法核悅览丨《政法论坛》2024年第6期目录及摘要

【专题·中国自主法学知识体系的构建】

1.新《公司法》的立法缺陷及其完善

罗培新（003）

【争鸣】

2.论“数字人权”的三重异化——对龚向和教授“三重否定”的回应

刘志强（015）

【主题研讨·生态环境保护】

3.生态环境侵权惩罚性赔偿的体系性优化

程   玉（026）

4.《民法典》“国家规定的机关”之教义学分析

陈   哲（037）

5.生态环境法典中人大监督的制度构建

秦   正（049）

【笔谈】

6.“面向中国式法治现代化的刑法再法典化”笔谈

秦前红  陈兴良  王志远  夏   伟（060）

【全面依法治国研究】

7.央行数字货币跨境支付的法律挑战与监管协调路径研究

范晓波（086）

8.社会治理现代化视域下刑事治理的体系性优化

刘   箭（098）

【司法实务】

9.标准必要专利案件中FRAND费率的确定

芮松艳（108）

10.互联网平台算法推荐的版权侵权责任研究

徐   俊（118）

【论文】

11.叙事学理论视角下的法官庭审修辞研究

张   清（128）

12.从互斥到并行：民事欺诈与刑事诈骗关系再反思

江   溯（140）

13.试论控制作为动态质押公示方法

王   睿（151）

14.功能视角下附条件不起诉的检视与回归

李   辞（161）

15.刑事速裁程序的分层建构

唐益亮（171）

【马克思主义法学本土化研究】

16.由情入法：明代宗祧继承纠纷的多元解决机制研究

张淑雯（180）

作者：罗培新（华东政法大学国际金融法律学院）

摘要：我国修订后的《公司法》取得了相当大的制度进步，但在价值与规则的协调、规则之间的协调、规则内部的协调以及立法的精细化方面，产生了诸多问题。严苛的出资制度、特别是溯及既往的制度安排，以及第三人针对董事及高管的直接诉权，有悖于鼓励冒险创新、弘扬企业家精神的价值。董事会表决权的固化安排，与公司法结构性规则的任意性不相协调。有限责任公司与非上市股份公司的章程不予公示，不利于降低交易成本。另外，在法定代表人辞任、股东查阅权、临时提案权、影子董监高及事实董监高的制度设计方面，未能对具有同样法律效果的情事进行同样表述，导致结构失衡而引发歧义。在股东会书面决议等方面的规则设计，也远远不够精细。这些立法缺陷亟需通过公司法的频密修订来解决。

关键词：公司法；价值与规则的协调；规则之间的协调；规则内部的协调

作者：刘志强（广州大学人权研究院）

摘要：“数字人权”理论存在三重异化。一是本原异化。“数字属性”不是人之本性，脱离人的自然属性，取代人的社会属性，宰制人的精神属性，使得人权主体溢出自然人范畴，形成蔑视人性的“拜数字教”。二是形态异化。“数字形态”不是人权的道德形态，无法为社会的道德奠基；亦非人权的法定形态，欠缺民主立法和规范逻辑的承认。作为实有形态的新样貌，须接受人权伦理和法理的反思。三是概念异化。“数字权利”滥用“未列举权利”，将传统人权与民事权利混成“新”人权，泛化了人权的义务主体，不利于当代中国人权观的法治实践。“数字人权”泛化表象的根源是人权被异化，通过“否定之否定”来建构超越代际论范式的人权话语，可以促进人权对“数字化”思潮的引领作用。

关键词：“数字人权”；属性异化；形态异化；概念异化

作者：程玉（北京航空航天大学法学院）

摘要：惩罚性赔偿责任是介于公法和私法之间的社会法责任，其法律效果是对责任人一般行为自由的限制，因此兼具法秩序统合和基本权利保障功能的宪法应当在生态环境侵权惩罚性赔偿制度的发展过程中发挥体系性控制作用。生态环境侵权惩罚性赔偿制度的设立具有宪法基础，但相关司法解释的制定存在触发实体责任结构失衡、程序权利保障不足的双重宪法解释风险，有必要从多个维度进行控制。具体策略在于：从追究主体和补充功能两个角度限定其适用条件，并发挥比例原则和基本权利正当程序功能的约束作用。在实体维度，有必要基于妥当性原则、必要性原则、均衡性原则限缩适用生态环境侵权惩罚性赔偿制度。在程序层面，应对生态环境侵权惩罚性赔偿程序规则进行适度的公法化调适。

关键词：生态环境侵权；惩罚性赔偿；社会法责任；体系性优化；比例原则

作者：陈哲（湖南工商大学法学院）

摘要：《民法典》第1234、1235条首次将生态环境损害赔偿诉讼的适格原告规定为“国家规定的机关”和法律规定的组织。科学体认这一新概念可遵循“国家—国家规定—国家规定的机关”之思路。国家作为拟制主体，本身无法作出规定。“国家规定的机关”应理解为特定主体代表国家以一定的规范规定“机关”。根据宪法，全国人大及其常委会和国务院通过法律、行政法规等形式代表国家规定生态环境损害赔偿诉讼的适格原告。除现行法律已明确规定的行政机关和人民检察院外，负有生态环境保护职责的政府机关也可在上述规范的明确规定下，成为“国家规定的机关”。

关键词：民法典；生态环境损害；国家规定；机关

作者：秦正（武汉大学环境法研究所）

摘要：生态环境法典的编撰条件已经基本成熟，生态环境法典中如何容纳党和国家监督体系，如何通过外部监督机制确保行政权力的有效运行，是生态环境法典设计中不可忽视的问题。在党和国家监督体系中，人大监督是至关重要的一环。生态环境法典中是否有必要引入人大监督制度，能否引入人大监督制度，需要从必要性和可行性两个角度证成。一方面，基于人大监督的功能定位、国家环境保护义务的实现、跨区域协同立法的现实困境三个因素的考量，有必要在生态环境法典中对人大监督制度进行统一安排；另一方面，从规范理据、实践依据、立法效果三个角度，生态环境法典中对人大监督制度进行统一化安排具有可行性。未来应以优化以及填补人大监督制度空白为切入点，完成生态环境法典中人大监督制度的初步构建，通过优化人大监督工作制度以及构建区域人大协同监督工作机制，实现生态环境领域人大监督的制度化、规范化。

关键词：生态环境法典；人大监督；党和国家监督体系；环境保护

作者：秦前红  陈兴良  王志远  夏伟

编者按：现行刑法颁布27年来，历经十二次刑法修正以及为数众多的刑事司法解释，我国刑法再法典化议题不仅激起了深度的理论争鸣和高度的实践关切，更被视为实现中国式法治现代化的重要环节。推进刑法的再法典化，一方面要将宪法性价值契入刑法，以使刑法典获得根本上的正当性；另一方面要发展中国自主性、原创性刑法理论，关注刑法再法典化与正在进行的新兴领域、交叉领域、重点领域专项立法的内在关联，以增强刑法的典范性、科学性。为此，本刊特设“面向中国式法治现代化的刑法再法典化”研究笔谈，四篇文章涵盖宪刑关系下的刑法再法典化、刑法再法典化背景下中国原创性刑法理论发展以及法典化进程中领域法治的模式定位等重要议题，以期引发更广泛更深入的讨论。

刑法如何通过宪法审查之门

作者：秦前红（武汉大学法学院）

摘要：在当下继续讨论宪法和刑法的关系，既具进一步澄清宪法和部门法之间复杂关系的理论意义，又不失调控刑事立法以维护公民基本权利的实践意义。宪法之所以能够作为刑事立法的依据是因为，配置与运用刑罚权以及行使刑事立法权力的正当性均源自宪法，刑法基本原则和刑法规范保护目的的确定也根植于宪法。这反衬出基于宪法审查刑事立法的必要性。宪法的最高法律效力则为针对刑法的合宪性审查奠定可行性基础。在展开针对刑事立法的合宪性审查时，可依托既有的合宪性审查制度，从聚焦立法程序的形式审查和侧重刑法内容的实质审查这两方面着手。此外，刑法实施中的刑事司法活动也应受宪法约束。目前围绕刑事司法解释和犯罪附随后果展开的合宪性控制即属此列，值得推进。

关键词：合宪性审查；刑事立法；刑法基本原则；法益；犯罪附随后果

口袋罪的再法典化改造

作者：陈兴良（北京大学）

摘要：口袋罪是指立法机关对犯罪的构成要件内容规定不明确的罪名，它往往以兜底条款的形式呈现。口袋罪不符合罪刑法定原则的明确性要求，因而亟待进行改造。我国现行刑法中存在三大口袋罪，这就是以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪和寻衅滋事罪。在刑法分则的再法典化过程中，应当根据这三个口袋罪的不同情况，采取分解措施，从而为司法机关正确认定犯罪提供明确而具体的犯罪规范。

关键词：再法典化；口袋罪；以危险方法危害公共安全罪；非法经营罪；寻衅滋事罪

刑法再法典化背景下组织体成员刑罚配置优化研究

作者：王志远（中国政法大学刑事司法学院）

摘要：刑事立法的合理性直接关涉到国民守法意识养成。在这一向度上观察，当前我国刑法对组织体成员的刑罚配置存在不合理的当然从宽、组织体成员之间轻重配置失据等突出问题。从刑法基础理论上进行分析，应当摒弃单位犯罪传统教义当中单位犯罪包容组织体成员刑事责任、单位犯罪“有组织自然人犯罪”的观念形象以及组织体成员责任均为行为责任的传统认知。应确立单位犯罪制度系单独针对组织体刑事归责的刑罚扩张事由观念，立足于单位刑事责任与组织体成员刑事归责相互分离的并列关系以及主管人员和直接责任人员刑事归责理据不同的认知，并以此为基础重构组织体成员刑罚配置，实现组织体成员与自然人犯罪刑罚配置上的原则一致性，以及对单位犯罪起追认、纵容、默许等作用的主管人员刑罚配置上的特殊对待。

关键词：当然从宽；轻重失据；并列关系；监管责任

法典化时代领域法治的法理阐释与中国路径

作者：夏伟（中国政法大学刑事司法学院）

摘要：近代法治进程中的部门法治模式既适应了公私分化的社会结构变迁及其治理需求，也以“一法一部门”的形式框架束缚法治发展。面向法典化时代，在部门法治基础上融合领域法治，有效突破了法治模式的“部门壁障”，增强了整体法秩序的统一性。在基本立场上，我国应当立足以法典化为重要路径的中国式法治现代化，反思欧陆法系解法典式重构方案的法治缺陷及其方法论价值，实现部门法治与领域法治的融合发展。在规范论层面，基于法秩序统一性与民行刑之间的梯度关系，以领域为界限促进民事、行政与刑事法规范的“诸法融合”，修复立法衔接断层。在方法论层面，需要重点强化人工智能、网络暴力、无人驾驶等关键领域专项立法，以最大化填补法律漏洞、减少法条竞合、消除法法冲突，构建体系自洽的“微观法治系统”。

关键词：领域法治；部门法治；民行刑一体化；开放体系；微观法治系统

作者：范晓波（中国政法大学国际法学院）

摘要：随着央行数字货币的崛起，跨境支付领域迎来了全新的发展机遇，然而，央行数字货币跨境支付受限于技术、法律、政策等多方面因素，成为制约其广泛应用的重要瓶颈。针对央行数字货币跨境支付监管协调的问题，金融稳定理事会提出关于加强跨境支付三个优先主题的针对性的策略建议。统一支付标准和协议、加强技术创新和优化监管框架是提升央行数字货币跨境支付的关键。同时，加强国际合作与交流、创新多央行数字货币的治理机制也具有重要意义。

关键词：央行数字货币；跨境支付；互操作性；监管协调；数据跨境流动

作者：刘箭（武汉纺织大学马克思主义学院）

摘要：刑事治理在社会治理中一直发挥重要作用，经过刑事治理模式的不断演进，当《刑法修正案（十二）》发布后，刑事治理已经更加深度地介入社会治理中，深刻影响新时代社会治理体系和治理能力现代化建设。在司法实践中，刑事治理肩负着实现良法善治的兜底性使命，为法秩序统一提供坚实支撑，并彰显了全面依法治国的价值导向。当前刑事治理过度介入社会治理表现为刑法理念的泛刑罚化、规范内容的不断变更以及司法实践的广泛争议，导致背离社会治理现代化初衷、违背刑事治理内在秉性、阻碍市场经济正常发展、影响科学合理执法以及难以预测的刑罚附随后果等负面效应。为了优化刑事治理模式，应在理念上克服泛刑罚化的思维定势，坚持刑法谦抑性原则，构建“自由刑法”的立法模式，保障公民基本权利自由，并在司法实践中提高执法水平。

关键词：社会治理；刑事治理；自由刑法；《刑法修正案（十二）》

作者：芮松艳（北京知识产权法院）

摘要：FRAND原则中的“公平、合理”与“无歧视”从不同角度对于专利权人和实施者进行了限制，其中“公平、合理”强调个体与整体的关系，而“无歧视”则强调个体与个体的关系。虽然FRAND费率在标准必要专利所涉三类案件中均是审理重点之一，但不同类型的案件对于FRAND费率的证明程度要求有所不同。FRAND费率的确定通常采用两种方法：自上而下（Top-Down）法与可比费率法，二者可以相互验证。上述方法中所使用的参数，不仅与产品相关，亦需要与专利相关。在使用的参数及计算逻辑均具有合理性的情况下，据此推算的费率至少在个案中可被认定符合FRAND要求。

关键词：标准必要专利；费率；自上而下（Top-Down）；可比费率

作者：徐俊（上海市高级人民法院知识产权审判庭）

摘要：尽管算法推荐技术在互联网平台得到广泛应用并受到业界普遍认同，但基于该项技术应用的版权侵权责任承担却引发了较大争议。本文提出对上述争议的解决，需要将平台责任的法律逻辑作为大前提，将算法推荐的技术逻辑和商业实践作为小前提，在场景类型化的基础上根据逻辑三段论推导得出平台是否承担版权侵权责任的结论。算法推荐的主流技术标准客观可量化，互联网平台在算法纯粹输出场景下无需承担概括性的注意义务，同时应当在算法流量倾斜场景下承担更高的注意义务。

关键词：互联网平台；算法推荐；版权侵权责任；算法治理

公众号编辑 | 蔡赛月

公众号责任编辑 | 刘栋阳

审核 | 张震