陈家林：轻罪的类型与适用 | 中国应用法学

轻罪的类型与适用

文｜陈家林

（本文刊载于《中国应用法学》2024年第5期）

内容提要：轻罪概念具有多重面向，在不同语境下应使用不同内涵的轻罪定义。从立法沿革、立法宗旨及法条现状的角度，可以将我国的轻罪分为两种类型四种情况，即轻罪分为传统的轻罪与新增的轻罪两类，在新增的轻罪中，又包括扩大犯罪圈意义上的轻罪、降低刑罚强度意义上的轻罪、传统重罪下调为不纯正的轻罪三种情形。轻罪立法体现的是宽严相济刑事政策中“从严”的一面，轻罪司法中宽严尺度的选择需要结合个案中行为人的具体情况加以判断，不能笼统地说对轻罪都以宽为主，从宽处理。在司法适用时，要对轻罪的出入罪应做实质审查；结合刑事政策确定解释尺度；善于运用前置轻罪；避免将一般违法行为作为轻罪处理。

关键词：  轻罪　类型　刑事政策　司法适用

随着犯罪形势与结构的变化，轻微犯罪问题日益成为理论与实务界颇为关注的热点问题。党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》明确提出，建立轻微犯罪记录封存制度，为新时代新征程进一步全面深化刑事司法改革指明了前进方向。建立轻微犯罪记录封存制度，意味着需要重视轻微犯罪与严重犯罪（重罪）的差异，犯罪治理必须进一步精细化。我国刑法、刑事诉讼法中虽有“犯罪情节轻微”“轻微刑事案件”等表述，但并未明确规定何为“轻微犯罪”。因此，建立轻微犯罪记录封存制度，首先有必要厘清轻微犯罪的内涵与外延。基于文义解释，轻微犯罪可以理解为轻罪与微罪，而一般认为微罪是属于轻罪的一种类型。从这个意义上说，轻微犯罪与轻罪的含义基本相同，但轻微犯罪的表述进一步凸显出轻罪中仍然存在不同的类型，需要做更细致的划分以实现精准施策。

一、多元的轻罪概念

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）虽然在部分条文中使用了“犯罪较轻”（如第67条、第272条、第390条）的表述，但并未像《法国刑法典》《德国刑法典》那样明文将犯罪区分为重罪与轻罪。因此，重罪与轻罪在我国只是理论概念，其界限也缺乏法定标准。在这种背景下，学界对于重罪与轻罪的界定呈现纷繁复杂的学说状况。首先，关于重罪与轻罪的区分是以形式还是实质为标准，存在形式标准说、实质标准说和综合标准说的分歧；其次，在形式标准说内部，究竟以法定刑为标准、宣告刑为标准还是以刑事诉讼程序为标准，存在“法定的轻罪”“事实的轻罪”“程序上的轻罪”的争论；再次，即便以法定刑为标准，对重罪与轻罪的界限也存在7年说、5年说、3年说等多种不同观点。这些观点均有一定的刑法条文或规范性文件作为支撑，其主张者也都在论证己说的同时对其他观点提出了批评。

事实上，轻罪的概念具有多重的面向，在不同的语境下完全可以使用不同内涵的轻罪定义，不需要采取非此即彼的态度。例如，司法机关及学术界在作出我国已经进入轻罪时代的论断时，所依据的是“双降双升”（严重暴力犯罪数量与重刑率的下降和轻微犯罪数量与轻刑率的上升）的司法统计数据，而这些数据以宣告刑为基础。“近十年来，犯罪结构发生深刻变化，在刑事案件数量增长背景下，严重暴力犯罪持续下降，轻微犯罪大幅上升，法院判处三年有期徒刑以下刑罚的案件占比从1999年不到55%至近年来已稳定保持甚至超过85%。”以宣告刑为基础的事实的轻罪概念，是对犯罪行为的社会危害性及犯罪人的人身危险性综合评估后得出的轻罪概念，有助于准确反映一个国家刑事审判的实际情况，有利于合理设计和规划监狱及其他社区矫正设施的硬软件建设，具有不可或缺的重要意义。但什么样的犯罪会被法院判处3年以下有期徒刑，既与罪名相关，更与案件的具体情况密切关联。由于我国刑法对于犯罪未完成形态、从犯、自首、立功等规定了从宽处罚情节，即便是故意杀人罪这种民众观念中的典型重罪也完全可能出现被判处3年以下有期徒刑的情形。这种宣告刑意义上的轻罪只是针对具体案情所作的刑罚衡量，往往只具有个别性而不具备普遍性。由于（酌定）减轻处罚情节的存在，甚至立法者在制定分则条文时都难以预料会出现需判处3年以下有期徒刑的情形。因其不确定性较大，在法院宣判前难以确定罪行的重罪或轻罪属性。

以刑事诉讼程序为标准的学说认为，“从我国刑事程序法上能够大致推导出‘轻罪’划分标准，如现行《中华人民共和国刑事诉讼法》第216条规定，适用简易程序审理案件，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；第222条规定，基层人民法院管辖的可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件……可以适用速裁程序”。事实上检察机关所认为的轻罪案件，指的也是提出量刑建议为3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑或者免予刑事处罚的案件。以程序为标准的轻罪概念，对于繁简分流的诉讼程序设计具有特别的价值。但因其也只能作个案判断，因而同样存在不确定性较大的问题。

实质标准说主张根据行为的社会危害性程度对轻罪与重罪作出区分，但社会危害性程度必须通过法定刑或者宣告刑来加以反映，因而如果此说不采用形式标准，则缺乏可操作性；如果采用形式标准加实质标准的综合说，则最终判断依据仍然是形式标准，与直接采取形式说没有差别。因此，“如果刑法明文区分轻罪与重罪，则宜以法定刑为标准，而不应以被告人被实际判处的刑罚为标准，否则就会导致刑法中与轻罪相关的规定不具有明确性与合理性”。

以法定刑为标准的形式说，最明显的优点在于标准统一明确、容易把握，因而在学界也属于相对多数的学说。从中国刑法对于域外效力的规定、缓刑的条件以及分则法定刑设置的总体状况来分析，以法定最高刑3年以下有期徒刑作为轻罪的标准是合理与妥当的。有学者在此基础上进一步将轻罪区分为纯正的轻罪和不纯正的轻罪。“纯正的轻罪，是指最高法定刑为3年有期徒刑以下的犯罪。这个意义上的轻罪是一种独立的犯罪类型，因而也可以称为罪名意义上的轻罪。……不纯正的轻罪，是指无论犯罪的最高法定刑是否为3年有期徒刑，只要该罪的法定刑中包含3年以下有期徒刑的量刑幅度，该部分犯罪就属于轻罪，因而也可以称为罪量意义上的轻罪。”本文赞成这一分类，但对这种分类是否具有不同的刑事政策意义持保留态度，这一点在后文中再详述。需要强调的是，一般民众心目中的轻罪应当指的是纯正的轻罪，不纯正的轻罪仅就罪名而言，会包含民众法感情上所公认的诸多重罪罪名在内。例如分裂国家罪，武装叛乱、暴乱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，贪污罪，受贿罪等，都包含将“其他参加的”“贪污数额较大或者有其他较重情节的”等规定为“处三年以下有期徒刑……”的内容。这是因为我国刑法所规定的罪名往往涵盖了轻重不同的行为阶段，且原则上并不对结果加重犯、情节加重犯等设置独立罪名，有些情况下还会将帮助行为、次要的实行行为等与主要行为纳入同一罪名。众所周知，我国1997年《刑法》在1979年《刑法》的基础上，吸收了单行刑法与107个非刑事法律中的附属刑法规范的规定，并新增了大量的罪名，从而使刑法罪名从1979年《刑法》的130多个增加至413个（以最高人民法院1997年《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》为标准）。根据本文的统计，在1997年《刑法》的413个罪名之中，纯正的轻罪有87个，不纯正的轻罪有158个，合计比例达59.3%。如果将这些不纯正的轻罪都径直称为轻罪，无疑会背离公众的法律情感，难以取得民众的规范认同。此外，一些所谓不纯正的轻罪，如盗窃罪、诈骗罪等，对行为人是否适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑档次，很大程度上源于偶然因素，如被害人的被盗、被骗财物恰好处在数额较大的幅度之内，并不必然与行为人的主观恶性低、人身危险性小画等号。因此，这类所谓不纯正的轻罪，本质上指的是某种犯罪行为的社会危害性较之于其他同类行为而言相对较轻，因而应当适用轻刑。轻罪与轻刑这两个概念固然具有密切的联系，但不能将其完全等同。因而，如果以法定刑为标准向民众解释轻罪时，本文认为应局限于纯正的轻罪。至于学术研究与司法实践，则应当同时关注不纯正的轻罪问题。

综上，在本文看来不同的轻罪概念有不同的适用领域与价值功能，不宜混淆也不能偏废。就本文的探讨而言，出于确定性的考量，将研究范围限定为纯正的轻罪与不纯正的轻罪。

二、轻罪的类型

对于轻罪，目前学界主流的分类方法是从中进一步划分出微罪的概念，即将法定最高刑为1年有期徒刑以下刑罚的犯罪视为微罪。本文认可这一微罪概念。不过既然确立微罪的概念，则微罪既可以被视为轻罪的一种类型，也可以被视为独立于轻罪的另一概念，因此轻罪与微罪的区分并非必然是对轻罪范畴本身的分类。其实，所谓轻罪的类型划分标准也可以是多元的。前述纯正的轻罪与不纯正的轻罪就是本文所赞成的分类方式。不过，本文同时也主张另一种分类标准，即从立法沿革、立法宗旨及法条规定的视角，将我国的轻罪分为两种类型四种情况。也就是以1997年《刑法》制定时的规定为参照系，可以将轻罪区分为传统的轻罪与新增的轻罪；在新增的轻罪中，又包括扩大犯罪圈意义上的轻罪、降低刑罚强度意义上的轻罪、传统重罪下调为不纯正的轻罪三种情形，下面分述之。

（一）传统的轻罪

我国刑法中的部分轻罪历史悠久。如前所述，1997年《刑法》制定时，法定最高刑在3年有期徒刑以下的轻罪罪名有87个。随着社会形势的发展，这些罪名的社会危害性程度也在变动，呈现三种不同的状况：

第一，一部分罪名，如徇私舞弊造成破产、亏损罪（当时的罪名），强迫交易罪，强迫职工劳动罪（当时的罪名），扰乱无线电通讯管理秩序罪，拒不执行判决、裁定罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪（当时的罪名）等通过刑法修正案的形式增设了法定刑的档次，不再属于纯正的轻罪的范畴。例如鉴于强迫交易行为领域的扩展及危害程度的加大，2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》[以下简称《刑法修正案（八）》]对强迫交易罪增加了三种新的犯罪行为方式，同时将该罪的法定最高刑由原来的3年提高到7年。以上这些罪名的法定最高刑已经普遍由3年以下有期徒刑调整为3年以上7年以下有期徒刑，说明其社会危害性程度呈上升态势，不能再沿用之前轻罪的固定印象，在适用时应按档量刑。

第二，一部分罪名，如偷越国（边）境罪，其法定刑由“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”调整为“一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金”。说明其社会危害性程度有所上升，但仍未超出轻罪的范畴。如果从该罪的立法沿革来看，1979年《刑法》对该罪规定的法定刑是“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，1994年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》将其修改为“二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，1997年《刑法》则再次下调为“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，直至《中华人民共和国刑法修正案（九）》[以下简称《刑法修正案（九）》]针对为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动而偷越国（边）境的行为，将法定最高刑提高到3年有期徒刑。偷越国（边）境罪的法定刑历经多次修改，但始终维持在纯正的轻罪的范畴之内。这一方面是考虑到偷越国（边）境的行为人多是为了出国务工或者定居，期待可能性程度及可谴责程度维持在较低的水准；另一方面即便是为了参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动而偷渡的行为人，其偷越国（边）境的行为相对于目的行为而言仍处于预备阶段，所以不宜以重刑论处。

第三，大部分罪名，自1997年《刑法》生效以来，其法定刑甚至罪状都未作修改。立法机关认为，这些罪名的现行规定与此类犯罪行为的现实状况依然是吻合的。不过，从实际情况来看，一些罪名是否应维持在纯正的轻罪的范畴之内还值得斟酌。如损害商业信誉、商品声誉罪，虚假广告罪，串通投标罪，侮辱罪，诽谤罪等，在互联网技术的加持下，这些行为的实施难度大幅下降，给被害人造成的影响与伤害程度则呈指数级上升。在法律未作调整之前，司法上应用足用好现有规定，强化对此类危害行为的打击。

（二）新增的轻罪

自1997年《刑法》生效以来，我国已陆续通过1个单行刑法（以增设具体犯罪的构成要件与法定刑为标准）及12个刑法修正案，对1997年《刑法》作了大幅的修改。其中非常明显的特征之一就是扩大犯罪圈的范围及提升法定刑的幅度，即所谓的“犯罪化与重刑化”。不过，仔细考察刑法的相关修正规定，一概将新增的轻罪理解为犯罪化与重刑化并不合适。新增的轻罪规定至少呈现以下几种不同的状况。

1. 扩张犯罪圈意义上的轻罪

刑法作为现代国家与犯罪作斗争的基本手段，当然必须根据社会环境的变化而作出相应调整。“随着各类产品责任事故（尤其是食品、药品与机动车）、环境污染事故与恐怖主义事件等现代风险在我国社会逐渐呈现常见、多发的态势，我国社会无疑正以不可遏制的态势加速度地滑向风险社会。”而2013年12月28日《全国人大常委会关于废止有关劳动教养法律规定的决定》正式宣告了劳动教养制度的终结。劳教制度原本承担的职能被分流到《刑法》《中华人民共和国治安管理处罚法》和《中华人民共和国禁毒法》等法律之中。于是，一般违法行为犯罪化成为多次刑法修正案的核心内容。例如，将组织残疾人、儿童乞讨，组织未成年人进行违反治安管理活动，危险驾驶，组织考试作弊，代替考试，使用虚假身份证件、盗用身份证件，冒名顶替等原属于行政违法的行为纳入刑法的调整范畴。这些行为通常被规定为纯正的轻罪，也有部分被设置为不纯正的轻罪。这些罪名的增设，本质上属于刑法处罚范围的扩张，意味着刑法规制社会生活的广度、深度和强度都有大幅度拓展。其中部分行为，如危险驾驶，由于其入罪门槛低，涉及面广，处罚人数多，刑罚附随后果严厉，成为全社会关注的社会问题，司法机关受到立法目标与实际成效的双重压力。危险驾驶罪的设立与实施也成为轻罪制度真正引起社会广泛关注的主要原因。

还有一部分扩张意义上的轻罪，则是出于分担社会治理成本和降低司法机关证明责任的需求。例如，拒不履行信息网络安全管理义务罪的实质在于督促网络服务提供者履行网络安全管理义务，通过义务犯的形式将不履行特定义务的行为“不作为犯化”，从而实现犯罪圈的扩充。而帮助信息网络犯罪活动罪则是鉴于互联网时代帮助行为明显异化：一方面所起作用越来越大，在一对多的场合，其社会危害性往往远超实行行为；另一方面网络犯罪不同环节人员之间多互不相识，没有或难以证明这些人员之间具有明确的犯意联络，无法按照刑法共同犯罪的规定追究刑事责任。因而不得不增设新的罪名来专门惩处这些原本属于狭义共犯的行为。

2. 降低刑罚强度意义上的轻罪

刑法修正案对轻罪的增设，并非都属于犯罪圈的扩张。事实上，在刑法作出相应修改之前，司法机关已经通过个案的类推适用、司法解释或规范性文件的发布等方式将某类行为纳入了刑事追究的范围。例如，高空抛物尽管是在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》[以下简称《刑法修正案（十一）》]中才被正式设置为独立的罪名，但现实中因为家庭矛盾、酒后发泄、贪图省力等原因而将重物、酒瓶、垃圾等物品从高楼随意抛下的现象由来已久。实践中起初是针对造成人员伤亡、严重的财产损失的高空抛物行为通过以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、故意毁坏财物罪等罪名来对行为人追究刑事责任。此后处罚范围逐步扩大，即便是未造成严重后果，也出现大量以犯罪论处的判决。2019年,《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《高空抛物意见》）更是明文规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。” 尚未造成严重后果的高空抛物行为是否危害公共安全，判断时难免受到社会舆论以及司法工作人员主观认知的影响，而《高空抛物意见》将刑法“危害公共安全”的要求变更为“足以危害公共安全”，显著降低了该行为的入罪门槛。因此，自《高空抛物意见》出台之后，对高空抛物行为适用以危险方法危害公共安全罪的案件大量增加。但这些案件中的高空抛物行为，往往只是扰乱了社会公共秩序，并不具有现实的、紧迫的危害公共安全的性质，难以与放火、决水等行为相提并论。“《刑法修正案（十一）》在刑法分则第六章增设高空抛物罪，便基本上否认了高空抛物行为对公共安全的危害，因而是对《审理高空抛物案件意见》上述规定的明确否认。”虽然《刑法修正案（十一）》对高空抛物罪设置有第2款，即“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，但这一款只是针对高空抛物中的部分情形所作的规定，而非像《高空抛物意见》那样将高空抛物行为全面认定为危害公共安全性质的犯罪。以此而论，作为“高空抛物罪全国首案”的江苏溧阳徐某某案，法院认为行为人故意从建筑物高处向下连续抛掷两把菜刀至公共区域的行为，足以危害公共安全，尚未造成严重后果，依据行为时的法律构成以危险方法危害公共安全罪，但依据判决时已施行的《刑法修正案（十一）》构成高空抛物罪，应当有利追溯认定构成高空抛物罪。然而如果被告人徐某某的行为在《刑法修正案（十一）》生效之前能够构成以危险方法危害公共安全罪，那么在修正案生效后，他同样能够构成以危险方法危害公共安全罪，应当依照处罚较重的规定即以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，因此完全可以认为该案错误理解和适用了刑法溯及力的规定。但是，如果我们尊重客观的司法现实，又不得不承认，如果此案审理过程中没有《刑法修正案（十一）》制定与生效这一因素，那么徐某某就极有可能被判处以危险方法危害公共安全罪，无罪的可能性或许只存在于学者和律师的理想与呼吁之中。在这个意义上讲，主审法院认为自己的判决符合刑法从旧兼从轻的规定，也并非全无道理。

因此，在承认规范性文件的有效性及过往案例的既判力的前提下，诸如妨害安全驾驶罪、高空抛物罪、催收非法债务罪等部分刑法增设的新罪，属于降低刑罚强度意义上的轻罪。它们的设立，并非犯罪圈的扩大和刑罚的重刑化，相反，是立法机关鉴于司法机关过重评估此类行为常见类型的社会危害性程度而作出的补正性立法。

3. 传统重罪下调为不纯正的轻罪

刑法中还有一些不纯正的轻罪源于重罪法定刑的局部下调。例如生产、销售不符合标准的医用器材罪，1997年《刑法》对其规定了三档法定刑，其中基本刑是“五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。《中华人民共和国刑法修正案（四）》考虑到医疗器械、医用卫生材料直接关系到人民群众的生命健康，生产、销售不符合国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料的行为，只要足以危害不特定多数人的健康，就值得追究刑事责任。因而降低了该罪的入罪标准，将其由实害犯修改为具体危险犯，同时为这种具体危险犯的情形配置了“三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的法定刑。类似的情形还存在于非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪等罪名之中。这些犯罪的法定刑设置往往呈现轻者更轻、重者更重的状态，即一方面将基本法定刑的档次调整为3年以下有期徒刑，为情节较轻的行为适用缓刑等留下了空间和余地；另一方面则增设或提高了法定最高刑的档次，体现出对严重行为的从严惩处。

三、轻罪的刑事政策

学界一般认为，区分轻罪与重罪，其目的既在于适用不同的诉讼程序，也在于体现不同的刑事政策，即轻罪的处理应体现出“轻者更轻”的趋向。有学者更是明确提出“轻罪时代的犯罪治理应该彻底摈弃严打重刑思维，从宽严相济转向以宽为主的刑事政策，刑罚应整体趋轻”。本文对以上观点持保留态度。如上所述，我国的轻罪存在诸多不同的类型，其立法经纬各不相同，反映出的立法目的也不一致，因而在刑事政策上不能做一刀切式的处理。

我国当前实施的是宽严相济的刑事政策，其核心含义是“该严则严、当宽则宽、严中有宽、宽中有严、宽严有度、宽严审时”。其本质在于主张惩治和预防犯罪要审时度势，需要根据犯罪的严重程度和性质进行区别对待，动态掌握宽与严的节奏和范围。由于轻罪在我国客观上属于罪名的集群，因而不能将轻罪的刑事政策界定为“以宽为主”，更不能认为轻罪的时代宽严相济的刑事政策已经完成了历史使命。

（一）轻罪立法体现的是刑事政策“从严”的一面

轻罪这个概念往往容易使人认为它意味着轻缓、宽容，代表着刑法的谦抑性，但这恰恰是一个思维误区。由于我国实行的是违法与犯罪二元化的立法模式，因而很多国外作为犯罪处理的行为在我国只作为违反治安管理处罚法等行政法、民事法的一般违法行为加以处置。“这一制度的最大优点就在于它可以大大地降低犯罪化程度，从而减少国家刑罚权滥用的机会。”本文赞成继续维持我国二元化的立法模式，但二元化的立法模式与轻罪范围的扩张之间不存在抵触与矛盾，两者完全可以并行不悖。我国目前的轻罪立法多数是将一般违法行为犯罪化，其结果是扩充而非限缩犯罪圈的范围，因而显然是从严而非从宽。

反对轻罪立法的观点多认为将一般违法行为犯罪化，会导致刑法的过分工具主义化、过度犯罪化。然而正如马克思所说，“（1）每个人只有作为另一个人的手段才能达到自己的目的；（2）每个人只有作为自我目的（自为的存在）才能成为另一个人的手段（为他的存在）；（3）每个人是手段的同时又是目的，而且只有成为手段才能达到自己的目的，只有把自己当作自我目的才能成为手段”。刑法毫无疑问拥有自己的价值和目的，因而需要恪守刑法的基本原则和基本立场，司法机关不应恣意动用刑罚去出入人罪。但如果刑法不作为社会治理的工具，又如何能实现其价值和目的呢？不能将工具与目的截然对立起来。至于过分工具主义化、过度犯罪化的表述，本身就是缺乏具体衡量标准的价值评判，难免见仁见智。以中国目前刑法典为中心的立法体例和483个罪名的规制现状来看，刑法介入的范围是极为克制的。恰如日本著名刑法学家西原春夫教授评价的那样：“在非犯罪化这方面，让我吃惊的是，中国目前的刑法真是完美的非犯罪化。比如微罪，《刑法》第13条做出了‘但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’的明文规定。再比如,单纯盗窃罪，只对‘数额较大的，或者多次盗窃’的科以刑罚（《刑法》第264条）。还有违反道路交通法这样的行为，在性质上都作为行政违法行为，不对其科以刑罚。因此，仅有刑法的特殊附属法规，像日本这样的特别法犯则几乎没有。这样看来，中国在法律体系上是彻底的非犯罪化。”诚然，中国刑法近年来同样呈现犯罪化的态势，但这只是对风险社会中新问题的应对以及废除劳教制度后对刑法“结构性缺损”的弥补。至于刑法的谦抑性，本就应该在变动的社会形势中动态观察，而不能刻舟求剑。“谦抑主义（刑罚消极主义）意味着减少刑法的介入，但这也意味着市民要自己承担安全保护的责任。从而可能带来一种不公平：富人可以通过雇佣保安等方式来实现自我防卫，而穷人则被迫承担被犯罪侵害的风险。”我国刑法对拒不支付劳动报酬罪、催收非法债务罪等罪名的增设，某种意义上同样可以理解为对刑法谦抑性弱点的弥补。

当然，一部分轻罪的增设是为了降低刑罚处罚的强度，可以将其视为宽严相济刑事政策中“宽”的侧面的体现。但如前所述，这仍是基于司法现状所得出的结论。诸如未造成危害公共安全危险的高空抛物等行为，按照刑法的规定，原本在《刑法修正案（十一）》生效前并不构成犯罪，依照《高空抛物意见》定罪有降低入罪门槛之嫌。因此，换个角度来看，《刑法修正案（十一）》对高空抛物罪的增设，还是体现出入罪的性质，仍然反映的是刑事政策“从严”的一面。

（二）轻罪司法中的“宽严”应针对个罪的不同情节而定

轻罪立法贯彻的是宽严相济刑事政策中的“严”，那么轻罪在司法适用中是否应以宽为主，体现出“轻者更轻”呢？本文反对这种绝对化的判断。

第一，不纯正的轻罪内部结构复杂多样。“从总体上看，我国《刑法》分则对具体犯罪所配置的法定刑幅度是比较大的，……由于立法机关负责确定犯罪行为的量刑幅度，通常情况下会对重罪和轻罪的刑罚作出弹性规定，因此，绝大多数犯罪的法定刑都会有较大幅度。……在我国《刑法》分则中，大量犯罪的第一档最高刑为有期徒刑三年（如故意伤害罪、盗窃罪、贪污罪、受贿罪等）。”这就导致我国不纯正的轻罪涵盖了不少刑法中较为严重的罪名。这些罪名虽然法定刑的第一档次最高刑为3年有期徒刑，但最高档次的刑罚则往往是死刑或者无期徒刑。而且，这些罪名中又有大量属于日常生活中常见多发，对民众生命财产安全威胁较大的犯罪。行为人即便适用最低的量刑档次，也并不必然说明其主观恶性和人身危险性低，可能仅是由于客观的偶然因素（被害人的财物数量有限）或者升档量刑的证据不足。因此，不能笼统地说对这些不纯正轻罪都适用宽缓的刑事政策。

第二，即便是纯正的轻罪也并非都应以宽为主。我国纯正的轻罪，既有1997年《刑法》制定时就存在的既有轻罪，也有后续历次刑法修正案增设的轻罪，其中还不乏法定最高刑为1年以下有期徒刑的微罪。以传统的纯正轻罪而论，这些犯罪历经数十年司法实践的检验，法定最高刑始终保持在3年有期徒刑之下，呈现较高程度的稳定性。但即使是这种类型的犯罪，仍然存在需要从严惩处的可能。例如侮辱罪、诽谤罪，无论是1979年《刑法》还是1997年《刑法》，均将其规定为轻罪与亲告罪，这很大程度上是源于熟人社会的历史条件和人格权未得到充分重视的时代背景。随着权利意识的提升，民众对名誉权、荣誉权、隐私权等人格权的重视达到前所未有的程度，“人格权编”也正式写入《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），成为“2020年《民法典》最具中国特色的部分”。此外，“随着全媒体时代的到来，网络暴力问题日益凸显。在信息网络上针对个人肆意发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等信息的网络暴力行为愈演愈烈，危害越发严重”。在这种情况下，虽然侮辱罪、诽谤罪属于轻罪，但对于通过网络实施的侮辱、诽谤等网络暴力行为，总体适用的应当是宽严相济中严的政策。《刑法修正案（九）》对侮辱罪、诽谤罪的修改以及“两高一部”《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》均体现出严惩的立场即是明证。即便是针对微罪，在处置时也需要保持高压态势，“警惕因处罚过宽而使刑罚失去威慑力，进而使从宽成为间接促使轻罪生成的社会因素”。以危险驾驶罪为例，“两高两部”联合出台的《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》同样设置了15种对醉驾犯罪从重处理情节和一般不适用缓刑的10种情形，充分体现出对严重醉驾行为从严处理的政策选择。

第三，宽严相济刑事政策中的宽与严，应针对个罪的具体情形来做选择。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条指出：“宽严相济刑事政策中的从‘宽’，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”可见，确定宽与严的最终标准是具体犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性与人身危险性。罪名固然可以作为判断社会危害性的标准，但绝对不是唯一和决定性的标准。对触犯同一罪名的行为人，仍然需要辩证适用宽和严，实现区别对待。

第四，所谓“犯罪化或者非犯罪化的刑事政策主要是针对纯正的轻罪而言的；至于刑罚轻缓化或者非监禁化的刑事政策则主要是针对不纯正的轻罪而言的”论断并不全面，也不准确。刑法的历史首先是犯罪化的历史，非犯罪化则是对犯罪化的局部纠偏。我国刑法当前面临的主要问题仍然是犯罪化，可以做非犯罪化处理的罪名十分有限。首先，新设立的轻罪尤其是微罪，在立法过程围绕是否应当入罪都展开了较为充分的讨论，立法机关最终选择了犯罪化也是深思熟虑后的抉择，短时间内再度纠结于应否非犯罪化的议题只是徒劳地消耗社会成本和损伤刑法的权威性。因而将组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，冒名顶替罪，组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪视为可作非犯罪化处理的罪名，违背立法与实践规律，操之过急。其次，被学者纳入非犯罪化考察目录的传统罪名，并非都属于轻罪的范畴。例如，聚众淫乱罪可以说是我国非犯罪化议题中最受关注的罪名，但聚众淫乱罪的法定刑是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，不仅不是纯正的轻罪，甚至还不是不纯正的轻罪。可见，是否应予非犯罪化，与民众的观念密切相关，未必与法定刑直接挂钩。最后，传统的罪名中，被纳入非犯罪化范围考察的罪名除了聚众淫乱罪之外，主要还有故意延误投递邮件罪，倒卖车票、船票罪，非法进行节育手术罪，高利转贷罪，非法吸收公众存款罪，传授犯罪方法罪，冒充军人招摇撞骗罪等罪名。其理由是这些罪名或者适用率低，或者与国家政策、经济体制的重大变化相悖离，或者属于无被害人、非商业性的自主性行为。但备而不用也是各国刑法的普遍选择，适用率低不代表应予废除，相反应当思考何以其适用率低，是否存在改善司法适用的空间。至于国家政策、经济体制乃至伦理观念的变迁，固然对于行为的刑法评价会产生影响，但以上罪名的废除在我国都难以认为已经取得了多数民众的支持。而且即便废除了上述一两个罪名，也不足以被视为轻罪时代的非犯罪化特征。犯罪化与非犯罪化历来都是交替进行的，过去如此，今后亦是如此。至于刑罚轻缓化或者非监禁化，也并非主要针对不纯正的轻罪。不仅纯正的轻罪更需要刑罚轻缓化或者非监禁化，一部分重罪中情节较轻、社会危害性较小的犯罪人，以及具有法定、酌定从宽处罚情节，主观恶性相对较小、人身危险性不大的行为人，都存在轻刑或者非监禁化的可能。

总之，针对轻罪的刑事政策仍然只能是宽严相济的刑事政策。至于宽严尺度的选择则需要结合个案中行为人的具体情况加以判断，不能笼统地说对轻罪或者微罪都以宽为主，从宽处理。

四、轻罪的司法适用

轻罪范围广泛，包含的罪名多，在具体适用时当然需要结合每个具体罪名的特征来合理解释其犯罪成立条件。仅就共性问题而言，有以下一些方面值得注意。

（一）对轻罪的出入罪应做实质审查

需要明确的是，我国刑法中不存在形式犯。形式犯是国外刑法规定的一种犯罪类型，“犯罪，从法益的观点可以区分为实质犯与形式犯。以法益的侵害、危险为要件的犯罪是实质犯，不以此为要件的犯罪是形式犯。例如不携带驾驶证罪（道路交通法第95条第1款、第121条第1款第10项）就是典型的形式犯”。“连法益侵害的抽象的危险都不需要的犯罪是形式犯。”形式犯即便在国外刑法理论中也饱受争议，多数学者主张将其非犯罪化，通过行政制裁来进行处理。而我国《刑法》第13条对于犯罪概念的规定，明确了犯罪必然具有严重的社会危害性（法益侵害性），因此不能仅对刑法规定作字面解读和机械适用，而必须考察行为是否具有法益侵害性以及这种法益侵害性是否达到了需要以犯罪论处的程度。

虽然我国刑法分则的多数条文通过“数额较大”“情节严重”等表述提示司法工作人员注意区分犯罪行为与一般违法行为的界限。但刑法中仍有部分条文只描述了行为形式，而没有对罪量予以明文规定。例如，《刑法修正案（八）》对于盗窃罪在“数额较大或者多次盗窃”之外，增加了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”等行为方式，那么多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的是否无论数额一律构成犯罪呢？笔者一贯的观点是，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃是与数额较大的盗窃相并列的一种单独成罪的盗窃行为方式，属于行为犯的立法模式。但这并不意味着只要实施这些行为就成立犯罪。如果行为人在主、客观两方面都符合《刑法》第13条情节显著轻微的条件，则不应以犯罪论处。“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》未采纳特殊类型盗窃罪属于行为犯的观点，仍认为所有类型的盗窃罪都属于结果犯，对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，未使被害人失去对财物的控制的应当认定为盗窃未遂，至于是否追究刑事责任，则应依据该解释第12条第1款的规定来予以确定。观点虽不尽相同，但在必须结合《刑法》第13条的规定来实质判断是否成立犯罪这一点上则完全一致。

有的时候，刑法分则中虽然有“数额较大”“情节严重”的规定，但司法解释淡化了该规定的实质意义，容易引起司法适用时的疑虑。以非法捕捞水产品罪为例，《刑法》第340条规定：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”“两高”《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条对于非法捕捞水产品罪中情节严重规定的情形有：“（一）非法捕捞水产品五百公斤以上或者价值一万元以上的；（二）非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体或者在水产种质资源保护区内捕捞水产品五十公斤以上或者价值一千元以上的；（三）在禁渔区使用电鱼、毒鱼、炸鱼等严重破坏渔业资源的禁用方法或者禁用工具捕捞的；（四）在禁渔期使用电鱼、毒鱼、炸鱼等严重破坏渔业资源的禁用方法或者禁用工具捕捞的；（五）其他情节严重的情形。”其中第三项、第四项基本属于对刑法条文行为方式的进一步引申，没有给出情节严重的判断标准，由此引发实务上是否只要符合“三禁”的手段就属于情节严重而构成犯罪的争议。类似的问题也出现在非法狩猎罪的司法解释之中。其实只要明确司法解释只是对刑法条文含义的进一步阐述，不可能逾越条文本身的规定，那么行为人的行为即使在形式上符合司法解释规定的情节严重情形，仍然需要进行实质审查。非法捕捞、狩猎类案件属于环境资源犯罪，行为是否对环境造成实质性侵害与威胁是成立犯罪的主要标准，这需要结合次数、数量、价值、工具、行为等因素进行综合认定，而不能将单一指标绝对化。如果行为人非法捕捞的数量非常少，或者行为人的非法捕捞行为只是一种偶尔实施的非经营化的娱乐性行为，那么即使具备司法解释所列举的第三项、第四项的情形，也不宜认定为犯罪而完全可以通过行政处罚的方式来实现惩罚教育效果。司法实务中办理案件，需要遵从常理、常情，适当考虑社会风俗习惯，注意发挥行政法的教育惩处功能。

（二）结合刑事政策确定解释尺度

轻罪存在多种类型，每种类型的轻罪在司法实践中又可能呈现不同的行为形态。此时应结合宽严相济的刑事政策确定对案件作从严或者从宽的处理，并据此把握不同的解释尺度。与此相反的是，一些传统的轻罪的行为方式有了显著变化，社会危害性也有明显升高，但立法上尚未来得及及时变更，此时在不违背罪刑法定原则的大前提下，适度放宽对相关概念与要件的理解尺度就成为必要。例如，刑法对虐待罪的犯罪对象规定为“家庭成员”。而纵观整部刑法，仅有虐待罪一罪中使用了“家庭成员”的概念，且刑法及司法解释均未对“家庭成员”的范围及判断标准作出明确规定。《民法典》第1045条规定：“亲属包括配偶、血亲和姻亲。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。” 但《民法典》所规定的家庭成员概念并不能涵盖未婚同居、离婚不分居、婚外情同居、同性恋同居、未办法律手续的收养等新的生活形态所形成的人际关系。此时基于刑法的规范保护目的，对于家庭成员概念作出扩张性解释，具有一定的合理性。朱某春虐待案，将离婚后共同生活的妻子认定为虐待罪犯罪构成要件中的“家庭成员”；“北大包某案”将具备一定条件的男女婚前同居关系中的女友认定为虐待罪中的实质上的家庭成员。这都属于对刑法的创造性解释，虽不完美，但可以接受。

（三）善于运用前置轻罪

任何一个国家的罪名设置都呈阶梯式分布，“它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两级之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低照序排列”。从行为阶段来看，轻罪与重罪并非完全处于互斥的关系之中，行为人完全有可能为了实施重罪而同时或先实施轻罪；从立法目的考察，立法者完全可能为了防患于未然而在重罪之前将预备行为规定为新罪，或者鉴于重罪的举证难度而设置轻罪以防止行为人逃避法网，由此便形成了所谓核心犯罪与外围犯罪的区分。有观点认为，“刑法设立外围犯罪的主要规范目的并非惩治外围犯罪本身，而是为了有效预防和治理核心犯罪。刑法对外围犯罪的大规模惩处，消耗了大量的司法资源，不仅容易对 ‘脆弱群体’形成无差别打击， 而且不利于犯罪的标本兼治”。不能否认论者所指问题的确客观存在，但也不能否定前置轻罪或外围犯罪对于严密刑事法网所具有的积极意义。

例如，随着我国人口老龄化程度的不断加深，针对老年人群体的欺诈行为也层出不穷。为此，国家专门展开了全国范围内的打击整治养老诈骗专项行动，“两高”也公布了一系列养老诈骗的典型案例，为民事欺诈与刑事诈骗的界分提供指引。但现实中民事欺诈与刑事诈骗的区分仍然存在诸多难题。一部分案件，行为人虽然实施了欺诈行为，但究竟是为了促成交易还是非法占有对方财物，难以得到有效证明；被害人虽然存在认知偏差，但也难以认为陷入了刑法意义上的认识错误。对这些案件如果要以诈骗罪定罪量刑，往往存在相当大的难度。此时，完全可以退而求其次，以虚假广告罪等轻罪追究行为人的刑事责任，从而避免陷入重罪与无罪二选一的尴尬境地。我国司法实务中对于前置犯罪不够重视，诸如虚假广告罪这样的轻罪适用率极低，几乎成为纸面上的罪名，这种状况需要纠正。

（四）避免将一般违法行为作为轻罪处理

与重罪多为自然犯相比，轻罪则多是法定犯。即便一部分属于自然犯的轻罪，其行为方式也较重罪更为多变。因此，实践中轻罪更容易产生罪与非罪的认定问题，而不纯正的轻罪因其法定刑跨度大，也可能出现对无罪行为认定为有罪并适用重刑的状况。为此，应坚持罪刑法定的原则，准确把握轻罪的犯罪构成，做到不枉不纵。例如，作为赌博罪类型之一的“以赌博为业”的含义，长期以来缺乏司法解释的明文规定，理论上观点分歧也较大。有的学者将“经常赌博，屡教不改”视为“以赌博为业”的一种情形。有的学者认为，应当将“以赌博为业”等同为常习赌博，而不需要附带其他的限定条件，且应将“以经营赌博为业”视为“以赌博为业”，发挥其作为赌博经营活动兜底规定的作用。本文反对这种扩张性理解。“以赌博为业”在1979年《刑法》中即有规定，立法工作机关在1988年11月16日和12月25日的修改稿中曾将其修改为“……多次赌博屡教不改的，……”，但1997年《刑法》仍恢复成原有表述。结合1997年《刑法》对惯盗、惯骗罪规定的删除，可见立法者反对仅根据惯习、屡教不改这些人身危险性特征入罪。因而不能将“以赌博为业”等同为常习赌博。以赌博为业与聚众赌博、开设赌场存在明显差异：聚众赌博与开设赌场行为面向社会公众，属于对他人利益的妨害；而以赌博为业只涉及行为人单方的参与行为，是其个人所选择的一种生活方式，并不足以构成对他人利益的妨害。而且，在黄赌毒犯罪中，“以卖淫为业”并不构成犯罪，这与以赌博为业形成强烈对比。因此，“以赌博为业”的规定带有浓厚的法律家长主义色彩，为了避免其完全沦为行为人刑法的条款，对该规定的解释应当适当从严而不能过于宽泛。具体而言，以赌博为业作为集合犯中的常业犯，“业”既包括主业也包括兼业，但认定兼业需要重点审查行为人参与的频次、持续的时间、赌资数额、收入状况等情形。行政处罚的次数与“以赌博为业”型赌博罪的成立没有必然关系，在缺乏司法解释规定的情况下不能以行政处罚达到三次以上就认定行为人成立“以赌博为业”。“以赌博为业”的核心在于以赌博作为主要生活方式，且参赌数额应达到相当高的数额，才值得以刑罚来加以惩处。

又如，当前各地出现不少所谓“标鱼”的案件。行为人租赁鱼塘设立“竞技钓”，在鱼塘投放高价标鱼，钓中标鱼可以获取相应价码的奖金，向钓客收取高价钓鱼入场费，并设置会员标、幸运标等多种玩法，利用钓到标鱼高额返还现金的方式，招揽钓客进场。有些地方的司法机关将此类行为认定为开设赌场罪。

本文认为，虽然根据具体案情，不能否定部分案件成立开设赌场罪的可能性，但不宜认为所有的标鱼行为都构成犯罪。首先，虽然俗语说“万物皆可赌”，但要将作为经营场所的钓鱼场认定为赌场，还需要仔细分析其是否具备了赌场的条件。其次，参与钓鱼者，是否单纯或主要是为了获取钱财，需要作具体分析。如果参与者客观不属于赌博行为，经营者当然不可能构成开设赌场罪。一般而言，参与钓鱼者多是出于竞技娱乐的心理，虽然有获得意外之财的想法，但主要还是检验自己的钓鱼技术，所以不具有营利目的，不具备赌徒特征。即使部分参与者沉迷于钓鱼输赢，也不能直接推定其具有营利目的（例如沉迷网络游戏的原因就多种多样）。最后，开设赌场的行为人主要是抽头渔利，无论参赌者是输是赢都稳赚不赔，而钓鱼场经营者并非如此。他们虽然收取入场费，但是钓鱼人钓到标鱼后他需要兑现，获利具有不确定性。钓鱼不是国家禁止的行为，鱼塘经营者的行为本质上还是一种商业活动。只不过它违反了我国反不正当竞争法等法律，应当予以相应的行政处罚。对于各种新类型的灰色经营行为，应尽可能先使用行政处罚等方法，刑事手段的介入需有所克制。（责任编辑：吴尚聪）

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