【编者按】为进一步做深做实应用法学研究，找准司法实践中的真问题，提出解决对策，《中国应用法学》在原有的“法答网问题精粹”专栏基础上，自2024年第2期起开设“法答网问题研究”专栏。针对“法答网问题精粹”专栏精选的疑难问题，邀约广大应用法学研究工作者研究探讨，以期为审判工作现代化提供有力的理论支撑和智力支持。本期特此邀请国家法官学院讲师司冰岩对其中一项疑难问题进行研究探讨，现予推送，以飨读者。
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建立专门用于刷单的网络平台，组织刷手或为刷手提供便利，为商户制造虚假点赞评论的刷量控评行为，是否构成犯罪？如构成犯罪，应当以何罪名定罪处罚？
司冰岩
国家法官学院讲师
建立网络平台组织刷单行为的定性
文｜司冰岩
（全文刊载于《中国应用法学》2024年第5期）
目 录
引言
一、建立网络平台组织刷单行为有刑事处罚的必要性
二、建立网络平台组织刷单行为可成立非法经营罪
▐ 引 言
刷单行为，是指在电子商务领域，通过虚假交易，虚构成交量、交易额、点赞量、评论数来虚增交易量、信用等级，以此提高或降低某一商铺的信誉度、商品销售量、店铺排行榜，欺骗、误导消费者的控评或炒信行为。刷单控评产业链条涉及刷单平台、刷手、电商经营者、物流经营者等各主体，行为人自主建立网络平台实施组织刷单行为仅是其中一种形式。实践中对该行为的定性，一直颇有争议，首先是有无刑事处罚必要性的问题，其次是如需刑法介入，应如何定罪的问题。
有学者称，行为人创设刷单平台，组织刷手帮助商家虚增销量、好评的行为具有违法性，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第8条规定的“组织虚假交易”行为，对其适用行政处罚即可，依据《反不正当竞争法》第20条规定，最高可处200万元罚款。言下之意，组织刷单行为属行政违法行为，其社会危害性尚未达到需动用刑法的程度。但这一主张显然与组织刷单行为的现实社会危害性和营造良好营商环境的现实需要不相符。
首先，建立网络平台组织刷单行为严重损害了健康的市场交易秩序和消费者合法权益。公平公正的竞争秩序是市场经济良性、健康、持续发展的基础，但是刷单带来的虚假排行、虚假销量等，造成“劣币驱逐良币”的不良后果，导致遵守市场秩序诚信经营的商家被排挤出销量和信用排行榜，损害了健康的市场交易秩序，不符合营造良好营商环境的政策导向和现实需要。由此也使消费者的知情权、选择权、公平交易权甚至财产安全和人身安全受到损害。而建立网络平台实施组织刷单行为具有明显的组织化、分工化特征，且随着电商行业的发展，组织刷单行为愈发呈现产业化、规模化趋势，甚至成为黑灰色产业链上的一环，造成的社会危害性更为严重。
其次，依法治理刷单行为离不开刑法的参与。虽然2017年《反不正当竞争法》修订之后，对刷单行为的最高处罚已由20万元提高至200万元，但是相对于刷单网络平台的非法获利和其造成的社会危害性，并不能相提并论。同时对于刷单网络平台而言，其可以采取变换网名、另起炉灶、另行创设网络平台等方式逃避行政处罚，行政机关的取证难度和成本均增加，实际查处率较低。因此，面对建立网络平台组织刷单行为，要完善行刑衔接机制，在行政处罚不足以规制时，必要时刑法需及时介入。
最后，建立网络平台组织刷单行为是组织虚假交易行为，刷单网站的建立、服务内容、组织刷手行为、分配刷单任务行为、刷单行为等都不具有合法性基础，存在入罪的空间。即便商家是刷单需求的源头，但对已呈现明显规模化、产业化的组织刷单行为，对其评价时不应依附于商家，而应对其独立评价。
在认可建立网络平台实施组织刷单行为应受刑事处罚的前提下，在应以何罪名进行定罪处罚问题上，存在非法经营罪、虚假广告罪、非法利用信息网络罪等争议。本文认为，对该行为以非法经营罪定罪处罚更具合理性。
首先，建立网络平台组织刷单行为违反国家规定。一是建立刷单网站行为违反国家规定。根据《互联网信息服务管理办法》第7条第1款规定，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。实践中，自建刷单网站从事组织刷单服务本属违法行为，自始至终不可能取得相关行政部门颁发的经营许可证，未经许可私设网站必然违反国家规定。二是组织刷单行为违反国家规定。2017年修订的《反不正当竞争法》第8条、第20条被视为是对刷单炒信行为的规制，其中对组织刷单行为亦作出了禁止性规定，即经营者不得通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者对其商品作性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉上的虚假或者引人误解的商业宣传。相似地，《中华人民共和国电子商务法》第17条也对电子商务经营者以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为作了禁止性规定，禁止网络平台经营者从事组织刷单服务是其应有之义。
其次，建立网络平台组织刷单行为符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的情形。该情形属于兜底条款，有学者称，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》），对非法经营犯罪案件，要依法严格把握其适用范围，目前尚未有法律明确规定建立网络平台组织刷单行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，因此，该行为不宜被涵盖在该兜底情形之内。本文认为，因近些年非法经营罪被视为“口袋罪”有滥用之嫌，应审慎适用该罪名的主张确有其道理，但是数字经济时代的经济模式与传统经济时代的经济模式已不可同日而语，电商经济、直播带货经济等新型经济模式不断发展，新的扰乱市场经济秩序的违法犯罪行为也随之花样迭新，对非法经营罪的兜底条款也应适当地作出扩张解释，以适应现实需要。如前文所述，建立网络平台组织刷单行为具有严重扰乱市场秩序的社会危害性，与非法经营罪已列举的三类行为具有相似的价值，在性质、影响程度上具有同质性，将该行为纳入非法经营罪的规制范围符合立法目的。再者，根据《通知》内容，有司法解释明确规定被告人的行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，可直接适用司法解释予以认定。建立网络平台组织刷单行为可适用已有司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第7条规定予以认定。目前对于建立网络平台组织刷单是否属于《网络诽谤解释》第7条中规定的“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”行为存有争议，核心问题是对“虚假信息”的理解。有学者基于刷单平台获取的刷手信息、商家信息、刷单需求信息等都是真实存在的，认为该行为不符合《网络诽谤解释》）第7条规定的“虚假信息”情形。本文认为该说法混淆了平台信息与刷单产生的信息，刷单产生的信息才是判断是否属于虚假信息的关键。
刷单产生的信息包括评价信息、刷赞信息、销量信息、排行榜信息等，这些信息皆因虚假交易创造了评论资格而产生，都属于虚假信息。实践中，评论内容有可能是与商品的真实情况相符的信息，也有可能是与商品真实情况不相符的虚假好评、虚假刷赞信息。对此，有观点认为具有违法性的虚假交易与评价信息是否符合商品实际情况不能混为一谈，虚假交易后的评价未必属于虚假信息。本文认为，割裂虚假交易与评价信息的观点有待商榷。简言之，所谓虚假信息是不符合客观事实的信息。就刷单而言，这里的客观事实不仅指不符合商品实际情况的事实，还包括没有真实交易的虚假交易事实。换言之，不论评价信息是否与商品实际情况相符，只要是因虚假交易产生的评价内容、刷赞、销量、排行榜等信息本身就是影响顾客判断的虚假信息。无论评价信息是否与商品信息相符，都不能掩盖虚假交易属于不正当竞争行为的事实，均会使市场交易秩序和消费者权益受到侵害。如此看，将二者割裂而论并无意义。再者，如将二者割裂而论，还会变相促使组织刷单者、商家、刷手等实施刷单行为时穿插进行真实评价与不真实评价，以此逃避法律制裁，也给取证带来很大困难。
再次，建立网络平台组织刷单行为不符合虚假广告罪的构成要件。从行为主体看，虚假广告罪的行为主体是具有特殊身份的主体，即只有广告主、广告经营者、广告发布者才能构成该罪，而刷单网站是带有“中介服务”性质的平台，面向的是刷手和商家而非消费者，分别为刷手提供有偿信息服务，为商家提供刷单服务，其身份当然不是广告主、广告经营者、广告发布者。从行为目的来看，刷单网站虽然为商家的商品和服务提供了虚假宣传，却以制造“虚假信息”为直接目的，并非是基于面向消费者发布广告的目的去实现，同时也没有通过广告的形式去实现，与发布广告的心理追求明显不同。因此不能成立虚假广告罪。
最后，非法利用信息网络罪不能充分评价建立网络平台组织刷单行为。在刷单违法犯罪活动中，创建网络平台组织刷单已成为一种常见的刷单类型。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，建立刷单网络平台是以实施刷单服务这一违法犯罪活动为目的而设立的网站、通讯群组，应当被认定为成立非法利用信息网络罪的行为，即设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组。其又实施了组织刷单行为，为商家提供刷单服务，设立网络平台的行为就成为实施刷单行为的途径或手段，两者具有牵连关系，此时应认为该行为同时构成非法利用信息网络罪和非法经营罪，应择一重罪定罪处罚，即对建立网络平台组织刷单行为宜以非法经营罪定罪处罚。同时，考虑到组织刷单行为更主要的是对市场交易秩序和消费者权益的侵害，非法利用信息网络罪不能予以更有针对性的充分评价，以非法经营罪定罪处罚也更具合理性。（责任编辑：邓永民）
编辑：吴尚聪
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