程红：扩张与限缩夹缝中的微罪司法处置问题研究｜中国应用法学

扩张与限缩夹缝中的微罪司法处置问题研究

文｜程红

（本文刊载于《中国应用法学》2024年第5期）

内容提要：微罪从属于轻罪而非与轻罪并列的独立概念，未来也不应将由《治安管理处罚法》等行政法律加以处罚的行为设置为微罪。微罪的认定应采用形式标准，将法定最高刑1年有期徒刑以下的犯罪视为微罪。微罪在立法上呈扩张趋势，但司法效果与立法期待之间存在较大落差。司法机关对于微罪的处置经历了从严格执法到相对限缩的实践转向，对此只能从行为规范与裁判规范分立的角度予以正当化。在司法处置环节应当规避微罪扩张适用的风险。为此，需要关注三个重点问题，即准确界定其法益内涵，并进行法益衡量；微罪的罪过形式只能是故意；正确适用刑法定罪免罚的规定。

关键词： 微罪　司法限缩　法益　罪过　定罪免刑

与一些西方国家的规定不同，我国的刑事法律中并无重罪与轻罪的概念，也并未依据重罪与轻罪的区分来划定未遂犯的成立范围以及配置不同的诉讼程序。不过近年来，随着刑事立法节奏的加快以及实践中犯罪结构的演变，轻罪的概念越来越受到重视并很快成为实务与理论上的热点问题。在此背景下，微罪的概念也随即被提出。党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》在“完善中国特色社会主义法治体系”部分，对“建立轻微犯罪记录封存制度”作了明文规定。这是在洞察我国犯罪结构发生重大变化的基础上所作出的科学规划和战略部署。“轻微犯罪”这一概念的内涵与外延以及认定标准显然不同于理论界和实务界近年来重点关注的“轻罪”概念，而是凸显了“微罪”的特殊性与重要性。

一、微罪的范畴界定

（一）微罪与轻罪的关系

什么是微罪，首先涉及微罪与轻罪的关系问题，对此理论界的认识并不一致。一部分学者提出，微罪是独立于轻罪的一种犯罪类型，“事实上,微罪并不能被简单地囊括在轻罪概念之中，它是独立于轻罪的一种犯罪类型”。这种观点认为，微罪出现以后我国基本形成了重罪（可处3年有期徒刑以上刑罚的犯罪）、轻罪（可处拘役以上至3年以下有期徒刑的犯罪）与微罪（最高法定刑为拘役的犯罪）的三层次结构。这种观点实质上是主张借鉴法国的违警罪的概念，将微罪从刑法典的规定中移除。“从长远来看，应当由违警罪法（或轻犯罪法）取代现有的《治安管理处罚法》，进而将违警罪法规定的行为称为微罪。在此意义上说，我国将来也可以将犯罪区分为重罪、轻罪与违警罪（微罪）。”另一些学者则主张，微罪与轻罪不是并列关系而是从属关系，微罪属于轻罪的一部分。对此，本文认为微罪与轻罪究竟是并列关系还是从属关系，应从刑事法律规定之实然与应然两个层面展开分析。

实然角度的分析应立足于我国的立法现状。自1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）制定生效以来，我国已经形成了统一刑法典的立法模式。在1998年全国人大常委会制定颁布《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》之后，最高立法机关就再未出台增设具体犯罪的构成要件与法定刑的单行刑法。至于旧刑法时代存在过的附属刑法条款，也都被吸收纳入1997年《刑法》中。2019年10月21日提交全国人大常委会一审的《中华人民共和国生物安全法（草案）》，曾经一度尝试过附属刑法的立法方式，但经过反复斟酌后立法机关最终仍对该方案予以否定。因此，目前无论是严重犯罪还是轻微犯罪都统一规定在一部刑法典之中。以此为讨论的前提，就会发现将微罪与轻罪截然分开的意义极为有限。一方面现有的刑事法律条文以及司法规范性文件，均未进一步区分微罪与轻罪，而统一以案情“轻微”或者最高刑3年或5年有期徒刑作为分类施策的标准。例如，《刑法》第72条规定缓刑的适用条件是“被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”；《刑法》第100条对未成年人免除前科报告义务的规定是“被判处五年有期徒刑以下刑罚的人”；《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第216条对于简易程序采取独任审判规定的条件是“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”；《刑事诉讼法》第286条对犯罪记录封存规定的条件是“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的”；《刑事诉讼法》第288条对刑事和解规定的案件范围是“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的……”；《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》也将轻微刑事案件界定为“可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金”的条件。这些实体或程序性规定针对的对象本质上说是轻罪，微罪则被涵盖于轻罪的范围之内。另一方面，既然轻罪与微罪都规定在同一部刑法典之中，自然需要“共享”刑法总则的相关规定，事实上刑法典也不可能针对某类罪作出不适用总则规范的例外规定。因而“不考虑主观要件，只要证实了法律法规规定的事实，就构成违警罪”意义上的所谓微罪无法兼容于现行刑法规范。

如果转向应然层面，我们是否可以将微罪设置为独立于轻罪的单独类型呢？本文对此依然持否定立场。主张微罪独立化的核心思想是（局部）取消我国的违法犯罪二元立法模式，转而效仿法国的违警罪、德国的《秩序违反法》、日本的《轻犯罪法》，将我国当下由《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）等行政法律加以处罚的行为设置为微罪，其目的在于限制以警察权为代表的行政权，对涉及人身自由的行政处罚进行司法化改造。“轻犯罪法的制定要和治安处罚法的修订一体考虑，今后最严厉的治安管理处罚措施不能高于罚款，所有剥夺人身自由的行政处罚措施全部纳入刑法调控范围，通过快速的司法程序进行裁判，从而大幅度压缩治安管理处罚法的适用空间。”但本文认为问题的关键或许不在评价程序而在评价后果，任何制度的设计必须兼顾“骨感”的现实，要接地气，不能仅仅是美好的愿景，尽量避免立法初衷与司法效果的南辕北辙。

首先，关于人权保障的问题。治安处罚等行政处罚最受诟病之处在于公安机关兼任运动员与裁判员（案件调查者与裁判者）的角色，违反了正当程序原则所包含的“任何人不得做自己案件的法官”之要求。毋庸讳言，这一问题客观存在。但我国“议行合一”的体制迥异于西方国家的制度，这就决定了我国行政权与司法权的内涵与功能与国外并不完全一致。在需要集中力量办大事这一经济社会发展阶段的背景下，行政权居于强势地位是时代的必然。事实上，除了《治安管理处罚法》规定公安机关具有罚款、行政拘留权之外，我国还有很多其他法律都规定了行政机关可以对公民进行罚款和行政拘留。而且2021年修订后的《中华人民共和国行政处罚法》第18条进一步规定：“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使”，从而使公安机关之外的国家安全机关、海警机关等都具有了行政拘留的权力。行政机关实际上承担着西方国家只有司法机关才拥有的职权。在这种状况下，重新规划行政机关与司法机关的权力分配模式需要极大的社会成本。退一步而言，即便纳入司法程序，涉案的行为人是否就一定会比现行的行政处置“享受”更好的律师等法律服务，更好的抗辩机会，都未置可否。因此，相比较而言，进一步完善行政诉讼法等法律的规定，提升现有救济手段的及时性、有效性和权威性，将《治安管理处罚法》等法律中“被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的制度设计真正落到实处，可能是更为现实可行的选择。

其次，关于后果评价的问题。犯罪在我国历来具有特殊的含义，所谓“罪大恶极”“罪不容诛”“罪恶滔天”甚至“欲加之罪”，都代表着普通民众对于犯罪行为的厌恶与否定评价。而行政处罚无论是社会伦理评价、羁押期限、附随后果等都远轻于犯罪。因此，将原本由《治安管理处罚法》处罚的行为设置为微罪，即便认为对社会具有特殊预防与一般预防的益处，涉案当事人也绝对不会认为这是对其权利保障的强化。不妨假设一下，如果赋予违法行为人一定的权利，即其可在接受行政程序、行政拘留的处罚后果与启动刑事司法程序、接受可能判处微罪法律后果两者间作出选择，相信绝大多数行为人会更愿意接受行政机关的行政处罚。他们断然不愿认同自己的犯罪人身份，也不会认为将其行为纳入司法体系的犯罪化处置是在保障其权利。由此产生的问题是，社会公众也会因“犯罪”绝对数量的增加导致越来越缺乏安全感，犯罪人标签的泛化问题亦会愈加严重。

最后，关于司法成本的考量。如果将《治安管理处罚法》改造成《轻犯罪法》，并设计专门的刑事诉讼简易程序或速裁程序，那么司法机关与之相配套的人力财力的增加恐怕将是个天文数字。“据统计，目前我国的治安案件数量大约是刑事案件数量的十倍。在《治安管理处罚法》规定的53种治安违法行为中，有50种违法行为可被处以行政拘留，‘一定意义上说，该法基本上就是剥夺人身自由的行政拘留法’。从公安机关对行政拘留的实际适用情况来看，单处拘留的案件比例普遍超过 50%。”该学者统计这些数据的目的在于说明行政拘留广泛适用的弊端，进而论证将其纳入刑法体系的必要性。但如果做逆向解读，如果数量如此庞大的案件都必须经由司法程序加以处置，是否会给原本就“人少案多”的司法机关带来难以承受之重，进而影响到办案质量。况且，我国的司法机关在司法审判之外，还承载着一定的社会管理职能。另外，尽管目前尚无法准确评估与量化国家因此徒增的财力投入，但足以让公众对司法资源的巨大浪费产生合理的怀疑。这些都是不可回避且必须斟酌的现实问题。

综上，本文认为，现阶段在刑法之外，另外制定专门的《轻犯罪法》不具有妥当性与可行性。也不宜在刑法内部将原本仅受治安管理处罚的行为全部提升为刑法意义上的所谓微罪。微罪仍应被视为轻罪的一种特殊类型。

（二）微罪的判断标准

无论在微罪和轻罪关系问题上持何种立场，都面临着依照什么标准区分微罪与（一般）轻罪的问题。对此，存在立足于实体法立场的“实质标准说”与“形式标准说”，此外还有立足于程序法立场的“程序标准说”以及兼顾实体法和程序法的“实体程序相结合说”。实质标准说主张以犯罪性质、社会危害性等犯罪实质内容作为重罪、轻罪和微罪的划分标准，即通过犯罪本身的危害程度来划分重罪、轻罪和微罪。形式标准说内部又存在以法定刑为标准和以宣告刑为标准的争论以及最高刑是“拘役”还是“1年有期徒刑”的不同意见。程序标准说主张通过刑事强制措施进行来分类，即适用拘传的是微罪，适用取保候审、监视居住的是轻罪，适用拘留、逮捕的是重罪。“实体程序相结合说”则主张先从实体法上以法定最高刑3年为标准划分重罪和轻罪。法定最高刑3年以下的就是轻罪，反之则是重罪。在轻罪内部进一步按照是否适用非羁押性强制措施、刑事和解程序、认罪认罚从宽、简易速裁程序等区分一般轻罪与微罪。

犯罪是严重危害社会的行为或者说是具有法益侵害性的行为，因此从社会危害或法益侵害的程度上来区分重罪、轻罪与微罪，逻辑上毫无问题。但社会危害性或法益侵害性的程度仍然需要以法定刑或宣告刑的方式加以体现，从这个意义上说，实质标准说最终必须还原为形式标准说，并无单独存在的价值。程序标准说及实体程序相结合说侧重微罪的程序性价值，与实现犯罪处置上的“繁简分流、轻重分离、快慢分道”十分契合。不过不仅各种刑事强制措施并非绝对与犯罪轻重直接挂钩，非羁押性强制措施、刑事和解程序、认罪认罚从宽、简易或速裁程序要发挥其功效也必须涵盖相当范围的犯罪行为，因而应当是犯罪在实体法上的严重程度决定诉讼程序的繁简而不是相反。因此，只有形式标准说才是合理的学说。而由于我国的量刑制度决定了既需要考虑行为人的社会危害性，还需要考察行为人的人身危险性，此外个别案件还必须兼顾政治、外交、统战、民族、宗教等国家利益的特殊性（如《刑法》第63条第2款酌定减轻处罚的规定），导致宣告刑并不必然直接反映行为的社会危害性程度。由此，唯有以法定刑为标准才能真正实现微罪判断的明确化。

那么，究竟应以法定最高刑为拘役还是1年有期徒刑作为微罪与其他轻罪的界限，本文主张以1年有期徒刑作为分界线。在我国，拘役的期限（1个月以上6个月以下）和有期徒刑直接衔接（6个月以上15年以下），因而拘役和1年以下的有期徒刑均可以被视为短期自由刑。而且，尽管《中华人民共和国刑法修正案（八）》[以下简称《刑法修正案（八）》]、《中华人民共和国刑法修正案（九）》分别增设了危险驾驶罪，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪3个法定最高刑仅为拘役的犯罪，但《中华人民共和国刑法修正案（十一）》[以下简称《刑法修正案（十一）》]又新设了妨害安全驾驶罪、高空抛物罪等法定最高刑为1年以下有期徒刑的罪名。妨害安全驾驶罪与危险驾驶罪在性质上极为类似，不存在将其归为两种不同类型的实质理由。需要指出的是，由于我国刑法对于法定刑幅度的规定跨度很大，因而不少犯罪的法定刑存在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的情况，这就意味着一个法定刑中往往包含多个刑种，同一刑种如有期徒刑也完全囊括1年以下的情形，各刑种作为同一量刑幅度的规定又可以选择适用。如果将法定刑涵盖1年有期徒刑或拘役在内的罪名都视为微罪，那么微罪在我国刑法典中就大量存在且分布广泛，这明显违背犯罪分层的目的和一般人的法感情。因而，作为认定微罪标准的1年有期徒刑只能指的是同一法定刑幅度内的法定最高刑。

按上述标准，我国刑法中目前的微罪只有八个，分别是《刑法》第133条之一的危险驾驶罪，第133条之二的妨害安全驾驶罪，第134条之一的危险作业罪，第252条的侵犯通信自由罪，第280条之一的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，第284条之一的代替考试罪，第291条之二的高空抛物罪以及第322条的偷越国（边）境罪。

（三）微罪的特征

与重罪、轻罪相比，我国的微罪具有几个明显的特征：

第一，罪名少。目前的微罪仅有8个，在刑法全部483个罪名之中只占1.66%，比例极小，因而难以认为我国已经存在所谓的微罪体系。但微罪罪名是否应当扩张甚至大幅扩张，则涉及对刑法定位的不同认知，短期内难以形成共识。不过，刑法将进一步犯罪化，微罪的罪名也极可能继续增加，应该在多数人的预期之内。

第二，影响巨大。德国刑法学家宾丁曾经在评价忘却犯时指出，“忘却犯在犯罪领域中可以说是小之又小的,却能够给予最大的荣誉”。借用宾丁的表述，完全可以认为我国的微罪虽然数量较为有限，但却从根本上影响和冲击了传统刑法的立法结构、入罪标准，也极大地改变了我国常见罪名适用状况。毫不夸张地说，正是因为醉驾类型的危险驾驶罪所引发的现实问题，才真正带来了积极刑法观与消极刑法观的剧烈碰撞，正式开启了我国轻罪与微罪的理论大讨论时代。对此，醉驾型危险驾驶罪的设置可谓“功不可没”。

第三，适用频率差异极大。目前轻罪适用率高的罪名集中在醉驾型危险驾驶罪和高空抛物罪、危险作业罪，其中危险驾驶罪更是稳居刑法个罪适用之最。而使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，代替考试罪，偷越国（边）境罪的适用率较低，侵犯通信自由罪最低。

第四，微罪的刑罚附随效果与其他轻罪、重罪极为类似。微罪的犯罪人，不仅对自己“犯罪人”身份的认同度不高，社会一般民众对其的伦理否定性评价也不强烈。但他们同样必须承担各类法律所规定的多种多样的刑罚附随后果，在就业、户籍甚至子女在参军、入党、报考公务员等方面也要承受诸多负面影响。

二、微罪的立法扩张与司法处置的理念转向

（一）立法期待与现实顿挫

我国的8个微罪罪名中，除了侵犯通信自由罪和偷越国（边）境罪属于刑法典原本就规定的犯罪，其他6个罪名均是通过历次刑法修正案增设的犯罪。这些罪名的设置被认为是将原本的一般违法行为予以犯罪化，因而从立法当时直至今日仍然存在着应否犯罪化的激烈争论。反对微罪立法的主要理由有：第一，违反刑法谦抑性原则。刑法的谦抑性要求刑法应当是调整社会关系的最后手段，在对某一行为进行调整时，只有在其他制裁措施如民事的、行政的等手段不能有效地调整该行为时，才考虑动用刑法，不能动辄要求修改刑法，增设罪名。刑法谦抑性的核心是“罪的谦抑”，入罪不谦抑，则刑罚无论如何轻缓，都是一种过度干预。第二，违反我国二元分立的立法传统。有学者指出，在以往及当今甚至在今后相当长的时间内，由公安机关对众多违法行为予以治安处罚等行政制裁，都是一种客观存在的态势。微罪的增设突破了刑事罚与行政罚的分水岭，将原本泾渭分明、相互独立的部门法之间的平衡打破。第三，带来过重的社会成本。危险驾驶罪立法之时即有观点认为，“增设危险驾驶罪会增加大量司法支出，成本与收益难以平衡……我国每年醉酒驾车的人有十万以上，如将其规定为犯罪，我国的司法人员、司法设施（法庭、看守所、监狱等）是否能承受，监狱、看守所是否会人满为患，国家财政需要为此付出多大的代价等，都需要予以考虑”。第四，遏制犯罪的效果是否长期有效存在质疑。“只能短期起到威慑作用，长期来看警示效果有限。当前存在一种倾向，即出现问题，首先想到的就是通过修改刑法来解决问题，这与我们对刑法期望过高或者与传统的观念有关，增设‘危险驾驶罪’后可能在短期内危险驾驶行为会急剧减少，但刑法的威力到底有多大，这是个永远也无法证实的问题。”第五，刑罚附随后果泛化的问题。微罪的适用给大量的触法公民贴上了犯罪人的标签。“罪犯的标签就像瘟疫一样使人们畏而远之，使前科者很难建立正常的人际关系，但他们还要在社会生存，而社会又很少有他们生存之地。因此，担心、自卑、痛恨、不安、恐惧等不同的情绪不断地抽打着他们的心灵，折磨着他们的精神。”

尽管这些反对理由在立法当时就已被提出，但立法机关经过反复论证与评估后仍然选择犯罪化的立法。究其原因，本文认为是因为立法机关追求两个立法目标，并且相信这两个目标完全能够实现。其一，通过微罪的立法遏制更严重的犯罪行为与危害结果进一步发生。其二，刑期于无刑。也就是说，立法机关期待通过立法的严厉态度传达立法者的价值取向，促使社会形成新的价值标准和行为规范，从而使这些微罪行为日益减少。根据2023年修正后的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第67条规定，“全国人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构可以组织对有关法律或者法律中有关规定进行立法后评估。评估情况应当向常务委员会报告”。目前我们尚未见到立法机关针对刑法修正案增设的微罪进行立法评估。但从立法、司法、行政机关的有关文件以及学者们的观察来看，这两个目标虽在一定程度上有所实现，但效果仍差强人意。

第一，遏制重罪。危险驾驶罪，妨害安全驾驶罪，危险作业罪，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪都具有刑事处罚前置化的色彩，其立法意图之一就是遏制后续更严重危害结果的发生。以危险驾驶罪为例，经过十余年的司法适用，公安机关的统计数字表明；“具体而言，截至2022年6月底，我国机动车保有量、驾驶人数分别达到4.06 亿辆、4.92亿人，同比2012年分别增加1.6亿辆、2.27亿人的背景下，道路交通安全各项指数持续向好，重大以上交通事故从2012年的25起下降到2021年的 4起，已连续33个月未发生特别重大交通事故，1次死亡3人以上较大事故降幅达到59.3% ；每排查100辆车发现的醉驾比例比‘醉驾入刑’前减少70% 以上。”司法机关的整体评估是“醉驾入刑以来，各地坚持严格执法、公正司法，依法惩治酒驾醉驾违法犯罪行为，有力维护了人民群众生命财产安全和道路交通安全，酒驾醉驾导致的恶性交通死亡事故大幅减少”。由此可见，立法机关通过将醉驾入刑旨在遏制恶性交通事故“野蛮”增长的目标业已基本实现。当然，从刑法理论研究的角度而言，或许还存在因果关系的证明等遗留问题。

第二，减少微罪行为本身。我国的历次刑法修正都强调发挥刑法的行为规范指引作用。如“坚持创新刑事立法理念，进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用”。“……更加注重统筹发挥好刑法对经济社会生活的规范保障、引领推动作用。”仍以醉驾为例，自危险驾驶罪设立以来，“喝酒不开车、开车不喝酒”越来越成为全社会的自觉意识和行为准则，刑法将醉驾入刑的犯罪化立法功不可没。但另外，危险驾驶罪的发案数量不断增加，自2019年起就超过盗窃罪成为国内起诉人数和判决人数最多的罪名，占到全部刑事案件的1/4，每年入罪的人数超过30万。居高不下的危险驾驶罪案件数量，引发了全社会的焦虑。依照常理，越是深入人心的行为规范，越能够得到自觉遵从，从而从源头上预防和减少醉驾等违法犯罪行为的发生，形成良性的循环。但现实的司法实践显然并非如此，于是废除危险驾驶罪的呼声始终不绝于耳。而与危险驾驶罪不同的是，其他微罪，如使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，代替考试罪等自设立以来的司法适用情况却较为平稳。对此，我们不禁要思考与追问，究竟是立法遏制了犯罪还是这类行为原本就没有犯罪化的必要，这也导致了微罪立法不得不承受来自社会不同领域的质疑与反对。

（二）司法处置的理念转向

如果将《刑法修正案（八）》危险驾驶罪的设立视为微罪立法的重大里程碑，立法机关在法案起草过程中并未采纳醉驾入罪增设“情节严重”等限制条件的建议，这一决定明确了立法机关从严入罪的价值取向。在相当长的一段时间里,司法机关严格贯彻和执行了这一立法意图。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》规定,“经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的,一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查”；最高人民检察院新闻发言人表示，对于醉驾案件，“只要事实清楚、证据充分，检方就会一律起诉，而不会考虑情节的轻重”；2013年，“两高一部”联合发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》 也规定, 血液酒精含量达到80mg/100ml的,便属醉酒驾驶机动车,以危险驾驶罪定罪处罚。这种“醉驾一律入罪、一律起诉、一律定罪处罚”的严格态度，基本使实践中的醉驾案件丧失了出罪的可能性。

但一律入罪的司法处置，不仅在理论上受到来自学者的诸多批评，节节攀升的醉驾入罪人数也使司法机关承受了前所未有的压力。近些年来,司法机关开始尝试调整对醉驾案件的处理态度。除了认可《刑法》第13条但书规定以及第37条免予刑事处罚规定可直接适用于危险驾驶案件的出罪与免刑之外，一些地方司法机关也通过制定相关规范性文件，在不具有从重情节、认罪悔罪等限制条件下，将免予刑事处罚（不起诉）的条件提高到酒精含量在140mg/100ml以下甚至170mg/100ml以下。不过这些地方司法规范性文件一直存在是否违反《立法法》的疑虑。2023年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《意见》），于2023年12月28日起施行。《意见》在维持醉酒标准，即血液酒精含量达到80毫克/100毫升不变的前提下，规定醉驾情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪追诉；对初犯、偶犯、人身危险性小的醉驾行为人进行从宽处理；规定了自首、坦白、认罪认罚、赔偿谅解等从宽处理情节，明确综合行为人驾驶的动机和目的、醉酒程度、行驶情况以及认罪悔罪表现等因素，认为属于情节轻微的，可以不起诉。同时，设置了15种对醉驾犯罪从重处理情节，规定了一般不适用缓刑的10种情形，对发生实际损害后果、醉驾行为危险性大以及行为人主观恶性大等案件坚持从严处理。《意见》改变了过去司法实务中对于抽象危险犯不做危险程度判断的“一刀切”式的处理方法，以“血液酒精含量+情节”的形式，将“醉酒后不能安全驾驶”作为醉驾入罪的实质条件。相较于2013年“两高一部”的意见，2023年“两高两部”的意见表明司法机关对于醉驾入罪的态度发生了根本性转变。

危险驾驶罪司法适用的前车之鉴，使立法机关在此后增设危险作业罪、高空抛物罪等微罪时更加注重规范本身的合理性与明确性。例如，危险作业罪的条文中“现实危险”的规定，是首次出现在刑法分则第二章危害公共安全罪中。如果没有这一规定，“现实危险”极有可能被视为立法拟制的抽象危险。正是因为有此规定，目前从立法机关到最高司法机关均认为，“‘现实危险’主要是指，已经出现了重大险情，或者出现了‘冒顶’‘渗漏’等‘小事故’，虽然最终没有发生重大严重后果，但这种没有发生的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效救援，有的完全是偶然性的客观原因而未发生，对这‘千钧一发’的危险才能认定为‘具有发生现实危险’。……立法规定的这一要件为司法适用在总体上明确了指引和方向，防止将这类过失的危险犯罪的范围过于扩大，防止对企业正常生产经营造成不当重大影响”。

不过，这里仍然存在一个问题，即微罪的增设彰显了立法者将轻微违法行为犯罪化的意图，立法层面的刑法扩张，隐含着微罪不当犯罪化产生的风险，为了规避风险，司法机关只有进行动态限缩。然而，司法的限制适用是否背离微罪扩张的立法宗旨？本文认为，该问题涉及对行为规范与裁判规范关系的认识。

（三）立法扩张与司法限缩之“表象”对立与化解

刑法规范可以区分为行为规范和裁判规范，其区分标准在于法律条文的针对对象。以《刑法》第232条的规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑……”为例，显然这一条文针对的对象是法官，即法官对于满足了该条前半段法律要件的行为人宣告后半段所规定的刑罚。这就意味着刑法是裁判规范。同时，从该条文中也可以推断出法律禁止包括行为人在内的社会一般人实施杀人行为，即以一般人为针对对象，这就是行为规范。

在西方国家立法定性、司法定量的模式下，行为规范和裁判规范必然是分离的。按照这一模式，立法上一律禁止某种违反规范的行为，而在司法上则根据个案的具体情况确定行为人有罪。我国采用的是立法既定性又定量的模式，立法上已经将情节显著轻微不构成犯罪的行为排除在犯罪圈之外，因此长期以来，在司法上往往将行为规范和裁判规范视为一体，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。

微罪的立法扩张现实与司法适用的“限缩”转向是否存在对立与冲突。如果行为规范与裁判规范完全一致，例如，刑法对于醉驾行为并未附加“情节严重”的要件，血液酒精含量80毫克/100毫升的标准本就是量化标准，完全符合《刑法》第13条对犯罪概念量的规定。那么实践中的做法就有违反刑法规定之虞。对此，有学者指出，可以利用行为规范和裁判规范在一定范围内分离的现象避免立法与实践的冲突。本文赞成这一观点。于立法而言最重要的是建章立制，为所有人的行为提供合法与违法的规范指引。行为人的行为一旦符合刑法规定的犯罪构成，则在法律层面应视为犯罪，给予否定性评价。但最终是否需要追究刑事责任，仍需要综合考察行为人的社会危害性和人身危险性。事实上我国的刑法及刑事诉讼法的规定已经蕴含了上述意涵。《刑法》第37条免予刑事处罚的对象是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，《刑事诉讼法》第177条第2款对酌定不起诉规定的条件是“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”。《刑事诉讼法》第12条则规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。犯罪情节轻微的前提是构成犯罪，但不起诉和免予刑事处罚又意味着行为人不具有犯罪前科。这说明行为规范和裁判规范是分离的，在这个意义上说，“立法扩张”和“司法限缩”不存在对立与冲突，司法机关的限缩入罪的转向合理合法。

三、微罪司法处置中的三个重要问题

（一）法益的确定与衡量

刑法就是法益保护法，虽然当前理论和实务界对于法益是否具有立法规制机能尚存在不同意见，但法益具有解释现行法的机能则甚少受到质疑。以我国目前的8个微罪而论，除了侵犯通信自由罪位于分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中，其他7个微罪分别规定在分则第二章“危害公共安全罪”与第六章“妨害社会管理秩序罪”中。因此，其法益应分别为公民的民主权利、公共安全和社会管理秩序。但这种同类客体意义上的法益对于个罪解释的价值较为有限，还需要进一步厘清其具体的保护法益究竟是什么。

侵犯通信自由罪属于典型的侵犯公民个人法益的犯罪，其法益是公民的通信自由权利。通信自由权利包括通信自由权利和通信秘密权利两个方面，国外刑法中类似的罪名，如日本的开拆信件罪，被规定为侵犯秘密的犯罪。从《中华人民共和国宪法》第40条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”的规定来看，通信自由权利即涵盖通信秘密的范畴，其核心在于保护公民之间私密交流的隐私权。我国有学者认为，侵犯通信自由罪虽然也可能侵犯公民的隐私，但由于明信片、不具有隐私内容的邮件也能成为隐匿、毁弃的对象，因此并不将本罪归入侵犯隐私的犯罪。但即便是内容公开的邮件，也代表着公民之间的交流关系，仍然应属于隐私的范畴。侵犯通信自由罪作为目前唯一一个立法明确规定为个人法益的微罪，对其信件的内涵应与时俱进地进行扩大解释，而被害人承诺亦当然可以成为本罪的违法阻却事由。

危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪都是危害公共安全的犯罪，公共安全属于社会法益，因而难以存在有效的被害人承诺，但不能排除正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的成立。例如，实践中出现的醉酒后遇到危重病人而驾车就医等情况，如果确无呼叫120，求助于他人的条件，符合不得已的要件，存在成立紧急避险余地。行为人实施妨害安全驾驶的行为也可以是出于制止违法犯罪行为或者为避免更大的损害而采取的紧急制动或躲避措施，有成立正当防卫与紧急避险的可能性。这三个微罪，刑法对醉驾型危险驾驶罪明确采用了抽象危险犯的立法模式，但条文中“危及公共安全”“具有……现实危险”的表述究竟是具体危险犯还是抽象危险犯，却不能直接据此作出简单判断。不过目前理论界早已形成的共识是，两种危险犯都以实质的危险的发生作为构成要件要素，但具体的危险犯的危险是高度的危险，抽象的危险犯的危险是比较缓和的危险。因此抽象危险犯的认定应该允许对危险的存在与否进行反证。这样一来，就不会导致以上三个微罪的过度适用扩张问题。

使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，代替考试罪，高空抛物罪，偷越国（边）境罪属于妨害社会管理秩序的犯罪。社会管理秩序的内涵与外延极为广泛，即便认为分则第六章的社会管理秩序，特指其他各章规定之罪所侵犯的同类客体以外的社会管理秩序，也仍然无法与行政机关管理社会所形成的有条不紊的秩序加以明确区隔。因此，刑法条文多通过规定“情节严重”的方式对入罪范围进行限制。然而，一则代替考试罪并无“情节严重”的表述，二则情节严重的条件仍可能将一些多次、反复实施但并无上升为犯罪必要性的行为入罪。相似的情形，如多次反复卖淫嫖娼依旧不是犯罪，因而有必要对这些犯罪所侵犯的法益进行具体考察。前述四个危害公共安全、侵犯民主权利的微罪，其法益要么直接是个人法益，要么是不特定或多数人的人身、财产法益的集合（公共安全），在认定上必然不能脱离对个人法益的检视。而社会管理秩序属于集体法益，带有超个人法益的明显特征，极容易导致定罪的扩大化。晚近以来，越来越多的学者主张秩序法益应当被还原为或关联到个人法益。在各路论者的助推之下，个人法益还原论的理论基础日渐丰富，思想脉络也日益多元。自由主义、人本主义、社会契约论、民主法治国理念、法律理性化、合宪性要求等诸多理论、思想、观念都曾被牵引到个人法益还原论上。但如果所有的集体法益都可以还原成个人法益，则集体法益便失去了这一概念独立存在的价值。因此，本文认为集体法益能否还原成个人法益不能一概而论。就具体微罪而言，一部分集体法益，如代替考试罪、高空抛物罪的法益可以还原成个人法益。以高空抛物罪的法益为例，该罪的章节位置在《刑法修正案（十一）》起草过程中有过变动，反映出立法者在“保护头顶上的安全”与维护公共秩序之间的左右为难。鉴于高空抛物行为的常见多发性，为避免该罪适用的扩大化，应将其法益还原为个人法益做具体考察。禁止高空抛物的行为，立法初衷显然是为了维护公共安全，因而即使最终设置于危害公共安全罪中，但并不妨碍将其视为刑法介入前置化的表现，立法的核心目的还是保护民众“头顶上的安全”，因此界定该罪的法益不能脱离对受影响区域内的公民人身安全、财产安全的考量。与此同时，由于该罪毕竟扰乱的是刑法意义上的公共秩序。公共秩序具有区域性，所以必须对行为发生的特定区域的实际情况进行判断。如果该区域地广人稀，行人罕至，则利用无人机等实施的高空抛物行为即便扰乱了行政法意义上的公共秩序，也没有侵犯刑法意义上的公共秩序。因此，在判断高空抛物罪的法益时，这里的公共秩序应当还原为所在区域内公众无需担忧来自高空的安全威胁的正常生活、工作秩序。因此，高空抛物行为是否侵犯法益，需要结合具体公众的利益加以判断。即便是经常有人出入的公共通道，如果设置显著标识，安排专人看守阻拦，并不会给公众带来不安感进而影响正常生活秩序的高空抛物行为不构成高空抛物罪。

但对于偷越国（边）境罪，其法益为国（边）境管理秩序，虽然其构建的最终目的仍是每个国民的生活利益，但它与国民具体利益之间的连接已经是非常间接与曲折的，是经过多次提炼与抽象的结果。这种法益已经无法进行简单的还原。不过即便如此，我们还是有必要区分国（边）境管理秩序与单位内部的出入境管理制度。对于司法实务中出现的公务员未向单位组织报备，擅自持长期签证的因私护照出入境的行为,尽管该行为也是未经“允许”或“批准”的出入境行为，但由于该行为并未侵犯国（边）境管理秩序，只是违反了单位内部的行政管理规定，所以不构成偷越国（边）境罪。

（二）罪过形式的认定

行为人的主观方面是故意还是过失，不仅影响对该行为能否定罪，还会影响应该定何罪以及如何处罚等问题。在微罪的司法认定中，本文以8个微罪具体罪名为案由，以“过失”为关键词，在威科先行法律信息库对8个微罪自刑法规定时起至2024年2月为止的既有刑事裁判文书进行检索，发现确实存在以“过失”起诉、辩护与判决的相关案例。例如，对“危险驾驶罪”以“过失”为关键词进行搜索，得到的判决书共1049份，进一步人工阅读筛选后，发现58份判决中法院明确认为过失可以构成危险驾驶罪。其中2019年之前提到“过失”的判决书有740份，其中53份判决认为过失可以构成危险驾驶罪。2020年至今提到“过失”的判决书有307份，其中5份判决认为过失可以构成危险驾驶罪。以相同方法，发现二审案件判决书中提到“过失”的有13份，其中4份法院明确认为过失可以构成危险驾驶罪。一审、二审总计62份判决认为过失可以构成该罪。除“危险驾驶罪”外，危险作业罪、偷越国（边）境罪等也或多或少存在这样的问题。事实上，关于微罪主观罪过是否可以是过失，也是近些年来学者们关注的热点问题。例如，有学者提出危险驾驶罪属于过失的抽象危险犯。在《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪之后，围绕该罪是否属于过失的抽象危险犯，再度引发理论争议。如有学者指出，危险作业罪是典型的过失危险犯，因为从刑法典的排序以及沿革解释的角度而言，本罪与重大责任事故罪等罪具有完全相同的客观业务行为流程，因而对主观心态应保持同一属性的理解；将危险作业罪理解为过失危险犯也符合《刑法》第14条、第15条的规定；有利于处理本罪与其他危害公共安全罪之间的关系。也有学者主张，危险作业罪的主观形式限于过于自信的过失，即行为人实施或拒不执行构成要件中的三类行为的目的并不是发生实害结果，而是为了追求效益、掩盖事实等，如果明知危害结果一定会发生，则理性人会停止实施或者予以执行三类行为。

本文认为，无论是基于现行刑法的实然还是未来刑法的应然，微罪的罪过形式只能是“故意”，并且今后刑法也不宜增设罪过形式是过失的微罪。以实务中罪过问题较为集中的危险驾驶罪与危险作业罪为例：

第一，如果危险驾驶罪、危险作业罪的主观罪过是过失，则必须存在与之对应的规制故意行为的罪名。那么，危险驾驶罪所对应的故意罪名就只能是以危险方法危害公共安全罪，危险作业罪亦是如此。这样一来，不仅以危险方法危害公共安全罪会加重口袋罪化，而且还会因为两罪之间的法定刑悬殊巨大，有违刑法轻重衔接的基本规则，还会直接干扰司法上对行为现实危险与程度的判断，甚至出现定罪的错误。

第二，将危险驾驶罪、危险作业罪界定为故意的抽象危险犯，在发生具体实害结果时原则成立交通肇事罪、重大责任事故罪，即将交通肇事罪、重大责任事故罪由原来的单一性过失犯罪，演变成包括故意行为的结果加重犯，从而配置重于其基本犯的法定刑，符合刑法的基本原理。

第三，将危险驾驶罪、危险作业罪界定为故意犯罪，有助于解决教唆、帮助和共同实行等共犯行为的定罪量刑问题。实践中故意教唆他人在道路上醉酒驾驶机动车，二人共同追逐竞驶，教唆帮助他人危险作业的情况并不鲜见，亦不乏以共同犯罪论处的判决。如果将上述微罪认定为过失犯罪，则会因为我国刑法并不处罚过失的共同犯罪，从而导致处罚范围的不当限缩。

第四，从体系解释的角度分析，刑法对于很多造成严重后果的行为，也仅规定了过失实害犯，如失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪等。如果认为危险驾驶罪、危险作业罪属于过失的抽象危险犯，会造成微罪处罚过失抽象危险行为，而重罪却只处罚过失实害行为的吊诡局面，引发刑事政策和刑法规定上的混乱。

着眼于未来的微罪立法，在我国二元的立法体例之下，微罪的创设应相对克制。如前所述，本文反对将《治安管理处罚法》处罚的行为都改造为微罪，而主张今后只能将具有刑法规制必要性与正当性的违法行为微罪化。这既包括一部分伴随高科技、社会发展带来的新型行为，也包括分解现行“口袋罪”如以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、寻衅滋事罪中因确有必要以犯罪处罚的行为，以降低法定刑和满足罪刑法定、罪刑相适应原则的要求。毕竟刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，过失犯罪的扩张应谨慎。而对于微罪，正如有学者所言：“在微罪的立法设计层面，恰恰要通过对犯罪故意的严守完成微罪的‘自我约束’——即犯罪化正当性的维持。”

（三）免予刑事处罚规定的适用

从实践效果来看，当前微罪立法饱受诟病的重要原因在于案件数量大、入罪人数过多。但本文认为这并不意味着微罪设置与规范设计本身存在致命缺陷，而是由于刑法没有区分重罪、轻罪与微罪分别配置不同的刑罚附随后果所造成的，对刑罚附随后果的重构势在必行。《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》提出“建立轻微犯罪记录封存制度”，意味着贯彻落实该决定的重要部署，在立法上建立轻微犯罪记录封存制度已经提上国家的议事日程。当然，建立犯罪记录封存制度，是一个涉及实体与程序、犯罪治理和社会治理问题的系统工程，牵一发而动全身，需要用改革精神、系统思维、科学方法积极稳妥地予以推进。同时，在轻微犯罪记录封存制度的立法通过之前，也需要深入挖掘其他制度性资源。例如，贯彻宽严相济的刑事政策，区分微罪的不同情形，做到罚当其罪。为此，既需要对法益或危险的判断进行实质审查，实现行为规范与裁判规范的分立，也需要在必须入罪的情况下，通过激活《刑法》第37条的免予刑事处罚、扩大缓刑的适用等，以避免短期自由刑所带来的负面效果。

《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”根据这一规定，对具体案件的处置，虽然行为满足犯罪成立要件，但基于犯罪情节上的考量，可以对犯罪人免予刑罚处罚。与检察机关作出的不起诉决定不同，免予刑事处罚的案件已经进入正式的审判程序，符合以审判为中心的要求，满足被害人和国民对刑事司法的期待。但该条在我国微罪的司法处置中适用率却非常低。本文仍然以8个微罪具体罪名为案由，以“刑法第37条”为关键词，在威科先行法律信息库对8个微罪自刑法规定时起至2024年2月为止的既有刑事裁判文书进行检索。其中，以“危险驾驶罪”为案由进行搜索，得到一审刑事判决1482475份，以“犯危险驾驶罪，免予刑事处罚”为关键词筛选出判决18593份，再以“第37条”为关键词筛选出判决18477份。由此可以得出危险驾驶罪在司法实务中直接适用第37条作出免予刑事处罚的案件占比为1.3%左右；以“偷越国（边）境罪”为案由进行检索，在得到一审刑事判决8719份的基础上，以“犯偷越国（边）境罪，免予刑事处罚”为关键词筛选出判决22份。经阅读后发现，适用《刑法》第37条作出免予刑事处罚判决的案件有18份，大概占比为0.19%；以“代替考试罪”为案由检索得到一审刑事判决891份，以“犯代替考试罪，免予刑事处罚”为关键词进一步筛选出判决41份，再以“第37条”为关键词筛选出判决38份，发现在实务中适用《刑法》第37条作出免予刑事处罚判决的案件占比为4.5%左右；以“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”为案由进行搜索，得到一审刑事判决书588份，而以“第37条”为关键词检索出的判决书仅1份。其他微罪甚至没有检索到相关判决书。而这一现象产生的原因，源于《刑法》第37条的规定较为抽象，其适用条件缺乏明确性。对此，有学者指出，如果将其视为独立的刑罚免除事由，存在与《刑法》第63条第2款如何协调等问题，所以应将其视为其他具体的刑罚免除事由的概括性规定，在不符合具体的刑罚免除事由时，不能仅根据第37条免除刑罚。

但是，《刑法》第37条的规定与《刑法》第63条第2款酌定减轻处罚的规定并不矛盾。第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这意味着酌定减轻处罚必须得到最高人民法院的核准，如果免予刑事处罚不需要报最高人民法院核准而直接由审判法院加以认定，确实看起来有不协调、不合理之处。然而，免予刑事处罚是轻于减轻处罚的情节，“下级法院之所以可以径自免除刑罚，是因为第37条属于第63条第2款所规定的‘本法规定的减轻处罚情节’之一种，所以，适用第37条处于第63条第2款的适用范围之外”。换言之，将免予刑事处罚解释为“具有本法规定的减轻处罚情节”，从而不需要履行报最高人民法院核准的程序，是有利于被告人的类推解释，并不违反罪刑法定原则。因此，本文认为《刑法》第37条可以作为独立的刑罚免除事由。

《刑法》第37条定罪免刑的规定属于一般性规定，条款中并未对可适用的犯罪种类、犯罪情节种类作任何限制性规定。不过，一直以来，免除刑罚制度被视为针对轻微犯罪的缓和制裁手段。《刑法》第37条的适用应具备两个基本条件，即“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”。本文认为，虽然微罪在犯罪性质、情节及后果上轻于轻罪，但不能因此得出微罪当然满足《刑法》第37条对“犯罪情节轻微”的适用要求，因为即便是微罪也存在犯罪情节显著轻微、轻微与情节严重等情况，所以实务中我们仍然需要结合微罪个案的案情对是否属于“犯罪情节轻微”做具体判断，并且对“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚” 分别判断。相对于其他犯罪而言，微罪个案预防功能明显强于惩处功能，而个案预防效果如何，重在观察行为人再犯的可能及社会危害性的消解状况。为此，本文认为判断微罪能否适用《刑法》第37条所规定的定罪免刑，应在宽严相济刑事政策指导下，对具体个案的预防效果进行评估，评估的内容涵盖具有刑法、刑事诉讼法以及相关司法解释性文件中规定的免除处罚的情节，除此之外，对于虽无相关规定，但考虑到案件处理的社会预防效果，也可将符合法理情的因素纳入评价范畴。这些因素主要包括行为人认罪悔罪、一贯表现、初犯、偶犯、赔偿损失、取得被害人谅解、未造成实际危害后果等。（责任编辑：周维明）

编辑：吴尚聪

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