私募基金退出系列研究（十一）：清算退出的流程及实务问题
学术
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2024-06-12 18:00
四川
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截至2023年12月31日，我国存续私募基金管理人累计备案私募基金223,217只，其中私募股权投资基金41,218只，创业投资基金25,310只。截至2023年11月底，存续基金规模达20.61万亿元。随着存量基金逐渐进入清算期，如何稳妥、合规地完成清算成为各方日益关注的焦点问题。实践中，私募基金清算往往面临着诸多实务问题，一方面基金清算流程中涉及多个环节且需向多个监管部门履行相应流程，另一方面基金清算需要众多主体参与和配合，可能出现诸多原因导致清算出现僵局的情形。本文以合伙型私募股权投资基金为例，梳理私募基金清算退出的流程，并试图为该过程中存在的棘手实务问题提供更多可行方案。![]()
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清算事由的出现是基金启动清算程序的起点。实务中，基金的清算事由除了《合伙企业法》第85条规定的法定解散事由外，还包括基金管理人或托管机构依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产、被依法取消私募基金管理人相关资质/基金托管资格等原因。确认清算事由成就后，基金管理人应根据《私募投资基金登记备案办法》等相关规定，向中基协进行备案登记并进行信息披露，上传基金清算承诺函和基金清算公告。如未能及时启动清算程序，基金管理人应当及时与合伙人沟通延期事宜。（二）确定清算人
常规基金合同条款中，私募基金的清算人一般由基金管理人或与其相关联的普通合伙人担任。在特殊情况下，基金管理人或普通合伙人也会联合包括其他有限合伙人、专业服务机构等共同组建清算人（清算组），以更好地执行清算事务。如清算人未能及时确定，投资者或其他利害关系人（主要是债权人）也可以申请人民法院指定清算人或指定有关人员组成清算组。（三）清算人执行清算事务
清算事务开始后，清算人应当首先关注基金最后运作日的各类资产情况，就项目退出情况进行梳理，根据项目实际情况及时变现退出，并在扣除各项费用后计算出基金进入清算程序的留存总资产。梳理财产状况时，针对暂时无法退出的项目，清算人应当进行评估、制定未来退出方案或直接分配。在上述基础上，清算人应制定清算方案，基金清算方案核心内容包括：（1）基金财产及其处置原则与安排；（2）基金清算费用及支付安排；（3）基金债务（如有）及其清偿安排；（4）基金剩余财产的分配原则。在完成基金的财产变现或估值、以及债权债务的处理后，清算人可以将剩余的基金财产按照如下顺序进行处置：（1）支付清算费用；（2）支付应缴纳的税费；（3）支付基金费用；（4）按照基金合同的约定向投资人进行分配。以分配的资产类别划分，基金分配可以分为现金分配和非现金分配。当出现基金投资项目在短期内无法实现退出且必须分配时，则面临非现金分配的方式，进而可能面临资产评估、非交易过户等一系列问题。尤其在基金的投资者存在国资背景时，清算人在设置分配方案时还需考虑国有资产交易的特殊要求和程序，避免造成国有资产流失的潜在风险。清算报告是清算人编制的对基金清算情况的汇报与总结。实务中，为了确保基金财产分配的客观性，中基协要求基金清算报告必须包含基金财产分配情况，并由基金管理人、托管人（如有）及全体投资者共同签署，避免清算人恶意分配基金财产造成潜在的纠纷。针对基金清算问题，中基协主要采取事后监管的备案制度，即自私募基金清算完成之日起10个工作日内向协会报送清算报告等信息备案，针对短期内无法完成清算的情况，中基协要求基金管理人应当自清算开始之日起10个工作日内向协会报送清算承诺函、清算公告等信息。在基金清算备案前或提交清算开始备案后，虽然基金实质上停止了投资和运作，基金管理人仍需及时完成该基金的季度信息更新及其他信息披露任务。因基金清算周期跨度较大等客观原因无法重复审计，清算期内的信息披露数据可以基金清算前的最后一个运作日数据为准重复使用。在完成协会清算后，基金的法律实体并未灭失，退而成为了一般的合伙企业。在此情况下，管理人应当注意与以下两种程序的衔接：第一，非基金化存续安排。合伙企业可以根据《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》等相关规定，作为非基金化的合伙企业继续存续。但合伙企业应当及时变更名称和经营范围，不得保留“基金”或者其他误导性字样，基金管理人不得担任其合伙人。第二，合伙企业进行工商清算。在完成协会清算后，该合伙企业应及时根据《合伙企业法》及市场监督管理部门的要求进行包括债权申报、税务清查、账户注销等工作。![]()
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基金清算方式分为自行清算和强制清算。其中，强制清算是在自行清算无法进行的情况下由人民法院进行清算。对于合伙企业而言，我国现行法律、法规和司法解释规定了请求法院指定清算人的机制。《合伙企业法》第八十六条第三款规定，自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。《民法典》第一百零八条规定：“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第三章第一节的有关规定。”《民法典》第三章第一节规定为法人相关事项，其中第七十条规定：“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”。实践中，部分案例支持合伙企业强制清算，因此，我们理解合伙企业可以适用强制清算。根据《公司法司法解释二》第七条规定，“有下列情形之一，债权人、公司股东、董事或其他利害关系人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。”除以上三种情形外，实践中，导致基金强制清算的事由还有清算方案、清算报告等事项无法获得股东会、合伙人大会通过，即出现“自行清算僵局”。北京高院在《关于审理公司强制清算案件操作规范》（试行）（2009年11月9日发布）中，将“自行清算出现僵局，无法作出有效决定的”列为强制清算的一项理由。在前述情形触发前，股东或合伙人均可对私募基金提起强制清算的请求。采用强制清算的，投资人必须接受强制清算的结果，不论其采用现金分配还是非现金分配。但是，我国税务登记机关和市场监督管理部门目前尚缺乏非现金分配的相关经验，因此不排除要求清算人完成资产处置后再作清算和注销。基金强制清算案件中，申请人大多均以公司解散逾期不成立清算组进行清算的，或虽然成立清算组但故意拖延清算的作为申请理由。例如，在（2021）沪7101强清120号案件中，案涉基金的有限合伙人因为基金出现了法定解散事由（即合伙期限届满）但逾期未成立清算组进行清算而向法院申请强制清算。而在（2021）津02清申133号案件中，案涉基金的执行事务合伙人以基金的部分有限合伙人拒绝配合其办理基金的工商注销手续，导致无法完成自行清算为由（即虽然成立清算组但故意拖延清算）而向法院申请强制清算。在（2019）粤0304清申27号案件中，案涉基金的有限合伙人唐敏以从未获得过案涉基金的分红，无法知晓案涉基金的财务和经营状况，且案涉基金拒绝召开合伙人大会等为由，认为案涉基金已无法实现设立目的，向法院申请基金强制清算。而法院经审查认为，申请人提出的“案涉基金已无法实现设立目的”的理由（“不分红、不开会、不给查账”）并非强制解散事由，而且案涉基金并不认可其已发生解散事由，故在解散事由尚未确定的情况下，申请人申请对案涉基金强制清算缺乏依据，不予受理。法院同时指出，强制清算主要是一种程序制度，不具有解决实体民事权利义务纠纷的功能，双方对于是否发生解散事由的争议，应另案解决。由此可见，强制清算的第一种情形“公司解散逾期不成立清算组进行清算”的核心在于对“公司解散”的认定，即：是否出现了《公司法》规定或公司章程/合伙协议约定的解散事由，如果法院认定并未出现法定或约定的解散事由，那就“此路不通”了（即申请人无法以案涉基金解散后逾期不成立清算组进行清算为由申请强制清算）。受限于各种原因，法院指定的清算组/清算人对于基金财产的处理结果并不一定符合投资人的最大利益。因此，强制清算的前提是公司或合伙企业无法获得其他救济方式后的最后救济，强制清算意味着公司或合伙企业不可逆的走向注销终止。在现行的商业环境下，在公司或合伙企业未穷尽其他途径打破僵局的情况下，应当优先寻求其他途径解决。在（2017）最高法民申1151号一案中，最高法院认为，有限责任公司股东申请公司强制清算，其目的是通过解散公司收回其股东投资以及收益从而退出公司，如果公司通过自力救济的方式（如公司其他股东收购申请强制清算股东的股权）可以打破公司僵局，也并非要采取强制清算，这一裁判结论体现了最高院关于是否需强制清算的实质重于形式的精神。对于申请私募基金强制清算的主体，一是基金投资者申请基金强制清算；二是基金管理人申请基金强制清算。在（2021）津02清申133号案件中，天津雷石泰和股权投资基金合伙企业（即标的基金）的执行事务合伙人（即标的基金管理人）向天津市第二中级人民法院提起了基金强制清算申请，不过，其在法院审理过程中以其已完成标的基金财产分配、税务注销、清算审计等清算程序的绝大部分工作为由，自行撤回了强制清算申请。由此可见，在某些情况下，向法院申请强制清算或许能够在一定程度上推动基金完成自行清算。![]()
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实践中，在前期基金合同条款的草拟过程中，就采取多种退出方式的约定，需积极且审慎地制定未来的变现方案，例如要求被投企业的股东或高管回购基金产品所持有的股权、寻求第三方接盘等，并及时披露给私募基金产品的投资人，以达到资产变现的目的。如果确实没有别的办法只能采取非现金分配的，那么清算人需要根据投资人的特殊性区分处理，例如需要合理安排对于非现金资产的评估，明确非现金分配是否需经过其内部审批等问题；且为了避免日后因分配方案造成纠纷，清算人应尽量注意确保分配的公平、公正，公允地评定如何收取绩效收益。应注意非现金资产是否具有同步转让给多人的可操作性、额外税费、合规性问题，以免留下纠纷风险。非现金资产分为可以在公开市场交易的非现金资产（通常为股票、证券等），以及其他无法在公开市场交易的非现金资产。前者的非现金分配有证券交易所的相关制度予以支撑，而对于后者而言，即使基金合同内有对其进行非现金分配的相关约定，但在实务中其可操作性仍旧存在着一定的风险，例如因基金投资人众多而导致的股权转让给投资人后标的公司的人数超过法定上限的风险，以及未上市企业中基金的股权非现金分配方案被标的公司其他股东反对而难以成型的风险等。本文作者![]()
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