2023年12月26日，上海金融法院审理的全国首例涉科创板上市公司特别代表人诉讼泽达易盛（天津）科技股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案以调解方式审结，适格投资者获2.8亿余元赔偿。该案系因公司在公告的证券发行文件中隐瞒重要事实、编造重大虚假内容，在披露的年度报告中存在虚假记载、重大遗漏，被中国证监会作出行政处罚，随后投资者将该公司及其实际控制人、高管，相关中介机构等起诉，要求公司赔偿投资者差额损失、佣金及印花税损失，其他被告承担连带赔偿责任。
2024年3月12日，康美药业发布公告称，已向法院递交诉讼状，要求前董事长、副董事长、董秘共同承担公司因证券虚假陈述等案件已支付的赔款、利息等费用26.08亿元。在2021年11月12日，广州市中级人民法院针对投资者起诉康美药业的证券虚假陈述责任纠纷案作出判决，认定康美药业应向5.2万名投资者赔偿投资损失24.59亿元；公司实控人马某以及5名直接责任人承担连带清偿责任，时任公司董监高的13名个人按过错程度分别承担20%、10%、5%的连带清偿责任；康美药业时任审计机构及年报审计项目的签字会计师承担连带清偿责任。
2024年3月29日，上海金融法院发布消息，上海飞乐音响股份有限公司证券虚假陈述普通代表人诉讼群体性案件审结，投资者获赔总金额达3.29亿元。
近年来，从瑞幸咖啡到康美药业、大智慧、五洋债券，再到一系列投资者巨额赔款案件，随着监管力度加大、投资者诉讼意识增强，公司及公司董事、监事、高级管理人员（“董监高”）承担巨额民事赔偿责任的风险不断攀升，唤醒了市场主体对于董监高职业风险的关注，不少公司及其管理层主动风险管理意识提高，并积极寻求董监高相关风险防范及转移措施，其中即包括董监高责任保险（“董责险”）。那么对于董监高而言，公司购买董责险后是否意味着全部履职风险转移给保险机构，董监高是否可以高枕无忧肆意履职，本文通过结合董责险的赔偿范围、免责情形等进行梳理，对相关问题进行梳理。
新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）对董监高的职责和义务进行了进一步明确和强化，同时也首次在立法层面确立了董事责任保险制度，为公司董事履职风险的管理和转移提供了法律基础和支持，新《公司法》第193条明确：“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。”
在此之前，2001年8月16日发布的《中国证券监督管理委员会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第7条第六项规定“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”2002年01月07日，中国证监会和原国家经贸委发布的《上市公司治理准则》第39条明确：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。”2018年9月，中国证监会发布修订之后的《上市公司治理准则》第24条规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。责任保险范围由合同约定，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。” 在规范层面，从上市公司独立董事到上市公司董事，再到新《公司法》未区分上市公司与非上市公司的董事，董责险的适用主体在不断拓展。
二、董责险的概念与特征
（一） 什么是董责险
董责险，全称为董事、监事及高级管理人员责任保险（Directors and Officers Liability Insurance，D&O），是一种为公司董监高在履职过程中因工作疏忽、不当行为或重大过失造成的第三方经济损失提供赔付的保险产品。这种保险旨在保障管理层在履行公司管理职责过程中，因被指控工作疏忽或行为不当而可能面临的法律诉讼费用及相应的民事赔偿责任。
董责险还可能对公司的损失承担相应补偿责任，即区分被保险个人和被保险公司，因本文主要关注董责险对董监高个人的责任，因此本文未将对被保险公司的相关责任纳入讨论范围。
（二）董责险发展历程
董责险最早起源于20世纪30年代的美国，随着公司治理结构的发展和法律环境的变化，这种保险产品逐渐成熟并得到广泛应用，并随后被引入到国内。2001年，中国证监会发布了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，首次提出了上市公司可以为独立董事购买责任保险的概念，2002年起国内保险公司相继推出董责险产品，该类产品高度借鉴国外董责险框架和经验，在保险条款设计等方面具有较为明显的借鉴痕迹。近年来，随着上市公司治理结构的不断完善和风险管理意识的提高，董责险在中国的市场认知度和需求逐渐提升，越来越多的上市公司开始主动投保董责险，以分散风险、强化公司治理，促进公司董监高充分行使职权、履行职责。
（三） 董责险的业务模式
董责险一般由公司作为投保人进行投保，并将公司、关联公司、公司的董监高共同作为被保险人，在被保险人被依法索赔时，被保险人可向保险机构申请理赔，由保险机构承担保险责任范围内的相关损失。
对于责任保险而言，一般包括索赔提出制和事故发生制两种模式，因董责险存在行为发生时间与索赔发生时间不匹配的情况，且实践中更为关注的是在保险期限内是否存在索赔，因此，较多董责险采用索赔提出制，即无论保险事故发生在保险期间内还是承保之前，只要第三方在保险期间内提出索赔，即纳入可理赔范围。
三、董责险保险责任
一般而言，董责险主要保障董监高在履行职责过程中，因不当行为导致的第三方经济损失，包括但不限于法院判决的民事赔偿金或庭外和解金、律师费、专家费、应对监管调查的费用等。
不当行为，目前无具体的、统一的界定，一般而言，可能包括：被保险人以被保险公司的董事或高级管理人员的身份执行职务时违反职责、疏忽、错误、错误陈述、误导性陈述、遗漏、违反授权等行为。对于不当行为的界定，一方面不同保险产品的定义可能存在差异，另一方面也高度依赖于司法实践中对于董监高履职的合法性的认定。司法实践中，部分法院在形式层面审查董监高的行为是否违反法律法规、公司章程等规定，部分法院会从“一般人谨慎注意义务”的实体层面审查，实践中欠缺统一的标准，因此，在实践中常存在理赔过程中保险责任难以界定等问题。
四、董责险责任免除
虽然董责险旨在保护公司的董监高在履行职责过程中可能面临的经济赔偿责任风险，但是，根据保险的一般原理及相关监管要求，结合保险机构对风险的控制，董责险存在一些责任免除的情形，如故意行为、行政罚款等，这将导致董监高部分行为无法得到保险赔偿。
（一） 故意行为
保险机构不承担因被保险人的故意行为（如欺诈、不诚实行为、财务造假等）而导致的损失，这是基于保险的基本原理所确立的免责情形。一般而言，保险合同属于射幸合同，保险事故应当是偶然发生的事故，且在责任保险中，故意违法行为也违反被保险的基本诚信义务，因此，被保险人故意违反法定义务造成责任保险保险事故的发生一般属于保险公司免责情形。
结合《公司法》规定的董监高的职责和义务来看，董监高的忠实义务常具有主观性，如“（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密”等情形一般都较容易被认定为行为人具有明知或应知违规而实施相应违规行为，属于故意违法行为，该等违反董监高忠实义务的行为存在被认定为属于免责范围的风险。故意行为的认定通常存在争议，通常需要法院或相关行政机关认定。
需要另行说明的是，董责险的条款中通常会包含“可分性”条款，即部分董监高的不当行为不应认定为其他董监高同样知晓或有同样行为，保单仍对不知情或未参与造假行为的董监高有效，即对于非故意的董监高的赔偿仍存在赔付的可能。
（二） 已知赔偿请求
除非另有约定，一般而言董责险不为被保险人在投保之前已知的或者应知的可能导致损失的赔偿请求提供保障。
（三）罚金、罚款及违法所得
董责险通常不会承保因行政罚款或违法所得而导致的损失，因为这些款项是处罚性的，而非用于弥补损失，这也是保险利益原则的体现。保险利益原则是保险法中的一个重要原则，它要求投保人或被保险人对保险标的必须具有法律上承认的利益，这种利益应当以合法为前提条件，行政罚款、刑事罚金或违法所得并非法律上依法可获得的利益，因此董监高的该类费用支出一般无法得到董责险的赔付。
（四） 董监高个人对外提供的担保、保证造成的损失
因董责险属于责任保险的范畴，责任保险所承保的为依法应当承担的责任，对于依据合同等而应承担的信用风险等，一般属于信用保险、保证保险承保范畴，因此，根据相关监管要求，对于担保、保证等而产生的损失一般不属于董责险赔付范畴。
需要说明的是，上述梳理仅是基于对现有部分董责险产品中责任免除条款的梳理，具体的免责情形在具体保险条款中可能存在差异，在投保时需要关注具体保险条款内容。
五、新《公司法》下需要特别关注的事项
（一） 关联方信息：履行投保人的如实告知义务
新《公司法》显著增强了对关联交易的监管，而新《公司法》第182条所规定的关联方范围显著扩大，包括董监高及其近亲属，董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董监高有其他关联关系的关联人。对于相关关联交易应当向董事会或股东会报告并经审议通过，且相关关联方应该回避。
在董责险投保过程中，保险机构通常会要求投保人详细说明关联方信息，而如果存在瞒报、漏报关联方等，可能被认定为投保人未履行如实告知义务，如该情形足以影响保险机构决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险机构有权解除保险合同；如投保人系故意不履行如实告知义务的,保险机构对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费，即保险机构可能对于因此导致的保险事故不予赔付。
因此，建议投保人在投保前详细梳理和核实相关关联方信息，并向保险机构如实说明，如相关关联方信息在保险期间内发生变更的，也应及时向保险机构予以说明。
（二） 勤勉义务：为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意
新《公司法》对于董监事高的勤勉义务进行了明确的规定，根据新《公司法》第180条第二款规定，董监高勤勉义务的界定标准，将以其在执行职务是否为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意来判断，需要关注的是，该条并未明确以违反法律法规或章程规定为前提，后续在司法实践中具体如何认定董监高是否尽到通常应有的合理注意尚待结合不同情形进一步关注。
（三） 忠实义务：故意行为免责
新《公司法》第191条规定，“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”该条规定的董事、高管承担责任的情形为其存在故意或重大过失，承前文梳理，董责险一般将故意行为列为责任免除情形，因此对于具有明显的主观故意的违背忠实义务的情形以及其他故意违法违规违反章程规定等行为造成他人损害的，仍存在因董责险不予赔付而需董监高个人自行承担赔偿责任的风险。
（四） 双重股东代表诉讼：被保险人互诉可能被免责
新《公司法》确立了双重股东代表诉讼制度，双重股东代表诉讼是母公司的股东为了维护全资子公司的合法权益，以自己的名义就子公司的董监高或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的情形请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，这一制度是对传统股东代表诉讼制度的扩展。
在董责险中，被保险人包括被保险个人与被保险公司，而被保险公司通常同时包括相关全资子公司等关联公司，而较多保险条款中会对被保险人向其他被保险人的索赔请求作为责任免除情形，因而，对双重股东代表诉讼制度下，被保险公司向子公司董监高的索赔是否可予以索赔，可能会产生争议。
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