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侯艳芳 华东政法大学刑事法学院教授
本文将发表于《政法论坛》2024年第4期
体育事业是人类发展体魄的有力保障，其良性发展兼具生物价值、精神价值和经济价值。操纵体育赛事是对体育事业发展多重价值的破坏和冲击，其刑事治理具有复杂性。世界各国对操纵体育赛事展开刑事治理合作并不断摸索有益的国内经验。
（一）操纵体育赛事刑事治理的复杂性
体育产业从朝阳产业走向国民经济新的增长点，成为推动经济社会持续发展的重要力量继而成为国民经济支柱性产业。体育的精神在于竞技，体育赛事应当是参赛各方实力的展现。操纵体育赛事违反公平竞争原则，通过人为操控实现诉求结果。操纵体育赛事用利益替代实力，人为改变并违背了体育发展的基本规律，破坏了国家与社会的善治。体育已经成为一项职业运动，操纵行为使得体育赛事由结果不确定的魅力之战变质为表演，竞技人才逐步匮乏、赛事观众日益淡漠，还会对上游人才和下游产业逐渐失去吸引力，最终阻碍体育产业的发展。操纵体育赛事行为具有隐蔽性，严重侵害国家为保护体育发展而维护的公平秩序。操纵体育赛事在形式上表现为以欺诈方式破坏公平秩序。我国现有刑法不存在与治理操纵体育赛事法益保护需求完全契合的罪名。实践对单纯的操纵行为一般由体育协会进行行政处罚，对操纵体育赛事的刑事治理主要通过对作为手段的贿赂行为和作为目的的赌博行为的惩治实现。
操纵体育赛事的主要手段为利益交换。操纵体育赛事利益交换的砝码包括经济利益、权力和其他利益。以经济利益作为交换砝码，涉嫌侵害公权力或者单位职权的不可收买性；以权力作为交换砝码，涉嫌侵害公权力的正常行使；以其他利益作为交换砝码，涉嫌侵害就业、升学、转会等方面的公平秩序。操纵体育赛事的交换砝码也可以是上述利益的组合。利益交换不限于直接交换，也包括直接交换与若干间接交换结合的类型。操纵体育赛事的手段行为对权力的不可收买性及相关领域公平秩序的侵害，使得刑事治理不仅极为必要，而且十分复杂。
操纵体育赛事的主要目的在于对经济利益的追求。操纵体育赛事的目的具有多元性，主要表现为对经济利益的追求，其涉及赌博、洗钱等行为，鉴于实践中赌博作为操纵体育赛事之目的行为的高发性，本文将重点对体育博彩行为展开分析。行为人通过操纵体育赛事获得预期状态或结果，进而在合法的体育博彩中获益，抑或经由直接组织非法博彩来获益。随着我国对操纵体育赛事打击的日趋精准化，在合法的体育博彩中获益更易被发现，因此直接组织非法博彩获益的案例逐步增多。赌博罪与开设赌场罪两个罪名均为行政犯，直接组织非法博彩获益的行为具有行政违法性，但不必然具有刑事违法性。值得关注的是，从合法的体育博彩中获益的情形仍占相当比例，且法益侵害性比直接组织非法赌博更大，但在现有立法框架中却难以对其进行刑事评价。
（二）全球化背景下操纵体育赛事刑事治理的经验
操纵体育赛事刑事治理全球化的背景是体育发展的全球化。体育发展全球化背景下体育赛事的国际协作更为频繁，国际关注度大幅提升，操纵体育赛事行为呈现国际化趋势。裁判规则的全球化是操纵体育赛事刑事治理全球化的前提。国际体育仲裁在解决国际体育争议方面处于权威地位，各国司法过度干预会影响体育规则及裁判准则的全球统一性。国际体育仲裁具有相对独立的权威性，裁判规则的全球化这一前提决定了对操纵体育赛事尤其是通过裁判规则的滥用操纵体育赛事行为的刑事治理要在全球化语境中展开。治理手段的全球化是操纵体育赛事刑事治理全球化的依据。国际奥委会、国际足联、联合国毒品和犯罪问题办公室等国际组织和机构强烈呼吁主权国家对操纵体育赛事进行刑事打击。国际刑警组织及欧洲刑警组织等区域性组织在操纵体育赛事刑事治理中发挥着重要作用。
体育法治先进国家和地区相继制定了专门针对操纵体育赛事的刑事规则。2011年澳大利亚联邦与各州体育部长代表各级政府签署通过《关于非法操纵体育赛事的国家政策》，以确保公平的竞争环境。2014年欧洲理事会通过《反对操纵体育赛事公约》，并于2019年9月1日起施行。2020年11月24日欧洲大学生体育联合会强调前述公约的作用和重要性。美国联邦和州分别对操纵体育比赛犯罪进行了刑事立法。在美国联邦立法层面，体育贿赂法主要适用于规制跨州以及全国性的操纵体育赛事犯罪，规定以任何方式去操控、改变体育赛事的过程和结果，都将被处以罚金或者监禁的刑罚。鉴于操纵体育赛事的严重法益侵害性，部分国家的立法采取独立设罪方式。2017年《德国刑法典》增设体育欺诈罪和操纵职业体育赛事罪。《俄罗斯刑法典》第184条规定了操纵文体活动罪。尽管上述立法在操纵体育赛事行为独立设罪的具体范围和方式上存在差异，但都是刑法直接对体育领域管理秩序进行保护的范例。
2022年6月体育法修订通过，意在推进我国体育治理体系与治理能力现代化。针对体育赛事中的假球、黑哨等问题，新法要求“规范体育市场秩序”，分别对运动员、教练员、裁判员和体育赛事活动组织者提出禁止性要求。相较于反兴奋剂的规定，体育法对操纵体育赛事的规定明显具有原则性，缺乏可供操作的具体标准。该法以主体为标准归纳法律责任承担方式，对国家机关及其工作人员、运动员、教练员、裁判员以及体育赛事活动组织者“弄虚作假、营私舞弊等行为”的行政责任分别进行详细规定，对上述主体涉及的刑事责任则采取“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的概括式表述。修改后的体育法改变了之前关于竞技体育活动中“贿赂、诈骗、组织赌博”构成犯罪的列举式规定，代之以概括式描述，客观上降低了立法对操纵体育赛事的威慑力。由于学界并不承认“附属刑法”存在的空间，体育法对操纵体育赛事进行概括式描述的短板需要通过刑事立法补足。对操纵体育赛事的刑事立法既要遵循体育法治先进国家和地区关于立法价值、立法技术方面的普遍性规律，更要立足于我国治理实践，提供一种“多元主义中的普遍范式”。
以贿赂犯罪对操纵体育赛事行为进行惩治是重要的治理路径，在特定阶段取得了一定成效。然而，贿赂罪名体系司法适用的严重失衡、反腐改革背景下治理政策的趋严以及贿赂罪名自我优化的局限，决定了以贿赂犯罪惩治的路径难以实现对操纵体育赛事行为的全面、有效治理。
（一）贿赂罪名体系司法适用的严重失衡
操纵体育赛事的刑事治理中，对受贿行为的治理力度远大于行贿行为。不对称模式在降低贿赂双方的合作意愿、破解攻守同盟方面更具优势。这主要受我国惩治贿赂犯罪刑事政策影响。《刑法修正案（九）》对行贿罪刑事责任的追究方式予以修改。此前，由于贿赂犯罪为对向型共同犯罪，且高度依赖口供，因此行贿人的指控成为受贿人成立犯罪进而被追究刑事责任的重要依据。为有效打击受贿犯罪，司法实践中行贿人在被追诉前主动交待行贿事实的，一般不再对其追究刑事责任。然而，以贿赂手段操纵体育赛事的动因一般是行贿人具有明确且强烈的利益诉求，受贿人的权力成为被俘获的对象。以贿赂手段操纵体育赛事虽不能完全排除受贿人主动索贿的情形，但是从犯罪发生的动因看，受贿人被动受贿比例较高，即行贿人积极主动行贿的比例较高。行贿人主动行贿，谋取了“竞争优势”这一不正当利益，应当对其追究刑事责任。
操纵体育赛事中出现的自然人主体受贿行为的刑事治理，受贿罪与非国家工作人员受贿罪并行适用。我国监察体制改革后，监察权集党纪监督、政纪监督和法纪监督于一体，监察委员会对涉及公权力行使的犯罪具有调查权；刑法理论与实践对受贿罪主体“国家工作人员”的界定也从“身份说”转变为“职权说”，以贿赂手段操纵体育赛事的刑事治理要紧紧围绕主体的“职权”。国家机关工作人员利用职权受贿操纵体育赛事被认定为受贿罪，不存在争议。足协等体育协会的工作人员，是被委派到社会团体中从事公务的人员，其行使公权力收受贿赂操纵体育赛事的行为应认定为受贿罪。裁判员、教练员、运动员的竞技行为并没有履行职权，而仅是职业行为，因此其收受贿赂的行为应认定为非国家工作人员受贿罪。值得探讨的是，龚某某案件中，依据其为“受中国足球协会指派”而“以国家工作人员”论，认定为受贿罪；陆某案件则直接将其认定为非国家工作人员。
对贿赂手段操纵体育赛事的不同主体刑事治理的标准各异。国家机关工作人员、体育组织工作人员利用掌握的公权力，影响裁判员、教练员、运动员等主体进而操纵体育赛事，一般会形成有组织的操纵行为，影响方式主要包括促成虚假赛事、裁判员推荐、主教练选任、保持团队或个人资格、晋级关照。上述行为方式可类型化为具体操纵行为和特定资格获取。具体操纵行为一般有直接证据证明请托的裁判员、教练员、运动员存在弄虚作假行为；特定资格获取往往成为操纵体育赛事的交换砝码，其与日后裁判员、教练员、运动员直接操纵体育赛事具有紧密关联性，加之行为本身属于公权力与专业评价的交换，其本质上仍属操纵体育赛事的行为。
（二）反腐改革背景下治理政策的趋严
监察体制改革塑造了集高效、权威和强功能于一体的监察权。监察法采取以行为主体为中心的规制方式，以公职人员和有关人员为监察对象。根据《监察法》第15条的规定，国家机关工作人员、体育组织工作人员等“依法履行公职的人员”实施操纵体育赛事行为，由监察机关进行监察。根据《监察法实施条例》第46条规定，裁判员、教练员、运动员等其他主体操纵体育赛事的可依法由监察机关一并管辖。监察机关的集中管辖有利于集中打击有组织的操纵体育赛事行为。有学者指出，“监察机关调查为主、其他机关协助”的集中管辖容易导致监察机关管辖权扩大化。然而，操纵体育赛事的刑事治理既涉及公职人员又涉及非公职人员，行为既涉及与公职人员相关的贿赂犯罪，也涉及与非公职人员相关的贿赂犯罪，其目的行为还涉及非职务犯罪。在发挥监察机关集中管辖强力推动作用的同时，须处理好贿赂犯罪与其他犯罪刑法规制的关系。
根据《刑法修正案（九）》的规定，若没有法定特殊情形，行贿人应被追究刑事责任。然而，从观念和制度上真正落实“受贿行贿一起查”，要妥善处理行贿犯罪与受贿犯罪的犯罪对合与刑罚相称，并通过规范化法治化的路径实现“受贿行贿一起查”的稳定预期。行贿与受贿角色随利益追求需要而转换，体育组织工作人员、裁判员、教练员、运动员的行贿机会可能增加，原本体育俱乐部管理人员实施的行贿行为中，大量行贿行为的法律责任由不作犯罪处理演变为严格依法追究刑事责任。因此，对操纵体育赛事的行贿行为与受贿行为，应进行同等治理，通过对过程明显异常、结果受广泛质疑的赛事进行监管，加大对操纵体育赛事行贿行为的调查力度，从操纵发生源头和法益侵害结果两个维度发现操纵行为、展开刑事治理。
监察体制改革和刑法的修正为操纵体育赛事的刑事治理提出新要求。一方面，操纵体育赛事涉及公职人员与非公职人员等多元主体，涉嫌贿赂犯罪与其他犯罪，有必要建立重点突出、外延兜底的治理体系。另一方面，贿赂犯罪治理本身涉及行贿主体、受贿主体和介绍贿赂主体，操纵体育赛事的刑事治理要处理好不同主体和角色之间的关系。
（三）贿赂罪名自我优化的局限
我国对操纵体育赛事的刑事治理过于依赖对贿赂犯罪的打击，显然难以满足法益保护的需要。有观点认为，足球裁判员在足球职业联赛中担任裁判活动不具有公务活动的性质，故将“黑哨”行为认定为国家工作人员受贿于法无据。上述观点从合同达成角度论证以受贿定性不科学，表明在立法缺失背景下不应贸然适用不相适的罪名进行刑事评价。随着《刑法修正案（六）》扩充了非国家工作人员受贿罪的主体范围，以贿赂手段操纵体育赛事的行为可适用非国家工作人员受贿罪补缺。然而，贿赂本质是权力与金钱的交换，操纵体育赛事并不仅仅涉及经济利益，对涉及非经济利益的操纵体育赛事，贿赂犯罪难以惩治。以贿赂手段操纵体育赛事的行为方式主要体现为现金等利益的获取，特定资格获取的行为方式更为隐蔽。随着刑事治理力度的加大，操纵体育赛事的行为方式会更加隐蔽和多样。例如，对俱乐部的教练员、运动员以高额的薪水或者转会费为条件，诱使其在现阶段弄虚作假，用未来实现的利益与操纵体育赛事做交换。
非国家工作人员行贿罪中规定了“行贿人在被追诉前主动交代，可以减轻处罚或者免除处罚”。行贿罪中规定了“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚”。行贿罪中只有在特定情形下，行贿人才可以减轻或者免除处罚。同时，《刑法修正案（十二）》吸收了司法解释有关行贿罪从重处罚情节的部分规定。向非国家工作人员、国家工作人员两类不同主体行贿，行贿人是否会被追究刑事责任存在巨大差异。基于行贿人趋利避害的“经济人理性”，在可选择情形下，行贿人会直接向非国家工作人员即裁判员、教练员、运动员行贿以操纵体育赛事，这样不仅能够直接影响赛事，而且刑事责任可能更为轻缓甚至可免除。然而，无论是国家机关工作人员、体育组织工作人员还是裁判员、教练员、运动员，其操纵行为对竞技体育公平秩序的法益侵害都是相同的。就贿赂犯罪立法体系自身的规律而言，对非国家工作人员行贿与对国家工作人员行贿造成的法益侵害确实存在较大差别，因此不宜依赖贿赂犯罪规定解决操纵体育赛事的刑事治理问题。以贿赂犯罪惩治操纵体育赛事而非直接、独立地将竞技体育的公平秩序作为刑法保护的法益，会造成操纵体育赛事刑事治理的反噬。设立独立的操纵体育赛事罪，是贯彻罪责刑相适应原则的立法诉求，有利于在实现立法协调的前提下解决立法设计不同带来的犯罪不良引导问题。
基于俱乐部或者其他单位的意志和利益进行的贿赂行为，是目前立法框架内刑事治理的难点。就俱乐部或者其他单位的行贿行为而言，如果行贿对象为非国家工作人员，则可能触犯对非国家工作人员行贿罪；如果行贿对象为国家工作人员，则可能触犯行贿罪、单位行贿罪。就俱乐部或者其他单位的受贿行为而言，司法实践一般对俱乐部的教练、总经理、董事长等主体依据非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。这种做法忽视了具有特定职责的主体收受贿赂后，将其纳入单位控制的账户、用于单位运营的情形。该种情形的本质是俱乐部或者其他单位作为单位收受贿赂、集体弄虚作假，属单位受贿，不应认定为自然人受贿，不宜以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。同时，刑事立法对国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以外的其他单位基于单位利益而实施的收受财物行为并没有进行犯罪化规定。俱乐部或者其他单位的受贿行为会严重侵害竞技体育的公平秩序，但现有立法以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任在很大程度上已突破罪刑法定原则，因此设立独立的操纵体育赛事罪实属必要。
体育赌博与操纵体育赛事密切关联，二者的关系在利益链条维度体现为目的和手段的关系。然而，为赌博目的操纵体育赛事的刑事治理，如若仅适用赌博罪名，则存在罪名适用的契合性低弱和对治理周延化诉求的偏离问题。
（一）赌博罪名适用的契合性低弱
操纵体育赛事的国际刑事治理较为先进，我国操纵体育赛事的治理呈现出国际惩处倒逼国内惩处的趋势。例如，世界职业台球和斯诺克协会 2023 年 6 月对 10 名被指控打假球的中国球员做出包括终身禁赛在内的处罚，接着中国台球协会发布公告，将对涉事球员做出从严、从重处罚。世界羽毛球联合会等世界体育赛事权威组织宣布中国运动员涉嫌赌球操纵赛事被禁赛，进而引发国内追责。后续国内追责呈现出受到的国内职业处罚往往重于国际职业处罚的特征。同时，国内对操纵体育赛事的追责通常以反赌为治理起因，但是最终治理却适用贿赂犯罪的相关罪名。受刑事立法局限，操纵行为难以直接通过对行为本身的否定评价而引发刑事处罚。现阶段我国对操纵体育赛事的刑事治理是基于现有刑事立法进行的外围性治理：就国际赛事而言，受限于本国运动员的参与度、操纵地点是否发生于境内等因素，我国刑事管辖权发挥作用的空间极为有限；就国内赛事而言，立法对单纯的操纵体育赛事行为容忍度较高，通过赌博罪名惩治操纵体育赛事的适用空间有限。
非法体育博彩既是操纵体育赛事的动因，亦是其追逐的目标。尽管赌博罪的立法依据为“一定的目的”，而非伦理道德，但作为法定犯，其立法与司法维度的犯罪圈须审慎划定。在赌博除罪化倾向并未销声匿迹的背景下，非法体育博彩的刑事处罚面临困难。为非法体育博彩而实施的操纵体育赛事行为，体育赛事直接参与者与赌博人员至少具有共同的概括犯意，参与人主观具有恶性，参与行为相互作用共同侵害法益，应当予以刑事处罚。然而，现实治理存在以下难题：一是非法体育博彩较难监控，难以如合法体育博彩一样实现有效监管。例如，多个欧洲国家级足协与其国内赌博庄家已经达成了协议，有正式的合法博彩机构，但犯罪组织很少会使用正式的欧洲赌博机构。二是体育赛事直接参与者与赌博人员之间的犯意联络证明有较大的困难。三是非法体育博彩的内容直接决定了赛事被操纵后的样态，例如出场运动员、罚球数量、处罚的时间、处罚的种类等非结果性的赛事细节成为被操纵内容。显然，上述非结果性的细节对赛事结果而言是否具有必然决定性，没有可供判断的具体依据，因果关系证明存在巨大困难。
（二）赌博罪名对治理周延化诉求的偏离
关于赌博犯罪的惩治，历史上多面临禁而不止的局面。面对各种法律规定，赌博犯罪仍呈现出多种形态。赌博犯罪因其行政犯特征而具有极强的刑事政策性。《体育法》第51条第3款规定“严禁任何组织和个人利用体育赛事从事赌博活动”。除贿赂犯罪外，目前赌博犯罪较多适用于操纵体育赛事的刑事治理。赌博犯罪被评价为操纵体育赛事的目的行为，司法实践以赌博犯罪这一目的行为的罪名吸收操纵体育赛事行为而将其纳入刑法调整范围。这有利于在现有立法框架内维护良好的体育管理秩序，但不能周全保障竞技体育的公平秩序。
合法化的体育博彩是基于赛事各方实力、同时考虑意外因素而进行的经济化运作。体育赛事的具体种类涉及的产业越发达，大众的关注度越高，获益的可能性就越大，资本进行权力俘获的内驱力就越强烈。体育博彩参与者越众、下注成本越大，参与者对结果预测精准的期待就越大，潜在违法者操纵体育赛事的欲望就越强烈。通过操纵体育赛事在合法的体育博彩中获益具有不可控性，非法体育博彩成为操纵体育赛事的重要目的行为。非法体育博彩性质上为赌博，但并不必然构成犯罪。赌博犯罪是对社会主义风尚的侵害，刑事立法仅处罚“聚众”赌博或者以赌博“为业”的行为，其他赌博行为则只可能被评价为行政违法。赌博行为行政违法与刑事违法边界的谦抑化立法，使得赌博犯罪在操纵体育赛事的刑事治理中的作用具有局限性。同时，操纵体育赛事除可通过非法体育博彩获益外，还可因操纵体育赛事获胜而取得物质奖励或者通过广告代言等获得其他经济收益，这些情形显然不在赌博犯罪的规制射程内。
赌博犯罪无法应对以非经济利益作为动因的操纵体育赛事行为。作为操纵体育赛事动因的非经济利益主要包括追求个体的名次、发展机会和团队的荣誉及相应等级。个体化或者团体化的非经济利益诉求是人自我发展的基本动力，但其实现方式一旦与操纵体育赛事关联，就会成为影响体育事业健康发展的重要内因。该行为往往表现为裁判员、教练员、运动员直接操纵体育赛事以达成预期诉求，较之于基于经济利益诉求发生的行为，其发现较为困难。作为体育事业的重要参与组织，俱乐部等单位历经改革、形态多样，兼具经济利益诉求与地方化行政使命。加之体育事业发展的地方化评价指标的存在，使得体育赛事中个人与团队的非经济利益成为操纵体育赛事的重要内驱力。
综上，赌博犯罪只能惩治体现为特定形式的、以部分经济利益为驱动力的操纵体育赛事行为，而难以对具有严重法益侵害性的操纵体育赛事行为进行全面惩治。
以贿赂手段操纵体育赛事和为赌博目的操纵体育赛事的刑事治理，分别从手段与目的的维度而非从行为本身的维度进行应对。非本体化的解决思路面临很多挑战，亟待通过极具针对性的刑事立法实现治理的有效性。体育刑法的构设曾为学者提倡，但体育犯罪在既有刑法体系中呈现出分散性的特征，难以形成系统性、专业性的体育刑法。对操纵体育赛事行为进行独立调整，可实质性助力体育刑法发展。
（一）独立设罪的法益依据
严重侵害竞技体育公平秩序是操纵体育赛事行为独立设罪的法益依据。增设操纵体育赛事立法条款更迫切的原因在于多个项目领域相关案例数量呈增长趋势。公平竞争的精神内核是实现强健体魄、提高生理极限的基本保障，体育领域的公平实现直接关系到相关领域的公平状况，与追求利益的操纵体育赛事在伦理上具有直接的冲突。操纵体育赛事行为破坏了公平竞争的体育精神内核，扰乱了体育发展的基本秩序，让体育沦为徒有虚名的利益场，这最终会对体育事业造成不可逆的伤害。操纵体育赛事具有独立的法益侵害性。竞技体育公平秩序的独立刑法保护有利于克服操纵体育赛事治理长期依赖贿赂犯罪、赌博犯罪的状况，是治本之策。
刑法排除单纯违反道德的行为和违反秩序行为。操纵体育赛事行为独立设罪要求相关行为已经不是单纯违反体育伦理行为。限于操纵体育赛事主体的能力与技术特点，违反体育诚信等违反体育伦理行为的主观性过于明显，缺乏可衡量的具体标准。而竞技体育公平秩序则与体育诚信内化于主体的特点不同，具有客观性和易判断性。有学者总结，体育发达国家关于操纵体育赛事的立法经验表明，行为侵犯的主要法益是经济秩序。操纵体育赛事的主要目的在于对经济利益的追求，但是经济秩序不是操纵体育赛事行为独立设罪的保护法益。竞技体育公平秩序是体育事业发展的重要内核和基本保障，是作为传统法益的经济秩序无法周全保护的利益。
《刑法修正案（十一）》新设“妨害兴奋剂管理罪”，实现对体育秩序的独立刑法保护。广义的“操纵”在体育领域本身就蕴含违规使用兴奋剂等诸多形式的行为。妨害兴奋剂管理行为已然入罪，该行为是对竞技体育公平秩序的严重侵害。而操纵体育赛事对竞技体育公平秩序的侵害程度并不低于妨害兴奋剂管理，基于当然解释“举轻以明重”的解释原则，操纵体育赛事行为独立设罪符合刑法的谦抑性原则。操纵体育赛事与妨害兴奋剂管理独立设罪的主要依据在于行为对竞技体育公平秩序的侵害，竞技体育公平秩序属公共秩序。妨害兴奋剂管理罪侵害的主要法益是竞技体育公平秩序，原因在于非运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛以外的竞赛并不构成犯罪，因此独立设罪的主要考虑在于兴奋剂用于禁用领域，而非兴奋剂本身为刑法所禁止。《刑法修正案（十一）》将妨害兴奋剂管理罪规定于《刑法》分则第六章“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节，将兴奋剂作为违禁品的入刑方式显然是权宜之计。该节涉及的犯罪对象“毒品”是刑法全面禁止的违禁品，即使是“非法提供麻醉药品、精神药品罪”中犯罪对象亦是“毒品”的特殊形态。而根据2021年国家体育总局、商务部等发布的《2022年兴奋剂目录公告》，兴奋剂的范围与“毒品”的范围存在交叉关系。将妨害兴奋剂管理罪规定在毒品犯罪一节，既无法突出犯罪对竞技体育公平秩序的破坏，同时也破坏了毒品犯罪立法的整体性。鉴于此，操纵体育赛事行为独立设罪，宜规定于《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之“扰乱公共秩序罪”一节。
（二）独立设罪的立法模式
欧洲理事会通过的《反对操纵体育赛事公约》将操纵体育赛事界定成为谋取不当利益故意实施的作为或不作为，以不正当地改变体育赛事的进程或结果，部分或全部消除体育赛事的不确定性的行为。该定义并未对主体进行特殊区分，而是对行为人的主观故意和谋取利益目的进行规定，设置了实害犯的完成形态，并规定了实质性判断标准。上述设置采取了“主体统一、行为一元”模式。
《德国刑法典》“诈骗与背信”一章第265条c、265条d分别规定了“体育欺诈”和“操纵职业体育竞赛”。差别在于前者要求“获得与有组织的体育竞赛有关的不法财产利益”，后者则尚未获得上述不法财产利益。两者均将主体类型化为“运动员、教练员”和“仲裁员、计分裁判或裁判员”，并分别规定了不同主体操纵职业体育竞赛的行为方式，同时将向上述主体及第三人提供、允诺或保证利益的行为做相同刑罚。对运动员、教练员要求实施的行为产生“有利于对方的影响”，强调的是“实质”影响；对仲裁员、计分裁判或裁判员要求实施的行为“以非法方式影响职业体育竞赛的过程或结果”，强调的则是“违反规则”的影响。上述设置采取了“主体二分、行为二元”模式。
“主体统一、行为一元”模式表述简洁统一，但不利于体现不同主体对操纵体育赛事的影响差异。“主体二分、行为二元”模式有利于细化刑法规范，使得刑法适用更为精准。其中，“运动员、教练员”和“仲裁员、计分裁判或裁判员”成立犯罪的行为要素具有较大差异，这符合不同主体对竞技体育公平秩序侵害的表现形式和侵害程度存在差异的特征。但是依据是否“获得与有组织的体育竞赛有关的不法财产利益”而将行为二元化的设计则借鉴意义不大。原因在于，只要具备谋取不法利益且实施了操纵行为即对法益产生了严重侵害，是否取得了不法利益宜作为量刑轻重的要素，而非犯罪构成要素。鉴于我国操纵体育赛事刑事治理的实效化要求和刑事立法的可操作性诉求，“主体二分、行为二元”模式更具可行性。
操纵体育赛事行为独立设罪要设立专门罪名，即操纵体育赛事罪。现代各国刑法规定的犯罪，都要求行为人客观上实施了应予处罚的“坏”的行为，主观上是基于故意或过失等“恶”的内心而实施此行为，且实施行为的自然人必须达到法定刑事责任年龄具有责任能力。在“主体二分、行为二元”的立法模式下，设置操纵体育赛事罪的危害行为、主观要件和主体，并规定入罪标准和法定刑。
（一）操纵体育赛事罪危害行为的类型化
《体育法》第51条规定，“应当遵守体育道德和体育赛事规则，不得弄虚作假、营私舞弊。”从行为方式看，我国刑事立法体系中“营私舞弊”的行为方式多出现于职务犯罪，行为主体主要为国有公司、企业、事业单位的工作人员和国家机关工作人员。体育法规定的“营私舞弊”主要针对特定主体实施的利用职权操纵体育赛事的行为。此外，我国刑事立法只有骗取出境证件罪使用“弄虚作假”表述，虚报注册资本罪、虚假出资罪、虚假破产罪等犯罪规制“虚假”行为。体育法规定的“弄虚作假”实质上是操纵体育赛事罪危害行为的表现，其在刑法中的具体展开既要与体育行政法协调，又要重视行为固有的刑事违法。操纵体育赛事罪危害行为的入刑以违背体育职业规则为前提，同时满足体现严重侵害竞技体育公平秩序的加重要素。依据对竞技规则违背的程度不同，操纵体育赛事行为可被细分为违反竞技规则的行为和基于竞技能力差异化的行为。
违反竞技规则的行为违反竞技规则设定的规范、严重侵害竞技体育公平秩序，属行政犯。该类行为成立操纵体育赛事罪的前提是行为违反了竞技规则。竞技规则本质上是一种技术标准，其制定程序受正当程序的约束。由于违法犯罪行为的发现机制不同，一般对行政犯处以刑事处罚与行政处罚的程序不存在必然的先后关系。但操纵体育赛事犯罪的设置应以职业认定为前置条件。体育赛事本身具有极强的专业性和运行的封闭性，尊重体育赛事自身的发展规律与裁判规则是刑法谦抑性的要求。违反竞技规则是成立操纵体育赛事罪的基本前提。需要注意的是，作为犯罪成立前提的“违反竞技规则”之判断，应当首先由体育职业组织予以认定，而后由司法人员根据体育职业组织的专业判断进行刑事评价。体育职业组织做出否定性结论，即认为行为没有违反竞技规则，则司法人员一般不能将该行为评价为操纵体育赛事罪。
基于竞技能力差异化的行为，是由裁判员、教练员、运动员等自身竞技能力决定，在方式和结果方面出现差异的行为。裁判员判断失误、教练员战术不当、运动员临场发挥失常等多种因素会带来竞技结果的不确定性。这是体育赛事的重要魅力，也是体育博彩事业的重要驱动力。因此，基于竞技能力差异化的行为，一般不宜进行刑事治理，只有特定情形才能进入刑事评价，即确有证据证明裁判员、教练员、运动员等具有操纵体育赛事的故意且实施了有悖于体育规律的行为，应当认定为犯罪。基于竞技能力差异化的行为难以被识别，其既可能是基于能力差异导致的表现不佳，也可能是在此掩盖下的故意行为，行为本身的法益侵害性较为模糊。具有主观恶性的行为人虽没有违反竞技规则，行为的法益侵害性因体育竞技的不确定性而被掩盖，但其实质上已经影响体育竞技的过程和结果，应当予以否定评价。
（二）操纵体育赛事罪的主观要件与主体设置
操纵体育赛事罪处罚的是故意破坏公平秩序的行为。我国过失犯罪的设置一般要求有法定严重后果的发生，操纵体育赛事罪作为妨害社会管理秩序的犯罪不适合处罚过失心态支配下的行为。体育赛事本身具有不确定性，作为刑事可罚的操纵行为仅具备故意要素难以周延地评价行为人的主观恶性。而作为犯罪目的之“谋取不正当利益”能够将竞技体育的合法行为与犯罪行为合理区别开。此处的不正当利益主要包括非法利益和公平竞争优势。前者主要对应违反竞技规则的行为，即为谋取非法利益违反竞技规则的行为；后者主要对应基于竞技能力差异化的行为，即只有具有了明确的违反体育正常竞争的目的，才应当对基于竞技能力差异化的行为进行刑事追责。
操纵体育赛事罪的主体设置存在限缩式、扩张式两种方式。限缩式设置是仅将直接操纵赛事的主体即裁判员、教练员和运动员等纳入罪名直接调整，即将特殊主体入刑；扩张式设置是将一切可能参与操纵体育赛事的主体纳入罪名直接调整，即将一般主体入刑。扩张式设置可将国家机关及其工作人员、体育赛事活动组织者等负有维持竞技体育公平秩序职责的主体纳入罪名直接调整。操纵体育赛事的严重法益侵害性，只能通过对体育赛事可能的或者现实的影响体现。实践中，裁判员、教练员和运动员等直接影响体育赛事的进行和结果，国家机关工作人员、体育协会工作人员、体育俱乐部的工作人员等对体育赛事的影响虽是间接的，但其操控力更大，且实施的非基于权钱交易的操纵体育赛事行为在现有刑法体系中难以惩治，因此操纵体育赛事罪宜采取扩张式的设置方式，将主体设置为一般主体。
（三）操纵体育赛事罪的入罪标准和法定刑
操纵体育赛事行为独立设罪后，面对竞技体育中职业处罚的绝对优先性，需解决操纵体育赛事职业处罚与刑事治理的边界划定问题。体育职业处罚权与国家刑罚权互为补充，两者缺一不可。体育职业处罚必须依据自身收集的证据，独立地作出裁决，法院的刑事判决可以确证该裁决。受博斯曼法案影响，依据体育规则进行纯粹体育活动时，欧盟承认并尊重体育自治。我国应当充分尊重体育竞赛的自治性，对操纵体育赛事参与者优先考虑由体育组织依据内部规则运用禁赛处罚、违约责任或在协会中除名等方式进行职业处罚。职业处罚的优先性意味着对行为违反竞技规则的认定较之于刑事处罚具有先决性，即只有违背了体育职业精神和规则的行为才能作为刑事犯罪处理。
操纵体育赛事行为具有过程性，作为法律评价的行为由若干自然行为构成。行为本质上不正当地改变了体育赛事的进程或结果。操纵体育赛事的法益侵害性在于对竞技体育公平秩序的破坏，而公平秩序具有抽象性，并不必然体现为财产损坏或者人身伤亡的实害结果。操纵体育赛事对体育竞技公平秩序的严重侵害宜通过“情节严重”实现，以明确职业处罚与刑事处罚的边界。作为犯罪成立条件的“情节严重”标准可从体育赛事的级别和范围、造成扰乱公平秩序的损害后果、受过职业处罚的情况三个方面来设置。例如，在奥运会、亚运会、全运会等具有代表性的重大赛事或有社会影响力的决赛中发生的操纵体育赛事行为，可认定为“情节严重”。
操纵体育赛事行为并不必须造成实害结果，操纵体育赛事罪的法定刑宜采取轻罪设置模式。作为对竞技体育公平秩序这一特定领域社会秩序破坏的行为犯，操纵体育赛事行为独立设罪的刑罚设置不宜过重。刑罚幅度的设置可参照妨害兴奋剂管理罪，规定为“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。
综上，操纵体育赛事罪宜采用简单罪状，对危害行为采取抽象性描述，明确故意罪过、设置犯罪目的，在将成立条件设置为情节犯的同时，须配置较轻的法定刑。操纵体育赛事罪的罪状和法定刑可以表述为，“为谋取不正当利益故意操纵体育赛事，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
操纵体育赛事行为独立设罪后，这一独立罪名要与已有罪名协调适用，以实现罪名体系的协同。操纵体育赛事的刑事治理要以操纵体育赛事罪为治理重点，同时要兼顾对贿赂犯罪和赌博犯罪的治理。
（一）独立罪名的适用规则
独立罪名是对操纵体育赛事最直接的刑法评价。我国现有罪名通过对侵害其他相关法益行为的惩治间接实现对操纵体育赛事的刑事治理，受制于操纵体育赛事与现有罪名的关联程度，罪名的选择和具体适用立足于罪名本身的立法主旨和制度呈现。独立罪名是对竞技体育公平秩序的明确维护，能够克服现有罪名在刑事治理中周延性偏弱的弊端，是对操纵体育赛事的针对性立法。
操纵体育赛事行为独立设罪后宜采取轻刑设置，这决定了其在刑法体系中对操纵体育赛事的治理重点在于“精准”而非“重拳”。独立罪名是对公平秩序的侵害，基于立法协调性要求，适宜设置较轻的法定刑，对特定操纵行为难以起到“重拳”作用。若对具有贿赂情节或者赌博等逐利情节的操纵行为配置较重的法定刑，则立法对情节的筛选会带来刑事治理欠缺周延性的后果，不必要地增加刑事立法的复杂性。
操纵体育赛事行为独立设罪后，其与配套罪名应适用“择一重罪”还是“数罪并罚”的处断原则值得探讨。贿赂往往体现为操纵体育赛事的手段，而操纵体育赛事又一般体现为赌博的方式，这在形式上符合牵连犯的特征。对于牵连犯，学界存在否定立场。然而，德国事实上根据触犯数个罪名的行为是否具有部分同一性分别将牵连犯归入想象竞合、法条竞合与实质竞合。事实上，刑法规定对牵连犯实行“择一重罪”，这是规范上的牵连犯，实质上的牵连犯应以犯罪的同一性为主、法定刑配置为辅为标准判断是否适用“数罪并罚”。而操纵体育赛事与贿赂、赌博等并不必然具有同一性，故不属于实质上的牵连犯。例如，国家机关工作人员受贿后促成其他球队在赛事中故意输球的行为、受协会指派的裁判员收受财物后进行不公平裁判等行为，在操纵体育赛事行为独立设罪后，由于受贿行为与操纵体育赛事的行为触犯了两个截然不同的法益，且不符合“方法准备、主旨支配、后续结果”的特征，因此对行为人应当“数罪并罚”。
（二）配套罪名适用的调适
操纵体育赛事的刑事治理是系统工程，在独立设罪后，须对贿赂犯罪等配套罪名的适用进行调适。关于国家机关工作人员、体育组织工作人员收受贿赂操纵体育赛事的行为，司法实践一般对没有具体操纵体育赛事、仅许诺进行“支持和帮助”的行为做刑法评价。该类案件即使无证据支撑存在具体操纵行为，但是由于存在请托事项，因此只要国家机关工作人员、体育组织工作人员“许诺”即可被追究刑事责任。裁判员收受贿赂操纵体育赛事，一般只要存在收受财物的行为，而无需从裁判专业的角度具体判断对竞技公平秩序的破坏，即裁判员是否公平裁判、是否影响到赛事结果不是构成贿赂犯罪的必要条件。教练员、运动员收受贿赂操纵体育赛事，则要求教练员、运动员收受贿赂后有弄虚作假行为且实质性地影响到赛事结果，才会被追究刑事责任。弄虚作假行为与赛事结果之间的因果关系难以证明，实践中被追究刑事责任的情形一般存在于赛事结果不利于受贿方或者赛事结果符合行贿方的要求等场景中。
对裁判员、教练员、运动员收受贿赂行为的刑事定性应当由单纯依据身份判断转向依据职权判断。这既是根据行为本质进行刑事定性的需求，也是贯彻职务犯罪惩治要以公权力为依据的要求。例如，同为裁判员，认定受贿罪还是非国家工作人员受贿罪不应看裁判的身份是否为委派，而应当看其“裁判权力”的性质。“裁判权力”的本质为对体育运动进行的专业评判，并不具有“公权力”之管理公共事务的行政属性。裁判员进行裁判本质上为劳务，这一定性是对体育自治的尊重。因此，裁判员收受贿赂吹“黑哨”的行为宜被认定为非国家工作人员受贿罪。受贿犯罪“权钱交换”认定时，需特别关注隐性权钱交换行为：对利用职权实施的、与促成虚假赛事具有隐蔽关联的裁判员推荐等身份支持行为，也应纳入刑法的规制范围；对俱乐部中教练员、运动员以高额薪水或者转会费为条件进行的隐性金钱交换，要进行关联性判断进而有条件地纳入刑法的规制范围。
