【“全面依法治国”专栏】
6.实体与程序双重视角下优先购买权在强制拍卖中的适用
房绍坤（068）
7.我国的犯罪构成体系及其完善路径
张 杰（095）
9.刑附民公益诉讼案件惩罚性赔偿的民事适用及其刑事调和
12.论侵犯商业秘密罪的罪量要素：以明确性原则为根据的审查![]()
围绕法学研究方法的理论争议及其辨析作者：胡玉鸿（华东政法大学人权研究院、习近平法治思想研究中心）摘要：法学研究方法是法学研究人员在研究过程中，为获取有关法律的新颖性、可靠性知识所使用的有规则、成系统的程序、途径、手段、技巧和模式的总称。围绕法学研究方法，有几个本源性的理论争论，主要包括如下三个问题：法学研究方法是否有优劣之分？法学研究方法须否追求方法上的独立性？法学研究方法是客观的还是主观的？在科学主义思潮影响之下，实证方法被认为是唯一正确合理的研究方法，然而法学不是自然科学，完全采用实证主义的研究路径并不足取。严格说来，合理的方法是适合研究主题的方法。法学作为人文社会科学的一个门类，与其他学科的研究有类似之处，为此法学研究可以借助其他学科的研究方法，但不能忽视自己独有方法的提炼以及原有方法的优势。法学研究的方法应当遵循科学的标准，提炼客观的论据，因而必然具有客观性。但是，法学研究又是法学研究者主观的心智创造活动，因而其主观性难以避免，法学研究中的价值判断也必然存在。当然，理想模式是在价值中立的背景下进行价值的选择，保证价值中立与价值判断有机结合。
关键词：法学研究方法；实证分析；价值分析；价值中立；价值判断![]()
提高中国在国际贸易法制中话语权的路径研究作者：孔庆江（中国政法大学国际法学院）
摘要：党的二十大报告指出，“形成同我国综合国力和国际地位相匹配的国际话语权”，然而，我国在以WTO为代表的国际贸易法制中的话语权与要求尚有很大差距。中国作为一个新兴的大国，对于当前国际贸易法制不稳定性状态，需要深刻了解作为国际公共产品的国际贸易法制的形成机理，有责任去维护我国所坚持的符合全球最大利益的多边贸易体制；同时在维持现有多边贸易成果前提下尽量包容现在的国际贸易法制，秉持构建人类命运共同体理念和共商共建共享合作共赢的主导价值观，参与多边贸易法制的变革。与此同时，按照一国在国际贸易法制形成中主导话语权成因即实力反映、能力决定和市场依赖，针对我国在WTO中话语权不足的原因，建议统筹实力、能力和市场依赖三者扩大中国在国际贸易法制中的话语权。
关键词：世界贸易组织；国际公共产品；国际贸易法制；话语权
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论通用行政法典编纂的基础性问题作者：罗智敏（中国政法大学法学院）
摘要：编纂一部行政法法典是目前立法界、学界和实务界关心的重要课题，在行政法领域具有普遍适用性的法典可称为“通用行政法典”。通用行政法典应是一部体系化法典，在确定具体内容之前，需在目标模式、核心理论、调整范围等一系列问题上达成基本共识。通用行政法典的目标模式反映法典的价值取向，从我国行政法治建设的总体要求、目前行政法领域通用规范的核心目的、我国行政机关依法行政能力及对私主体权利保障的现状来看，目标模式宜选择权利保障优先。编纂通用行政法典过程中，应就法典编纂所涉及的行政法基本原则、行政主体、行政行为、行政程序、行政司法等核心理论达成最大共识。在确定通用行政法典调整的范围时，应考虑法典的体系性与开放性、法典全国统一性与地方自主性、法典的稳定性与司法能动性之间的关系。
关键词：通用行政法典；体系化；目标模式；核心理论；调整范围
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论行政裁量基准的动态体系论优化摘要：行政裁量基准在有效规制行政权行使的同时，也存在亟待完善和进一步优化之处，尤其是技术路径不足所导致的裁量基准机械僵化、制定主体多而产生的裁量基准不统一，以及裁量基准缺乏强制执行力等，都对裁量基准制度的良性发展产生不利影响。动态体系论与行政裁量基准都力图解决法律规范与社会现实的适应性不足问题，所针对的现实状况、所希望达到的目的以及所采取手段的相似性，使得两者具有一定的共通性，也使得动态体系论具备了优化行政裁量基准制度的可能性。而动态体系论明确考量的“要素”并将之提升为法律规范，以及要求将要素之间协动过程外显等特点，使之具备了对行政裁量基准优化的优势。要将法律规范和国务院的行政解释作为行政裁量的情节“要素”的载体；要将部门解释和省级政府地方解释作为各情节要素协动和处理格次的主要载体；要将执法人员的充分说理作为裁量基准适用的硬性要求，以实现裁量基准的普遍适用。![]()
信用行政惩戒不宜定性为行政处罚摘要：将信用行政惩戒定性为行政处罚是目前学界的主流观点。但是，这一观点所衍生的“遗漏惩戒”“过度惩戒”和“循环惩戒”等问题，不仅与当前的地方信用立法实践相冲突，而且违背信用行政惩戒的运行规律。信用行政惩戒作为一种新型行政方式，与行政处罚在行政任务、行政目的、理论基础、运行规律以及责任属性上均存在显著差异。二者是双轨并行而非互为隶属的关系。推此及彼，此二者的区隔同样也存在于信用行政惩戒与其他传统行政行为之间。于此情形，应考虑通过行政行为体系发展，将其定性为一种新型行政行为。面对一种新型行政行为，行政法治应当摒弃简单套用传统行政行为法治框架的形式主义法治路径，实现行政法治功能由“控权论”到“形塑论”的时代转变，进而通过行政法体系与信用行政惩戒法律特性交互观察的实质主义法治路径，形塑与之相适应的法治框架。关键词：社会信用体系；信用行政惩戒；行政处罚；形塑论；法治路径![]()
实体与程序双重视角下优先购买权在强制拍卖中的适用作者：房绍坤（吉林大学理论法学研究中心暨法学院、烟台大学法学院）摘要：实体法上存在按份共有人优先购买权、承租人优先购买权、有限责任公司股东优先购买权、合伙人优先购买权等。同种类优先购买权竞存时，其法律地位平等，处于同一顺位；不同种类优先购买权竞存时，其法律地位不平等，处于不同顺位。《民法典》第726条规定了按份共有人优先购买权与承租人优先购买权，这两种优先购买权处于不同的顺位，前者优于后者。优先购买权是实体法上的法定权利，强制执行法应当根据实体法规定确定优先购买权的行使规则。在强制拍卖中，对于按份共有人的个人债务，只能执行按份共有人的共有份额；对于共同共有人的个人债务，只能执行经分割后的被执行人分得的份额。对于顺位不同的优先购买权，权利人应按实体法上规定的权利顺位行使权利；对于顺位相同的优先购买权，权利人应采取跟价法，按比例购买法行使。关键词：优先购买权；权利顺位；强制拍卖；强制执行法；跟价法![]()
我国的犯罪构成体系及其完善路径作者：刘明祥（中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）摘要：当今世界最有代表性的三种犯罪构成（或犯罪成立）体系，各有自身的优势和缺陷，很难说哪种类型的体系更好。我国的“四要件体系”层次清晰、简洁明了，便于司法人员掌握和适用刑法的规定来认定犯罪；但将犯罪客体作为犯罪构成的要件不具有科学合理性，没有为排除犯罪成立的事由设定专门的出罪出口（或通道）也是一大缺陷。对此，有必要作两点改进：一是将传统“四要件体系”中的犯罪客观方面、犯罪主观方面和犯罪主体这三方面的要件，作为犯罪成立的一般条件（或积极要件）；二是把排除犯罪性事由作为否定犯罪成立的特殊情形（或消极要件）。“重构论”者提出的从根本上否定“四要件体系”的论点不具有合理性。关键词：犯罪构成；四要件体系；阶层式体系；排除犯罪性事由![]()
检察机关法律监督刚性视域下的调查核实权摘要：转隶后检察机关法律监督面临刚性缺乏的问题。为此，需要进一步重视并运用《人民检察院组织法》赋予的调查核实权积极发现违法线索、有效印证违法行为。无论是从我国检察制度发展史还是立足域外比较，调查核实权都是检察机关的重要职权。调查核实权是法律监督的起点和后盾，能够查清违法事实，以严肃程序保证法律监督具有强制性，并体现法律监督积极主动的履职要求，是法律监督刚性的重要内核。当前，对于调查核实权还存在重视不够，职能发挥不充分，保障不力，效力不明等问题。为此，建议聚焦法律监督定位，进一步重视发挥调查核实权作用，运用大数据和检察一体优势，加强权力行使的技术保障和机制更新，通过立法完善，赋予人民检察院司法强制权，促进完善调查核实权成为检察机关法律监督刚性的支撑。![]()
刑附民公益诉讼案件惩罚性赔偿的民事适用及其刑事调和摘要：在刑事附带民事公益诉讼案件中，通过梳理惩罚性赔偿制度的法律规范依据的发展过程，可以发现当前其适用过程中面临适用领域存在争议、计算基数标准不清、计算倍数的选择冲突以及能否折抵聚讼不休等一系列问题，亟待立法完善，并由检察机关在司法实践中妥善适用。惩罚性赔偿与罚金等刑事处罚虽似属同类，但是惩罚性赔偿的正当性根植于检察机关自身定位、公益诉讼功能作用、体现惩罚性与震慑作用等方面，亦不能与刑事罚金互相折抵。在具体适用与功能协调上，惩罚性赔偿需恪守谦抑性原则，并采取“赔偿基准确定+比例原则裁量”的模式，不应与刑事罚金相互抵扣。惩罚性赔偿具有公益性，系公共财产，原则上应参照财政资金加以运用管理，应当将其运用于诉讼相关的公共利益的修复与增进，并积极探索构建稳妥的惩罚性赔偿资金管理使用制度。关键词：刑事附带民事公益诉讼；惩罚性赔偿；财产刑；刑民关系；适用调和![]()
计税依据明显偏低的正当理由及举证责任摘要：《税收征收管理法》第35条第1款第6项明确，计税依据明显偏低且无正当理由的，税务机关有权推定课税。法律对该处阻却推定课税的正当理由未作规定，税务规范性文件枚举了部分事由，但在合理性、精确性和周延性方面有所不足，体系内部也有不一致之处。法律规定的模糊，阻碍了法院在行政审判中对推定课税行为的审查。纳税人是否具备正当理由，关系到税务机关适用计税依据明显偏低条款的正确性，法院对其实施的是合法性而非合理性审查。判断纳税人所主张的理由能否成立主要依据生活经验，税务机关并无专业优势，不存在尊重税务机关专业判断一说。在梳理正当理由的同时，更应准确配置相应的举证责任，这既是法院全面审查推定课税行为合法性的前提，也使其不必直接判断正当理由能否成立，从而没有侵犯行政自主的风险。关键词：推定课税；计税依据明显偏低；正当理由；税务规范性文件；税法裁判![]()
数字经济时代国际税收竞争的法律规制摘要：国际税收竞争的经济背景是经济全球化，国际税收竞争的核心要素、手段及其规制方式在经济全球化的不同发展阶段有不同的呈现。数字经济时代，数据作为数字经济的基础要素成为当下各国税收竞争的关键。对有害税收竞争的担忧与争议是进行国际税收竞争法律规制的出发点，国际税收竞争的法律规制基于各国共同的利益追求，并通过一系列原则、规范、规则等予以明确。数字经济发展引发的新一轮国际税收竞争激化了税基侵蚀与利润转移风险加剧、税收管辖权争议等一系列问题，冲击了国际税收竞争的传统法律规制路径，有效的规制合作短期内无法实现。重构国际税收竞争法律规制体系势在必行，国际组织为此提出了针对性的解决方案。各国的经济构成和发展状况不同、参与经济全球化的阶段不同，因此，国际税收竞争法律规制的价值取向在于各国立足本国实际，开展适度竞争，并保持必要的合作协调，规制有害税收竞争，特别是在数字经济下，需求同存异，共同追求税收公平竞争的目标。关键词：税收竞争；税收合作；数字经济；经济全球化；法律规制![]()
论侵犯商业秘密罪的罪量要素：以明确性原则为根据的审查摘要：尽管我国司法机关一般能恪守成文法主义认定侵犯商业秘密罪的罪量要素，但也可能出于实用主义思维对其进行灵活处理或柔性解释。罪刑法定原则追求形式明确性和实质明确性，但本罪罪量要素的调整存在违反明确性原则的隐忧。当前对“情节严重”的体系定位要么缺乏阶层式判断，要么类型化程度不高，应当对明确性原则的适用过程进一步予以具体化、精细化，按照“保护法益——犯罪构造——情节内容”的顺序展开判断。本罪的法益应为我国商业秘密管理制度利益，是一种不真正的集合法益，其犯罪结构包括实害犯和抽象危险犯，要配置相应的罪量要素以提升每种风险行为类型的不法程度。根据类型化审查和个别化审查，本罪的罪量要素涵盖结果不法要素、行为不法要素以及客观外界因素。关键词：侵犯商业秘密罪；罪量要素；明确性原则；保护法益；犯罪构造![]()
数据分类分级的刑法保护摘要：《数据安全法》确立的数据分类分级保护理念，对我国数据犯罪治理具有前置法的基本指引作用，同时其也是数据犯罪治理的必经过程和重要方法。数据分类分级的刑法保护首先应当区分分类与分级的概念，而在此基础上，分类决定分级保护说将分级保护概念置于形式化地位，并不可取。刑法应当塑造分类和分级保护的独立关系理论，明确数据分类保护的内容属性和分级保护的危害属性的划分标准。类别保护的既有混淆模式容易导致定罪量刑的偏差和错乱，刑法应当构建信息数据和系统数据的类别区分标准。数据分类保护“民行”规范的直接套用是一种简单移植的衔接模式，不利于不同部门法数据类别保护的差异化，规范区分衔接理论能够在法秩序统一原理的基础上体现“民行刑”规范的差异化保护。目前，关联性标准作为数据分级保护方案仍处于模糊状态，刑法可以融合风险场景理论，类型化分析不同数据层级的保护架构。关键词：信息数据；系统数据；分类保护；分级保护；数据犯罪![]()
唐律“殴伤见受业师”条源流考论摘要：唐律“殴伤见受业师”条的适用对象具有“官师一体”的政治身份和“亲师一体”的拟制血亲身份，即师徒关系展现出政治化与伦理化特征。师徒关系的政治化目标在于利用儒家意识形态进行社会思想的整合与政治合法化的塑造。师徒关系的伦理化，实质是对家庭血缘关系的模仿与借用，是儒家以家庭亲情为核心的伦理关系扩大至全社会，并致力于“大同社会”的古老理念的反映。唐以前，基于“官师一体”的政教结构，侵犯受业师的行为蕴含于“殴官吏”律条之中，至唐代，“殴伤见受业师”从“殴官吏”中分化而独立。唐以后“殴伤见受业师”条的变迁，大的趋势是“受业师”政治身份的淡化与儒家师徒伦理关系的扩张。关键词：“殴伤见受业师”；官师一体；亲师一体；儒家伦理![]()
我国民事信托税收法律制度的构建摘要：民事信托的税收法律制度与营业信托、慈善信托税收制度相比更为复杂，我国的民事信托税收理论与制度建设都尚处空白状态。民事信托税制应借鉴海外成熟的信托税收理论与制度建设的经验，吸收“导管主义”的“实质课税”理念，构建以受益人为实质纳税主体的民事信托所得税制度，避免信托财产形式流转中所得税重复征税现象的发生。同时，民事信托税制也应该采纳“实体主义”受托人承担“形式纳税”职能的机制，构建我国民事信托财产管理环节中的流转税、财产税制度，系统建立我国的民事信托反避税制度、“代扣代缴”制度等配套机制。
