孙宏哲 | 关于“61年空档期”的思考

文化 2024-11-21 09:38 上海

《八十七年：美利坚的创制（1776-1863）》

编者按：

在美国建国的众多叙事中，“立宪建国”是最常见的叙事之一。在该种叙事之中，随着联邦宪法的制定，北美十三邦“化邦为州、合众为一”并由此建立了美利坚合众国。但事实上，美国的建国历程并未随着联邦宪法的生效和运行而完成。在宪法生效后至内战结束前，联邦制一直是美国最重要的政治和宪法问题，而在该时段，各州不得退出联邦也尚未成为美国的“不成文宪法”。

基于上述史实，华东师范大学法学院田雷教授在其新著《八十七年：美利坚的创制（1776-1863）》（生活·读书·新知三联书店2024年版）一书中提出超越该种“立宪建国”叙事而以“漫长的建国时刻”来重新理解和讲述美国上起1776年、下至1863年的早期宪法史。新书出版后，同年7月，北京大学-耶鲁大学法律与政策改革联合研究中心等四家单位主办了“宪法研究的时空感——《八十七年：美利坚的创制（1776-1863）》新书研讨会”。

为方便读者了解《八十七年》这本“进阶版的外国宪法研究”新著并“重返”和“亲临”新书研讨会，“雅理读书”拟分四期推送田雷、章永乐（北京大学）、阎天（北京大学）、王锐（华东师范大学）、徐天（北京大学）、孙宏哲（北京大学）、刘晗（清华大学）、吴良健（中国政法大学）、张翔（北京大学）、李一达（国际关系学院）、钱坤（北京大学）十一位与会中青年学者的发言/书评，以飨读者。当然，雅理亦期待读者朋友们对书评的阅读、点赞和转发！

孙宏哲：关于“61年空档期”的思考

谢谢阎天老师，也谢谢田雷老师邀请我参加这次新书研讨会。这是一本文字非常鲜活的书，运用了许多中国政治语言，例如“摸着‘宪法’过河”（第1页）、“举什么旗，走什么路”（第5页）、“继往开来”（第5页），“继续革命”（第25页）、“两个三十年”（第132页）以及“听其言”“观其行”（第146页）。这些语言表明，在撰写这本书时，田雷教授大脑里想的是中国。前一段时间，我在网上看到田雷教授关于“八二宪法”一个视频，里面提到此前还有《共同纲领》、“五四宪法”、“七五宪法”、“七八宪法”，也提到“八二宪法”继承了“五四宪法”的精神。可以想见，田雷教授在撰写《八十七年》时，实际上想着中华人民共和国的“八十七年”。正如中华人民共和国的建立不是一蹴而就的，有一个漫长的建国过程，美利坚合众国也不是随着1787年宪法的通过就一下子建成的，也有一个漫长的建国过程。

在这本书中，田雷教授使用了一些经典文献，但他发现的一些问题是比较有意思的，其中一个问题涉及“第二代建国者”（或许也可以说是“第二代美国人”）。田雷教授提到，“费城奇迹”创造了一个一直延续至今的宪法，但如果第二代人很快推翻这个宪法，“费城奇迹”便不复存在：“前承麦迪逊一代的宪制，后接林肯一代的修宪，夹在先行者和后来人之间，第二代可谓无为而治——至少从1804年至1865年，宪法文本没有改动过一字”（第21页）。一般来说，宪法和法律的制订者很可能成为保守主义者，会拼命维护自己所制订的文献，而后来的人则希望修改之。但这里出现了一个颠倒的情况——第一代是制订者，又是挑战者，他们在1804年之前通过了前12个修正案，但从1804年到1865年这61年间，第二代却没有对宪法做出任何修订。61年是什么概念？在中国历史上，61年是沧海一粟，但在美国历史上是很长的一段时期。美国很快将建国250周年，61年接近美利坚合众国历史的四分之一。美国宪政史的一条主线是美国宪法修订的历史，但却有这么一个漫长的时间段，美国人没有对宪法做出任何修改。当然，需要注意的是，田雷教授提到，第二代是在19世纪10年代和20年代登上政治舞台，第三代是30年代和40年代登上政治舞台（第127—129页）。也就是说，这61年并不只有第二代参与，也有第一代尾巴和第三代的开端。

为什么会出现61年完全没有修宪的情况？我们查阅相关资料可知，19世纪上半叶也有诸多修宪尝试。一些修正案得到国会讨论，但没有得到国会批准。例如，1838年便曾提出一个禁止决斗（dueling）的修正案提案。1850年卡尔霍恩（John C. Calhoun）提出了一个很有意思的修正案提案，要求自由州和奴隶州数量严格相同，以及南北双方各选出一位总统，所有法案必须由两位总统签署才能生效。1860年，弗吉尼亚参议员詹金斯（Albert Jenkins）提出了一个相似修正案，要求南北双方各选出一位行政长官替代总统，以确保南北双方在联邦政府中的平等。这两个修正案提案让我想到中国辽代的南面官和北面官——一个“一国两制”的构想。此外，1863年还提出了在宪法序言中加入基督教的上帝（Christian God）的修正案提案，这个提案后来在1874年、1896年、1910年、1954都被提出过，但都以失败告终。

为什么在这么漫长的时间内，没有任何宪法修正案得到通过？我起初对这个问题有些想法。我们知道，在1803年的时候美国最高法院确立了司法审查原则。从1804年开始就没有通过任何宪法修正案，我起初猜想，这可能同司法审查传统的确立有一定的关系，很多立法问题被移交给了司法部门解决。但我后来发现，田雷教授在书中也提到司法审查问题，指出“虽然联邦最高法院在1803年的马伯里案中开违宪审查之先河，但下一次宣告国会立法违宪的案件却已是让他们无比尴尬的斯考特诉桑福德案（1857）”（第123页）。总之，我个人无法回答“61年空档期”问题，田雷教授在书中也没有给出明确的答案。不过，提出一个好问题，有时比解答一个问题更重要。

左为判决斯考特诉桑福德案的塔尼首席大法官（Chief Justice Roger Taney），右为斯考特（Dred Scott）（图源网络）

田雷教授在书中提到杰斐逊关于宪法的一个著名论述：“地球用益权属于活着的人，死去的人对之既无权力，也无权利”，“在每19年终结时，每一部宪法和法律都将自然过期”，“每一代人事实上都有其废止权，惟其如此才得以自由，如同宪法或法律明文限定在19年”（第29—30页）。田雷在解释杰斐逊的这些论述时写道：“各代人彼此之间还是相互独立的，在共同体内，第n-1，n和n+1代人就如同中国人、美国人和德国人，相互间不存在政治继承关系”（第31页）。但实际上，每代人的之间关系恰恰同中国人、美国人、德国人之间的关系是不一样的。在地理上，中国、美国和德国之间是完全分开的；在法律上，包括中国在内的许多国家不承认双重国籍。然而，我们却很难严格地区分不同代人。田雷教授在书的开头部分便交代，自己对三代的划分“谈不上工整，暂时也没有考虑代际必然存在的交叠”（第6页）。的确，如果我们活很长时间，我们的人生可以同我们小孩的人生有很长时间的重叠，甚至可以长达半个世纪。此外，每年都会有大量小孩接连不断地出生。在这种情况下，怎么划分第一代、第二代和第三代？

在相当长的时间内，杰斐逊的孩子成长环境就是第一代人中年和老年的环境。在第二代人长大之后，他们已很自然地将这一环境内化，并会将其传给下一代。我们在第一代建国者中看到很多内部矛盾。他们之所以通过12个宪法修正案，正是因为他们在制宪时没有完全解决他们的内部矛盾。第二代也有自己的内部矛盾，但对他们来说，随着他们开始慢慢远离第一代，他们对第一代的印象开始慢慢变得模糊，第一代建国者逐渐被神化为一个整体的建国群体——即便是南方人也会崇拜亚当斯，即便是北方人也会崇拜杰斐逊。相应地，第一代建国者所制订的宪法也经历了一个神化的过程。“61年空档期”是否有这个因素在里面？

最后，我想讨论一个或许不涉及本书主干的问题。在全书的最后，田雷教授落脚到林肯，提及林肯“各州从未有主权，共同体先于宪法”的“建国史观”（第198页）。为什么林肯会提出这么一个看法？在第9页，田雷教授指出：“从此独立时刻起，北美大陆即进入‘列国’格局。将独立后的各邦联系在一起的，是在1781年生效的《邦联条例》。分析《邦联条例》即可发现，无论邦联的构成、日常决策和运转还是《条例》的修改程序，所谓邦联（Confederation），不过是各邦之间的联合体，在邦联框架内，‘每一个邦仍保留其主权、自由和独立’（《邦联条例》第二条）。邦联虽号称‘The United States of America’（《邦联条例》第一条），此处的‘United’已改为大写，但不能顾名思义，此时的‘United States’还没有凝聚为一个‘合众国’。从构词法上讲，它更接近于今天的‘United Nations（联合国）’，指的是在北美出现了一个邦国联合。”田雷教授的论述是一个常见的观点，本书在后文中也指出戴维斯（Jefferson Davis）等州权主义者的“合约理论”便持这个看法（第188—189页）。

然而，如果细读《邦联条例》，我们可以发现第二条的全文是：“每一个州保留其主权、自由和独立，以及这一邦联没有明确授予在国会中集合的各州的每种权力、司法权和权利”（Each state retains its sovereignty, freedom and independence, and every Power, Jurisdiction and right, which is not by this confederation expressly delegated to the United States, in Congress assembled）。美国宪法正文或修正案中没有提到“主权”（sovereignty）这个词，但在第十修正案（最后一个修正案）提到：“本宪法未授予联邦、也未禁止各州行使的权力，保留给各州或人民”（The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people）。可以看出，《邦联条例》的第二条被美国宪法继承了下来。这是否意味着，早在《邦联条例》通过后，各州主权在实际上（即便不是在文字上）便已不再完整？一些学者试图反思《邦联条例》与邦联时期，认为《邦联条例》赋予了邦联国会大量权力，确定了一个现代国家的雏形。《邦联条例》的第九条便很长。此外，在1783年《巴黎条约》中，英国将阿巴拉契亚山到密西西比河的广袤土地交给美国。这些土地并非像各州一样自治，而是由邦联国会直接管辖。对于这一问题，我们也许可以以后再探讨。

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