胡晓 | 从“私诉”到“附带民事诉讼”：近代中国一个诉讼法概念的跨语际实践

文化 2024-10-27 09:19 上海

文 / 胡晓

华东政法大学法律学院博士研究生

上海外国语大学贤达人文经济学院法学系兼职教师

一、近代大陆法系诉讼法语境中的“私诉”

二、清末民初作为诉讼法概念的“私诉”

三、民国中后期“私诉”概念的意涵转向

结语

来源：《南大法学》2024年第5期。

“私诉”“自诉”与“刑事附带民事诉讼”是现代刑事司法的三种重要制度，基于近代中国刑事诉讼法的立法本文、司法实践及讲义论著中三者所对译的外国诉讼法概念来回变换，三者之涵指相互缠绕，与今日中文法学语境中其所指已然不相通，学界几乎没有专门讨论予以厘清。从“私诉”到“刑事附带民事诉讼”概念的跨语际实践（translingual practice），及其背后所体现的近代中国刑事诉讼法学复杂的发展脉络，长期被掩盖于历史的尘埃中。语言学视角下基本概念研究的薄弱，是当前学界鲜有关于“刑事附带民事诉讼”体系性研究成果产出的重要原因。

当下学界偶有论及的“私诉”，特指由被害人及其法定代理人、近亲属等直接向法院提起刑事诉讼的程序，即英美法系中的“private prosecution”，日本现行刑事诉讼法中的“私訴”（しそ），以及我国现行刑事诉讼法中的刑事自诉。[1] 然而，在西方法学知识进入中国之前，传统中文语境中便已经存在“私诉”一词。

《说文解字》中，“私”被用于解释“奸”，意为“非法的；未经认可的；自私的”，与意涵“公众利益、公共秩序”的“公”字相对，在传统中文语境中具有强烈的贬义色彩。[2] “私”作副词在文言中有“私下；秘密；暗中”之意，例如《史记·廉颇蔺相如列传》中“燕王私握臣手”[3]，又如《战国策·燕策》载“荆轲之太子不忍,乃遂私见樊於期”[4]，其使用均暗涵“偷偷摸摸、见不得人”的贬义情感。

图片来自网络‍

到了近代，出现“私”“诉”二字组合成为“副—动”结构词语“私诉”的用法，意为“暗中控告”“秘密告诉”。以《申报》中“私诉”一词的使用为例，1875年8月《寓主通风》一文载：“……是以寓主颇增疑意，遂私诉于法巡捕房。”[5] 其中，作为“寓主”的旅店老板怀疑入住宾客的身份，于是暗中向巡捕房报案，文中“私诉”取“暗中控告”之意。1875年9月《滇事消息》一文载：“……又据字林报云，近有一人私诉于本馆，谓北京所议云南事，看光景似可议和，惟底细条款，则尚未议定云云。”[6] 其中，云南发生的一起英国探路员被谋杀案，中英官方虽可能达成和解，但英媒《字林报》（North China Daily News）则称，有人私下秘密告诉该报，中英双方诸多条款细节并未议定。[7] 此处“私诉”取“秘密告诉”之意。可见，在传统中文语境中，“私诉”一词的使用往往暗涵“告诉人在行为人不知情的情况下，向他人告密”的贬义情感。

19世纪末20世纪初，借用文言文和白话文的仿译词、语义外来词以及其他外来词遵循这一种语言学上的典型模式：日语借用汉字翻译欧洲词语，这些新词语随即又被重新运用到汉语之中。[8] “私诉”便是这种典型的“重返的书写形式的外来词”。[9] 那么，大陆法系法学知识中的“私诉”是如何作为诉讼法概念重新返回中文语境的？近代中国的刑事诉讼立法实践如何影响“私诉”概念意涵的转变？“私诉”一词为何又在民国中后期被“附带民事诉讼”替代，最终消解于中文语境的？

本文将刘禾教授提出的语言学概念——“跨语际实践”作为一种研究方法，综合利用学界鲜有关注的历史文本，以立法、判解、讲义、论著、报刊为材料，首先厘清“私诉”所对译的法国、日本及德国诉讼法上的相关概念，然后考察清末民初作为诉讼法概念的“私诉”在中文语境中的重返，最后梳理民国中后期“私诉”意涵的转变与消解。

一、 近代大陆法系诉讼法语境中的“私诉”

与传统中文语境中的“私诉”不同，在大陆法系的诉讼法概念中，“私诉”一词是日本汉字词“私訴”（しそ）对法国1808年《刑事诉讼法典》（Code d’instruction criminelle de 1808）中“action civile”的直译，因对于国家诉追主义的差异性理解，学界常与之相比较的德国1877年《刑事诉讼法典》（Strafprozeßordnung Vom 1. Februar 1877）则没有可以与之对译的法律概念。

（一）法国刑事诉讼法上的“action civile”

与刑事、民事诉讼完全分立的英美法系不同，刑事附带民事诉讼是大陆法系特有的刑事诉讼程序，它源于在法国1808年《刑事诉讼法典》，其序言第1至4条是世界范围内第一次以法典形式区分公诉与私诉。

在法国刑事诉讼法上，公诉（action publique）是指：“为适用刑罚之公诉，由法律授予公诉权的司法官或官员发动和进行。公诉亦可由受到损害的当事人依本法典规定的条件发动之。”[10] 私诉（action civile）是指“对重罪、轻罪或违警罪造成的损害请求赔偿的私诉，由遭受犯罪直接造成之损害的人提起。”[11] 虽然法语中“action civile”一词多被直译为“民事诉讼”，但在法国刑事诉讼法的语境下，该词更准确的翻译是“在刑事法庭进行的民事诉讼”。尽管法国与我国现行法上的程序并不完全一致，但以“刑事附带民事诉讼”对译最为合适。[12]

图为1808年法国《刑事诉讼法典》的action civile‍

在开篇区分公诉与私诉的定义后，法国1808年《刑事诉讼法典》又明确了二者的关系：“私诉可同时与公诉一起，向同一法官提出。私诉也可以提起独立的民事诉讼；在这种情况下，应中止民事诉讼至公诉宣判，之后民事诉讼继续。”[13] 为进一步强调私诉在刑事司法中的相对独立性，法国法还规定“放弃私诉不得停止或中止公诉的行使”。[14]

这种在刑事诉讼法总则开篇区分公诉、私诉的编纂体例，使得刑事诉讼没有被国家完全垄断，从而构成大陆法系解决因犯罪行为所致民事损害案件的一种特色程序——刑事附带民事诉讼。

在英美法系的语境下，因为犯罪行为造成的侵权损害只能诉诸民事诉讼，英美国家的比较法学者早在20世纪初便已经观察到法国刑事诉讼法上“action civile”的特殊性，这一允许民事纠纷当事人在刑事法庭提起诉讼请求的程序，被直译为英文“civil action”。[15] 这一译法并未译出其附带于刑事诉讼特征，直至2006年英国剑桥大学法学名誉教授约翰·R·斯宾塞（John·R·Spencer）的英译本《法国刑事诉讼法典》中依旧采用这一翻译，而这一译本也是联合国毒品和犯罪问题办公室夏洛克数据库（SHERLOC Home）收录的官方英译本。[16]

（二）日本刑事诉讼法上的“私訴”

1880年，日本以法国1808年《刑事诉讼法》为蓝本、以保阿索那特草案[17] 为基础制定了《治罪法》。1890年，日本又在《治罪法》的基础上修订编纂成日本1890年《刑事诉讼法》。日本刑事诉讼立法近代化的过程中，法国刑事诉讼法上的“action civile”被引入，直译为“私訴”（しそ）。

图为部分1890年日本《刑事诉讼法》关于私诉的规定

与法国1808年《刑事诉讼法典》的编纂体例一样，日本1890年《刑事诉讼法》在总则编的开头同样区分了“公诉”与“私诉”。“公诉者，以证明犯罪适用刑罚为目的，依法律所定之区别由检察官行之。”[18] “私诉者，以犯罪所致损害赔偿、赃物返还为目的，依民法由被害人行之。”[19] 因此，法国法上的“action civile”概念与日本法上的“私訴”概念一样，均涵指国家未垄断刑事诉讼的前提下，由被害人直接向刑事法庭提起因犯罪行为所致损害而附带请求赔偿的民事诉讼。

（三）德国刑事诉讼法上的“Nebenklage”

1877年2月1日颁布的德国《刑事诉讼法典》（以下统称为“德国1877年《刑事诉讼法典》”）并未像日本法、法国法一样，在总则编区分公诉与私诉，而是采取国家完全垄断刑事诉讼的模式，实行严格的国家诉追主义。德国刑事诉讼法上，没有可以对译法国法上“action civile”及日本法上“私訴”的诉讼法概念，但作为国家垄断刑事诉讼的例外，德国1877年《刑事诉讼法典》第5编规定了被害人参与刑事诉讼的两种程序，包括“自诉”（Privatklage）与“附带诉讼”（Nebenklage）。

图为1890年德国《刑事诉讼法》的自诉Privatklage

“自诉”（Privatklage）是指“对于侮辱和人身伤害行为，被害人可以自行提起刑事诉讼，无需事先请求检察院。”[20] “附带诉讼”（Nebenklage）是指“根据第414条的规定，被害人有权作为共同原告，在诉讼的任何阶段参与刑事诉讼”。[21] 可见，德国法上的“附带诉讼”系对“自诉”程序的补充规定，它仅赋予被害人以原告的诉讼地位，从而与公诉人作为共同原告参与刑事诉讼程序，而并非日本法、法国法上可以附带提起民事诉讼、拥有完整诉讼权利的“私诉”。

1943年,《简化刑事司法程序第三修正案》第5条对德国1877年《刑事诉讼法典》进行了修正，将原来的第403条至第406条替换为“赔偿被害人”条款（Entschädigung des Verletzten），即“被害人在刑事诉讼中，可以向被告人提出因犯罪行为而产生的包括财产权在内的请求权”。[22] 自此，德国刑事诉讼法上才出现允许被害人因犯罪行为所致损害，于刑事诉讼中提出赔偿请求的规定。

比较德国法上的“赔偿被害人”与日本法、法国法上的“私诉”，在刑事诉讼中允许提出民事赔偿请求，并不等于日本法、法国法上允许被害人在刑事法庭附带提起一个完整的民事诉讼，因此不能以“Entschädigung des Verletzten”对译“action civile”和“私訴”。

综上，在因犯罪行为所致民事损害案件的程序上，法国、日本与德国构成了大陆法系上解决这类刑民交叉问题的两种截然不同的模式，相对应的也形成了两种刑事诉讼法典的编纂体例，即国家不垄断刑事诉讼、在总则编区分公诉与私诉的“日、法模式”，以及国家垄断刑事诉讼、不区分公诉与私诉的“德国模式”。清末修律时期，随着清廷聘请日籍专家协助编纂刑事诉讼法，“日、法模式”的编纂体例以及日本汉字词“私訴”也一同传入中国。

二、 清末民初作为诉讼法概念的“私诉”

清末修律时期，经由日本汉字词“私訴”对法国《刑事诉讼法典》（1808）中“action civile”的直译，作为诉讼法概念的“私诉”传入中国。在当时的立法文本和法学教材中，“私诉”一词都意指“刑事附带民事诉讼”，这一用法也被民国初期的立法文本、司法实践和法学论著所沿用。但是，在对德国法律文本的翻译中，开始出现使用“私诉”对译德国法上“自诉”（Privatklage）概念的用法。

（一）清末修律时期“私诉”的传入

法国1808年《刑事诉讼法典》在中国的翻译始于1880年，时任同文馆化学兼天文教习毕利干（Billequm，A. A.）将其译为《刑名定范》。其中法国1808年《刑事诉讼法典》第1条第2款被译为：“无论何项人等，凡有屈抑亏累者，均可身当原告，挟有控诉之权，前往管理此项刑名之官，据实申诉。”[23] 即任何人受到亏损，均可作为原告，享有控诉之权，向管辖该案的刑事诉讼法官提起申诉。严格来说，毕利干的工作更多系对第1条第2款的文义解释，而非逐字逐句的翻译，因此“申诉”一词只翻译了“action”，并没有译出“civile”所表示的“请求民事赔偿”的涵义。19世纪80年代，翻译外国法典的工作主要服务于“交涉便利”，此时西方法学知识并未在中国广泛传播，毕利干的译本也并未产生较大的影响，直至1895年中日甲午战争以后，外国法典的翻译工作才开始受到重视，翻译取向开始由欧洲转向日本。[24]

图为毕利干译《刑名定范》

作为诉讼法概念的“私诉”进入中国，主要是通过20世纪初的法学教育，以刑事诉讼法讲义为载体进行传播的。例如，以日本法政大学法政速成科刑事诉讼诉讼法教员板仓松太郎的授课内容为基础编译的讲义《刑事诉讼法》，载：“私诉者，以犯罪为原因，私权被害时，附带公诉而请求回复之民事之诉是也。”[25] 又如，以京师法律学堂刑事诉讼法教习冈田朝太郎的授课内容为基础编译的讲义《刑事诉讼法》，载：“私诉，指返还赃物及赔偿犯罪损害之请求而言。”[26] 通过日籍专家的讲授，日本汉字词“私訴”被编译讲义的法科生们直接挪用，针对犯罪行为所致损害赔偿请求而提起的“私诉”作为一种法律概念进入现代汉语。

当接受新式法学教育的清末法科生成长为立法者的角色后，日本法上的“私诉”概念被引入清末刑事诉讼法的编纂中。日本法政大学法政速成科第二班留学生王仁铎，在《天津府属试办审判厅章程理由书》第95条之按语中，以“此条系规定附带公诉之私诉”[27] 解释1907年3月颁行的《天津府属试办审判厅章程》第99条。法部1907年公布的《各级审判厅试办章程》第47条规定：“于公诉时，并要求追还赃物、赔偿损害及恢复名誉者，曰附带私诉。”[28] 1910年草成的《民事刑事诉讼暂行章程（草案）》专设第五编“私诉”，其第一章“私诉第一审程序”第300条规定：“犯罪被害人因回复损害，得对于公诉被告人及其他义务人提起附带公诉之私诉。”[29] 1911年沈家本奏呈的《大清刑事诉讼律（草案）》中虽未规定“私诉”，但在一同呈上的奏折中提到：“至私诉之制，各国皆附刑事诉讼律内。盖因此项犯罪皆有害公益兼及私益者，虽处刑罚，被害人仍得要求赔偿，谓之附带私诉。俟民律、商律进呈后，续行纂定奏进，以期完密。”[30]

可见，在清末修律期间，受大陆法系诉讼法概念的影响，尽管在教科书、立法文本中有“附带公诉之私诉”、“附带私诉”和“私诉”三种表述，但其核心概念“私诉”的含义，已然由传统中文语境中的“秘密告诉”转变为大陆法系上的诉讼法概念“刑事附带民事诉讼”。

（二）民国初期“私诉”的沿用

尽管《大清刑事诉讼律（草案）》未能施行，但清末修律期间引入的大量西方法学概念在民初得到延续，“私诉”便是其中之一。

在立法上，民初制定的单行立法沿用了清末传入中国的“私诉”概念及其涵义。1914年9月15日，司法部颁布《私诉暂行规则》，共34条，其条款内容基本承继了1910年《民事刑事诉讼暂行章程（草案）》第五编“私诉”之内容。其中第1条第1款规定：“刑事被害人因恢复损害，得对于公诉被告人及其他关系人提起附带公诉之私诉。”[31] 此时，立法文本中的“私诉”依旧意指“刑事附带民事诉讼”。

图为1914年《私诉暂行规则》‍

在司法实践中，民初司法机关对“私诉”的使用同样如此。例如，1915年9月22日湖南高等审判厅向大理院发电报咨询：“《县知事兼理诉讼章程》第七条载‘附带于刑事事件内，为民事请求者，应附带审理。’所谓民事请求是否指附带私诉？抑或独立民事亦可于刑事判词内附带判决？乞详示遵。”[32] 1915年9月25日大理院电覆湖南高等审判厅，解释道：“知事兼理诉讼章程第七条之民事请求，系指附带私诉而言，私诉审理应附带于刑事，但判决仍应分别宣告。”[33] 而在司法部1917年公布的刑事司法统计年报中，也专门设有“附带私诉”一类来统计每年的“私诉”案件数量、完结率等。[34] 可见，在当时的司法实践中“私诉”一词已经成为特指“刑事附带民事诉讼”的法律概念。

在学术论著中，民初刑事诉讼法著作中的“私诉”概念同样特指“刑事附带民事诉讼”。例如，1912年上海科学书局出版的《刑事诉讼法要论表解》第一章“总论”丙节“公诉与私诉”丑目“私诉”载：“私诉之定义，即以犯罪为原因、诉权被害时、附带于公诉而请求回复之民事之诉。”[35]

值得一提的是，在民初商务印书馆编译所对外国刑事诉讼法的翻译中，“私诉”开始一词多用。在商务印书馆编译所1914年出版的《日本六法全书》中，刑事诉讼法第2条被译为：“私诉以赔偿犯罪所损坏及返还其赃物为目的，应从民法属于被害者。”[36] 此处以“私诉”对译日本法上的“私訴”，指代“刑事附带民事诉讼”。商务印书馆编译所同年出版的《法国六法》中，刑事诉讼法第1条第2款被译为：“求得因重罪、轻罪（即惩治罪）诖误，受损害之偿之诉（即民事之诉），无论何人，受其损害者得为之。”[37] 此处以“民事之诉”对译法国法上的“action civile”，指代“刑事附带民事诉讼”。而在商务印书馆编译所同年出版的《德国六法》中，刑事诉讼法第414条被译为：“诽谤及身体伤害，限于待告诉而为诉追者，被害者不须告知犯罪于检事局，得以私诉而为诉追。”[38] 这里的“私诉”所对译的正是德国1877年《刑事诉讼法典》中的“Privatklage”，即刑事被害人可就亲告罪直接向法院提起刑事诉讼的“刑事自诉”。

简言之，不论在立法文本、司法实践还是学术著作中，清末民初中文语境中的“私诉”概念一直用于对译日本汉字词“私訴”，其涵指为“刑事附带民事诉讼”。仅在商务印书馆翻译所的外国法典翻译中，才出现以“民事之诉”对译法国法上的“刑事附带民事诉讼”（action civile），以“私诉”对译日本法上的“刑事附带民事诉讼”（私訴）和德国法上的“自诉”（Privatklage）的转变。

三、 民国中后期“私诉”概念的意涵转向

清末民初涵指“刑事附带民事诉讼”的“私诉”概念，在民国中后期被立法文本重构其涵义。1921年北洋政府《刑事诉讼条例》以“刑事附带民事诉讼”替代“私诉”，并将“私诉”概念的涵指改为“刑事自诉”。但在司法实践和报刊的使用中，“私诉”一词多义，既有涵指 “刑事附带民事诉讼”的用法，也有意指“刑事自诉”的用法。1928年南京国民政府《刑事诉讼法》以“自诉”一词替代“私诉”，“私诉”一词就此基本消解于中文语境的实践之中。

（一）北洋政府时期“附带民事诉讼”的出现与“私诉”的重构

如前文所述，尽管早在1914年就已经存在“私诉”一词对译德国法上“Privatklage”概念的用法，但这种涵指“刑事自诉”的用法在立法文本中的转变，则要等到1921年才开始。是年11月15日，北洋政府公布的《刑事诉讼条例》第一编“总则”第一章“法例”第3条规定：“因犯罪而受损害之人，于刑事诉讼程序得附带提起民事诉讼，对于被告及依民法负赔偿责任之人，请求回复其损害。”[39] 之后该条例第4条至第10条，又细化了“附带民事诉讼”的提起、管辖、渊源、既判力等规定，“附带民事诉讼”就此替代清末民初立法文本中一直使用的“私诉”。

但作为诉讼法概念的“私诉”并未就此消失于立法文本之中，其概念所指经由立法文本的规定，改为西方刑事诉讼法上的另一概念“刑事自诉”。1921年《刑事诉讼条例》第二编“第一审”第二章“私诉”第358条规定：“告诉乃论之罪，被害人得于未经告诉以前径向管辖法院起诉。”[40] 此外，该条例第359条至第372条又细化了“私诉”的主体、保证金、撤回等规定。由此，“私诉”一词仍被保留在刑事诉讼法中，但其涵义已由“刑事附带民事诉讼”转变为针对亲告罪的“刑事自诉”。

立法本文的改变也推动了法学教材中“私诉”概念意涵的转变。1917年，朝阳大学校长汪友龄以冈田朝太郎口授的刑事诉讼法课程为基础，编译了《朝阳大学讲义（刑事诉讼法）》，其中《要旨》载：“凡犯罪害及公益，宜科刑以昭制裁。然同时侵犯私权而发生损害者，私人不可无要偿之权，则私诉权是也。”[41] 此处“私诉”一词依旧对译日本法上“私訴”一词，涵指“刑事附带民事诉讼”。1920年，以夏勤所授刑事诉讼法学为内容再版的刑事诉讼法讲义，在正文中已经删除“私诉”概念的解释，仅在王材固对“刑事案件”一词所注疏义中提及：“所谓刑事案件者，即刑罚法上权利义务之事件，亦即以对犯罪以处罚为目的之事件也，此外行为虽系不法，亦不得视为刑事案件。至附带私诉，则为唯一之例外。”[42] 此处“私诉”依旧意为日本、法国法上的“刑事附带民事诉讼”。

但是，1926年朝阳大学再版的刑事诉讼法讲义，虽然同样以夏勤所授刑事诉讼法学为内容，然其前编“第一审”第二部“私诉”则载：“私诉（Privatklage）者，关于一部分之亲告罪，被害人或其法定费力人等，于未经告诉以前，径向管辖审判衙门提起之诉讼也。”[43] 这里“私诉”一词的涵指不仅与1921年《刑事诉讼条例》中“私诉”一致，还特别标注德语明确“私诉”一词对译的对象为德国法上的“Privatklage”，即“刑事自诉”。该条讲义下方，王材固补充的疏议解释了这种转变的原因：“关于私诉，在日法规定为附带之一种，我条例仿德、奥规定为独立之一章，即以其性质为公益之一种，有独立之性质，非如日法视为从属之性质也。”即，“私诉”概念之所以会在1921年《刑事诉讼条例》中发生改变，主要是因为之前编纂刑事诉讼法一直模仿日本，因此“私诉”曾用于对译日本法上的“私訴”，而1921年《刑事诉讼条例》的编纂则改为模仿德国、奥地利，因此“私诉”改为对译德国法上的“Privatklage”。

但是立法文本上的转变并没有完全改变“私诉”在其他领域的使用， 1921年《刑事诉讼条例》颁行以后，司法实践和新闻报刊中的“私诉”，既存在涵指“刑事附带民事诉讼”的用法，也存在意指“自诉”的用法。

在司法实践中，司法部在1923年公布的刑事司法统计年报里依旧使用“私诉”一词来统计“刑事附带民事诉讼”的案件数量、结案率等。[44] 而同年《司法公报》所载大理院对江苏高等审判厅的回复中，则记载：“窃查《刑事诉讼条例》第365条私诉之程序，系不经检察官参与……盖以私诉者，系以私人资格所提起之刑事诉讼。”[45] 此处“私诉”一词便是以“刑事自诉”之意使用。

在报刊中，1921年以后刊登的文章在刊载1921年《刑事诉讼条例》公布前的判例时，依然会沿用“私诉”一词指代“刑事附带民事诉讼”。例如，1924年《法律周刊》刊载了大理院1921年作出的私诉上告判决书，所谓“私诉上告”，即受害人对于刑事诉讼之呈诉虽被驳回，但因殴打所产生的医疗费、不能耕作所产生的雇工劳费，仍可提出赔偿请求，可以“私诉上告人”的身份对附带民事部分提起上告。[46] 此处“私诉”便是以“刑事附带民事诉讼”之意使用。

综上所述，北洋政府时期，因为编纂刑事诉讼法的模仿对象由日本法转向德国法，1921年《刑事诉讼条例》中的“私诉”概念不再对译日本法上的“私訴”、法国法上的 “action civile”，而是对译德国法上的“Privatklage”，“私诉”概念的内涵，自此从“刑事附带民事诉讼”转变为“刑事自诉”。虽然立法文本中“私诉”概念的涵指已经改变，但在司法实践和报刊的使用中，还存在“私诉”一词混用“自诉”与“刑事附带民事诉讼”两种涵指的情况。

（二）国民政府时期“私诉”的消解

1928年7月28日，南京国民政府公布《刑事诉讼法》，其编纂体例与相较1921年北洋政府的《刑事诉讼条例》基本一致，但仍有两处变化。一是旧案中第二编“第一审”第二章“私诉”被改为新法中的“自诉”，新法第337条规定：“被害人对于左列各款之罪，得自向该管法院起诉：一、初级法院管辖之直接侵害个人法益之罪。二、告诉乃论之罪。”[47] 二是新法在保留旧案八编制的基础上，将旧案“总则”中第3条至第10条规定的附带民事诉讼条款，列为第九编“附带民事诉讼”置于法典末编。[48] 这种改变也被1935年修正后的《刑事诉讼法》所延续。因此，从立法文本来看，“私诉”概念在南京国民政府时期完全消失。

立法文本中“私诉”的消解，直接导致1928年以后的司法实践和学术论著几乎全部使用“自诉”“附带民事诉讼”，而鲜有“私诉”的出现。例如，1941年司法行政部向湖南高等法院院长陈长簇发出的指令载：“三十年一月十一日（呈）字第二十三号，呈一件为刑事上诉案件。关于附带民事两造均未到庭可否径行判决，及第二审判决如由被告上诉，应否将自诉人姓名附载于上诉人之后，祈核示由。”[49] 该指令使用“自诉人”“附带民事两造”，而没有使用“私诉”。又如，徐朝阳在其1934年的刑事诉讼法学专著中，就以“自诉”和“附带民事诉讼”等概念逐条评注1928年《刑事诉讼法》中第一审程序中的自诉条款和第九编的刑事附带民事诉讼条款。[50] 戴修瓒、孙绍康、朱方的刑事诉讼法学专著，在评注1935年《刑事诉讼法》时，也同样使用“自诉”“附带民事诉讼”，而非“私诉”。[51]

至此，直接使用日本汉字词“私诉”对译西方诉讼法概念的跨语际实践，在经历清末修律时期的传入、民国初期的沿用、北洋政府时期的重构以后，最终随着1928年《刑事诉讼法》的公布，被现代汉语和现代法学研究所摒弃，其涵指西方诉讼法概念，也消解为“自诉”“附带民事诉讼”两种表达。

结语

传统中文语境中“私诉”意为“暗中控告”“秘密告诉”。清末修律时期，经由日本法上的汉字词“私訴”对译法国法上的“action civile”，“私诉”一词被抽离出传统中文语境，又以诉讼法概念的“身份”重返中文语境，并沿用至民初，涵指“刑事附带民事诉讼”。北洋政府1921年《刑事诉讼条例》以“附带民事诉讼”一词替代“私诉”，“私诉”一词在立法文本上被重塑为“刑事自诉”，但在当时司法实践与学术论著中，“私诉”概念一词多义，存在混用“自诉”与“附带民事诉讼”两种涵义的现象。1928年南京国民政府公布《刑事诉讼法》，“私诉”一词在立法文本中被分化为“自诉”与“附带民事诉讼”两个法律概念，并在1935年修正后的《刑事诉讼法》中得到延续，“私诉”概念就此消解于中文语境之中。如何理解作为诉讼法概念的“私诉”在中文语境中的重返、转变以至消解呢？

从“私诉”到“附带民事诉讼”的跨语际实践，是西方司法制度、法学知识在语言层面的一次本土化重构，其背后隐藏着近代中国诉讼法学研究的体系转向，是近代中国“司法现代性”改革的一个具象化缩影。

首先，“私诉”这一经由法学教育、立法编纂的方式，以刑事诉讼法讲义和立法文本为载体进行传播的法律概念，并不像近代中国翻译其他领域的外来概念一样，如“个人主义”“国民性”等，在进入中文语境时亟待解决“话语的合法化”问题。但是，这不代表“私诉”概念本身并不存在话语上的“合法化”问题。西方司法制度的建构常常预设着一种中立性的立场，西方法学话语中的诉讼法概念本身包含了一种司法公正性的想象，清末民初的法科生、立法者机械地挪用日本汉字词“私诉”表达一种暗涵中立性、公正性的诉讼法概念，并没有考虑到传统中文语境中“私诉”一词暗涵的“偷偷告诉、打小报告”贬义情感。这种不对等翻译的张力所呈现的结果，就是“私诉”概念被“本土化”的立法实践所重构，最终消解。[52]

其次，“私诉”概念在北洋政府时期的转变，在国民政府时期的消解，是西方司法制度、法学知识在语言层面的一次本土化重构过程。从“私诉”到“附带民事诉讼”的跨语际实践背后，是刑事诉讼法编纂体例的一次转向，也是刑事诉讼法学研究的一次转向。清末民初的司法改革，经由日本法对法国刑事诉讼法的移植，一种“日、法模式”的刑事诉讼法编纂体例及相应的法学知识体系被引入中国。北洋政府1921年《刑事诉讼条例》的颁行，开启了刑事诉讼法编纂由“日、法模式”向“德国模式”的转向，但最终却诞生出两种模式相融合的产物。“附带民事诉讼”一词虽然替代“私诉”对译日本法上的“私訴”、法国法上的“action civile”，但在编纂体例上依旧按照“日、法模式”规定在总则编的开篇。“私诉”一词虽然得以保留，却被赋予全新的概念内涵，以对译德国法上的“Privatklage”。由此，大陆法系国家垄断刑事诉讼的两种例外规定，被“本土化”地融合在北洋政府1921年《刑事诉讼条例》之中。1928年南京国民政府《刑事诉讼法》中，这种融合表现更甚。以“自诉”一词替代“私诉”对译德国法上的“Privatklage”，沿用了德国法上的司法制度，而“附带民事诉讼”这一“日、法模式”的诉讼制度，却被编入“德国模式”的编纂体例中，从刑事诉讼法的总则改列为独立的一编。可以说，从“私诉”到“附带民事诉讼”的转变，再到“私诉”概念在中文语境中的消解，均是对大陆法系司法制度、立法编纂体例的本土化融合。

最后，从“私诉”到“附带民事诉讼”的跨语际实践，是近代中国“司法现代性”改革的一个缩影。“在跨语际实践的语境中，历史变迁的具象恰恰就是新词语或新词语的建构。”[53] 受西方法学话语的影响，不论是清末修律还是民国时期的诉讼法编纂，司法改革的目标始终服务于“司法现代性”的想象，即建构一套职能足够强大，可以支撑国家现代化的司法体系。司法职能的强大在水平方向上的展现就是诉讼范围的扩大，直接体现为刑事、民事、行政三大类诉讼程序内部的精细化过程。不论是作为解决因犯罪所致民事损害赔偿案件的“私诉”，还是最为针对亲告罪案件的“私诉”，都是扩张国家司法职能的大陆法系经验。

无数与“私诉”类似的传统中文语境的词汇在近代中国被法学化，成为“司法现代性”的一个个具象，而这种对于诉讼程序精细化的追求也穿透了历史来到今天。不论刑事诉讼法上的未成年人刑事案件诉讼程序、当事人刑事和解诉讼程序，还是民事诉讼法上的小额诉讼程序、选民代表资格案件诉讼程序，都是借由诉讼制度精细化极大地扩展了国家的司法职能。而隐藏在这种司法制度“现代化”的历史变迁背后的，正是以“私诉”为代表的无数个法学概念在中文语境中抽离、重返、重构、消解的跨语际实践。

注释：

[1] 英美法系中的“private prosecution”,即由个人或私人组织发动的刑事诉讼程序，相关研究参见梅文娟、王金燕：《加拿大环境犯罪私诉制度及其启示》，载《武陵学刊》2017年第4期，第69页；杨松涛：《18世纪英国刑事私诉剖析——兼谈英国刑事起诉史的重新书写》，载《刑事法评论》2012年第2辑，第114—127页；杨松涛：《自由与权力:近代英国刑事私诉与公诉之争》，载《华东政法大学学报》2012年第5期，第64—71页。目前日本法中的“私訴”，是指法律规定的自诉案件的被害人或监护人，为追究被告人刑事责任，直接向法院体系的刑事诉讼，参见冷罗生主编：《日汉法律词典》，法律出版社2018年，第558页。我国《刑事诉讼法》第112条规定了自诉程序，以“私诉”概念对我国自诉程序展开的研究，参见沈凌：《我国刑事私诉制度的角色定位与完善》，载《兰州学刊》2010年第11期，第133—135页。

[2] 在中国帝制晚期的法律文本中，“私”与“奸”这两个字常常同时出现，以强调某行为的非法或有罪。参见［美］苏成捷：《中华帝国晚期的性、法律与社会》，谢美裕、尤陈俊译，广西师范大学出版社2023年版，第57—58页。

[3]（汉）司马迁：《史记（第八册）》，中华书局1959年版，第2439页。

[4]（汉）刘向：《战国策》，上海古籍出版社1998年版，第1134页。

[5]《寓主通风》，载《申报》1875年8月20日，第2版。

[6]《滇事消息》，载《申报》1875年9月7日，第1版。

[7]《字林报》也称《字林西报》，1864年7月1日创立，系继承《北华捷报》副刊《每日航运和商业新闻》（Daily Shipping and Commercial News）而来，1866年改为字林洋行经营。

[8] 参见刘禾：《跨语际实际：文学，民族文化与被译介的现代性（中国，1900—1937）》，宋伟杰等译，生活·读书·新知三联书店2022年版，第44—45页。

[9] “重返的书写形式的外来词”，也称“双程词语”，参见上注，第67页。

[10] Art. 1-1 du code d’instruction criminelle de 1808. 本文所引法国1808年《刑事诉讼法典》条文，均引自法国刑事法律数据库(ledroitcriminel.fr)，2024年7月4日访问，https://ledroitcriminel.fr/la_legislation_criminelle/anciens_textes/code_instruction_criminelle_1808/code_instruction_criminelle_1.htm。

[11] Art. 1-2 du code d’instruction criminelle de 1808.

[12] 有学者认为法国刑事诉讼法上不存在我国现行的“刑事附带民事诉讼”概念，但使用“民事诉讼”一词对译“action civile”有待商榷，参见［法］贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版2009年版，第125页。

[13] Art. 3 du code d’instruction criminelle de 1808.

[14] Art. 4 du code d’instruction criminelle de 1808.

[15] See Juliette Adam, Criminal Law in France, 156 North American Review, 160, 160-170(1893); James W. Garner, Criminal Procedure in France, 25 Yale Law Journal, 255, 283-284（1916）.

[16] Code of Criminal Procedure, translated by John R. Spencer, SHERLOC Home (1 December 2023), https://sherloc.unodc.org/cld/uploads/res/document/fra/2006/code_of_criminal_procedure_en_html/France_Code_of_criminal_procedure_EN.pdf.

[17] 保阿索那特草案，1873年巴黎大学教授保阿索那特(Gustave Emile Boissonade de Fontarabie,18251910)应日本政府之聘,抵达日本指导法典编纂工作，以法国法为蓝本,陆续完成各部法典草案，由于这些法典过于法国化,除《刑法典》和《治罪法》外,其他法典未获通过。

[18] 日本1890年《刑事诉讼法》第1条。本文所译日本1890年《刑事诉讼法》的条款，均以日本国立公文书馆数据库原版影印本为底本，皆引自日本国立公文书馆数据库，2024年7月4日访问，https://www.digital.archives.go.jp/。

[19] 日本1890年《刑事诉讼法》第2条。

[20] § 414 Ⅰ StPO（1877）.本文所引德国《刑事诉讼法典》（1877）的条款，皆引自Gabriele Zwiehoff (Hrsg.), Änderungsgesetze und Neubekanntmachungen der Strafprozessordnung und strafverfahrensrechtlicher Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes, Band I: 1877 bis 1949,1. Auflage 2013, MV-Verlag, S.103-111.

[21] § 435 Ⅰ StPO（1877）.

[22] Vgl. Gabriele Zwiehoff (Fn. 20), S.353-356.

[23]［法］毕利干译：《刑民定范（卷一）》，邓永宁校，日本司法省藏1882年版，第14页。

[24] 参见陈颐：《清末民国时期法典翻译序说》，载《法学》2013年第8期，第70页。

[25]［日］板仓松太郎口述：《刑事诉讼法》，高种译，载李贵连、孙家红编：《法政速成科讲义录：全11册》（三），广西师范大学出版社2015年版，第168页。

[26]［日］冈田朝太郎口述：《刑事诉讼法》，汪庚年整理，吴宏耀点校，中国政法大学出版社2012年版，第85页；［日］冈田朝太郎口述：《刑事诉讼法》，熊元襄编，李凤鸣点校，上海人民出版社2013年版，第70页。

[27] 王仁铎：《天津府属试办审判厅章程理由书》第95条，载《北洋法政学报》1907年第33期，第68页。

[28]《京师高等以下各级审判厅章程》第47条，载《政治官报·法制章程类》1907年第47期，第15页。

[29] 吴宏耀、种松志主编：《中国刑事诉讼法典百年（上册）》，中国政法大学出版社2012版，第89页。

[30]《沈家本等奏〈刑事诉讼律草案〉告成装册呈览折》，载吴宏耀、种松志编：《中国刑事诉讼法典百年（上册）》，中国政法大学出版社2012版，第109页。

[31]《私诉暂行规则》，载《司法公报》1914年第1期，第79页。

[32]《大理院电复湖南高审厅私诉审应附带于刑事由（附来电）》，载《司法公报·刑事》1914年第1期，第13页。

[33] 同上注。

[34] 司法部总务厅第五科编：《第九类、附带私诉：第三九表、审判衙门别私诉终结件数及私诉之目的》，载《民国三年第一次刑事统计年报》，第311页。

[35] 高邮、赵国材编：《刑事诉讼法要论表解》，上海科学书局1912年版，第5页。

[36] 商务印书馆编译所编译：《日本六法全书》，黄琴唐校，上海人民出版社2013年版，第361页。

[37] 商务印书馆编译所编译：《法国六法》，邓建鹏校，上海人民出版社2013年版，第409页。

[38] 商务印书馆编译所编译：《德国六法》，冷霞校，上海人民出版社2013年版，第523页。

[39] 同前注[29]，吴宏耀、种松志主编书，第281页。

[40] 同前注[29]，吴宏耀、种松志主编书，第314页。

[41]［日］冈田朝太郎讲授：《朝阳大学讲义（刑事诉讼法）》，汪有龄译，朝阳大学1917年版，第6页。

[42] 夏勤：《朝阳大学讲义（刑事诉讼法）》，王材固疏，朝阳大学1920年版，第12页。

[43] 夏勤：《朝阳大学法律科讲义（刑事诉讼法）》，王材固疏，李祖荫等校，载李秀清、陈颐主编：《朝阳法科讲义（第七卷）》，洪冬英、沈伟点校，上海人民出版社2014年版，第732页。

[44] 司法部总务厅第五科编：《第九类、附带私诉：第三九表、审判衙门别私诉终结件数及私诉之目的》，载《民国十一年第九次刑事统计年报》，第353页。

[45]《告诉乃论之罪第一审县判后被害人声明不服应认为私诉人提起上诉函》，载《司法公报》1923年8月刊（总第180期），第20—21页。

[46] 判决书全文，参见《大理院私诉判决十年上字第十九号（中华民国十年二月二十三日）》，载《法律周刊》1924年总第54期，第9—11页。

[47] 同前注[29]，吴宏耀、种松志主编书，第369页。

[48] 参见前注[29]，吴宏耀、种松志主编书，第369页。

[49]《法行政部指令：指（参）字第二零六七号》，载《司法公报》1941年4月刊（第448—453号合刊），第59页。

[50] 参见徐朝阳：《刑事诉讼法通义》，范仲瑾、张书铭校，中国政法大学出版社2012年版，第238—250页。

[51] 参见戴修瓒：《刑事诉讼法释义》，种松志、郭恒校，中国政法大学2012年版，第213—223页；孙绍康：《实用法律全书：刑事诉讼法》，商务印书馆1936年版，第211—221页；朱方：《中华民国刑事诉讼法详解》，法政学社1936年版，第155—165页。

[52] “这里的‘本土化’不是指传统化，而是指现代的活生生的本土化。”参见费小平：《“语际书写”、“跨语际实践”：不可忽略的文化翻译研究视角》，载《中国比较文学》2010年第1期，第41页。

[53] 同前注[8]，刘禾书，第44—45页。

本文责任编辑：张春海

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