刘忠 | 员额制之后：法院人员分类构成评析

早在20世纪80年代，政治学研究者就提出职位分类，认为“职位分类被称之为现代人事制度的基础和出发点”，“职位分类可以成为改革中国干部管理体制的突破口”。职位分类的具体做法被分解为“人定岗、岗定责、责定额、额定分、分定奖”。1987年中共十三大报告提出“现行干部人事制度仍然存在一些重大缺陷，主要是：‘国家干部’这个概念过于笼统，缺乏科学分类”。2000年中共中央再次要求“形成符合党政机关、国有企业和事业单位不同特点的、科学的分类管理体制，建立各具特色的管理制度”。 

以医院为分类管理的样板。医院人员分为三个类别：医生、医护人员、行政人员，晋升序列完全不同。（1）医生序列：医士、医师、主治医师、副主任医师、主任医师。不同医生职称，对应不同的学历梯次和实践资历。行政职务上是科室副主任、主任、副院长、院长。（2）护理序列：护士、护师、主管护师、副主任护师、主任护师。行政职务是护士长、护理部副主任、主任。（3）行政人员。医院有各种辅助人员，如会计出纳、救护车驾驶、水电气暖维护技术人员等。在医院担任会计，职称序列是助理会计师、会计师、副高级会计师、高级会计师，职务序列是副科长、科长、副处长、处长。

三个序列类型的职称、职务不能转换：主任护师的薪资可能高于主治医师，但是主任护师不能在资质序列上要求转轨降格为主治医师或牺牲行政职务，从护理部主任转为普通主任医师。在处方权上，只有医生才可以给病人开处方，护士做到了主任护师，管理职务上担任了护理部主任，医院会计在职称上达到高级会计师，并担任了医院财务处长，分管后勤的副院长，也不能代替刚拿到资格的年轻医生为简单如感冒的病人开处方。如果主任护师要转当医生，须从医生轨道的起点开始重新做起，要符合医生的学历专业、资质。此前的主任护师经历和护理学历，成为沉淀成本。对于新轨而言，既往学历和资历对于医生资格的认定，不再有资质认定形式理性上的意义。

以医院为知识原型的分类，影响了法院人员分类设计。法院人员分类体制意图实现三个目标。（1）将直接参与审判相关的人员，与从事综合保障服务的行政人员分开；将直接参与审判业务相关的人员，再区分出法官和审判辅助人员法官助理、书记员；对每个法院法官的数额进行明确限定。（2）法官晋升序列为：法官（一至五级）；高级法官（一至四级）；大法官（一至二级）；首席大法官。法院内从事综合保障服务的行政人员，非领导职务晋升序列为：副主任科员、主任科员；副调研员、调研员；助理巡视员、巡视员。领导职务晋升序列为：科长、副科长；副处长、处长；副局长、局长；副部长、部长。审判辅助人员中的法官助理和书记员分别建立自己的晋升序列，如一级书记员、二级书记员；一级法官助理、二级法官助理。（3）在法官、审判辅助人员、行政人员三个序列之间建立屏障，不可以转换。

但是，在法院，始终未能如医院一样，建立严格的人员分类壁垒和不同的职务晋升序列。在审判序列和非审判的政务序列之间，一直可以自由切换。原因在于，首先，裁决烟火人间俗世纷争的法学，知识门槛较低，远未如脑科、心脏科外科大夫与护士之间知识技能要求差距之大。此外，是法院有意为之，因为更多非审判序列的职务，有利于法院实现晋升激励。如刑一庭副庭长转任办公室主任，民二庭副庭长转任行政装备处处长，是中层副职升正职，也为下派到下一级法院任院长提供了平台。所以，虽早在2001年，修正《法官法》时即规定制定了法院“人员编制内员额比例的办法”。该条十几年未被执行。原因不在于外部，而在于与法院自身的利益抵触。

晚近办公技术的跃进式变革对法院工作效率的提高，将法院编制的冗赘问题凸显出来。计算机、互联网、扫描仪、语音识别文字转换软件等，在办公中的应用，大幅节省了文书起草、传递所发生的过程时间，对于司法效率的提高，超过了任何制度设计观念论者提出的原理、主义。

其一，法学理论、法律典籍中都不注意的一个微观因素，对于诉讼期间占用有极大影响，即法律文书的制作。技术变革前，判决书、调解书都是手写。如当事人上诉，另需向上级法院写审理报告。诉讼参加人提交的各种文书，无法叠加，必须重写抄录入审结报告、判决书等文书。手写各种文书耗用了办案人极大的精力。学界常诟病法院判决书删繁就简，“不说理”，在手写文书时代，不堪其累是诱致因素之一。其二，承办人写完判决书稿本，要送打字室排期打字。部分复杂、重大等案件，要报庭长、主管院长审阅签字批准。院庭长阅读、辨识、校改不同人在方格稿纸内手写的司法文书，极为耗费心力。打字室排期，又因负荷工作量不同，从几天到一个月不等。初稿打印后，承办人与原稿审核校对，再将校对稿送打字室排队，如是往复至少两三次，待确定无误后，再送文印室排期印刷。其三，基层法院多设有派出法庭，派出法庭需回院本部加盖印章。对于必须加盖院章的文书，限于路途、精力等因素，往往凑齐若干起案件后，隔一段时间到法院本部盖一次印章，造成诉讼周期加长。其四，各种询问笔录、庭审记录，需要大量人员手写记录，对于人工需求极大。

随着办公用电脑价格降低，在法院中迅速普及，各地法院逐渐建立了局域网办公自动化系统，以上因素被迅速克服。

其一，诉讼参与人提交的文书，均可以叠加，无须重新制作。不管是民事案件原被告还是刑事案件公诉人、辩护方，向法院提交文书时，都会被要求一并提交可读写的电子版。承办人在制作判决书时，对“原告诉称”/起诉书指控、“被告辩称”/律师辩称部分，直接复制、粘贴，“经审理查明”部分，也基本通过“复制”迅速完成，仅“本院认为”和“判决如下”部分，有少量需要承办人思考的文字，通过打字迅速完成。各种图文识别软件普及后，无须当事人提交word 文档，法院即可迅速完成各种文字的读写。

其二，各种法律文书，通过办公自动化系统送审、报批。签批后，承办人直接在线发送文印室印刷即可。此前冗长的排队打字、排期印刷时间全部节省。即使未建立网络办公自动化系统的僻远法院，以清爽的打印稿当面送批，然后校改、打印，时间成本大为降低。

其三，在印章使用上，许多法院建立了电子印章，凭本人的密码和授权，远程登录即可操作。如上海一中院一年需加盖印章25万余份，使用电子签章系统后，书记员工作负担减轻，也缩短了办案期限。如没有电子印章，最高院2015年之后在六个城市设立的巡回法庭，在操作上即困难极多。如使用带数字编号的七个公章，即会在视觉上强化七个最高院的感觉。

其四，各种语音识别生成文字程序广泛使用，生成的电子文档仅需书记员进行较小工作量的文字校准。各种询问、讯问笔录，尤其是此前烦冗的庭审笔录制作成本降低。

通过这种还原到法院审判流程的分子化构成层面，细致的铺叙科技对于法院编制构成的变量意义，使得继续以“一双手、一支笔、一张纸”的手工时代决定的办案速率，作为维持法院编制根据的主张，极难再成立。部分研究对员额制的比例进行批评，所基于的理由仍是法院“案多人少”，此即是未将技术变革纳入制度设计变量。在实际因果关系上，办公、法庭审理科技技术的进化，只是为法院人员构成的变革提供了一个可能，真正将法院分类改革扳机扣动的是无限制的人员扩张和机构增设，导致法院内部人员的反向激励，导致法院中高层自身对利益的隐忧。因为此前法院机构增设，主要采用功能的平行裂变方式，方式有两种。

其一，抽拽出部分事权，另设为新机构。法院设立之初，各审判庭自行立案、执行，先是（1）从诸审判庭中，拆出一个告审庭。（2）“告审分立”，告诉职能拆出，单设为立案庭；申诉职能拆出，单设为审监庭。（3）“审执分立”，执行从诸审判庭中拆出，单设执行庭。（4）执行庭升格为执行局，下设三到四个执行处、庭。（5）以加强信访推行信访法治化为由，再将立案庭一分为二，立案一庭负责立案，二庭负责信访。（6）审监庭“审监分立”，审判流程管理职能拆立出为审管办，事后监督职能设为审判监督庭。

“综合口”各机构与“业务口”有类似机构扩展过程，以最高院为例：1978年仅有办公厅、司法行政厅、政工组三个机构。1979年增设研究室，1983年增设老干部办公室，1985年创立业大（1997年改为国家法官学院），1986年设立人民法院出版社，1990年设立政治部（又下设组织人事部、法官管理部、宣教部、警务部四个副厅级机构），1991年设立中国应用法学研究所。1991年撤销司法行政厅，分设计划财务装备局和技术局。2000年，改设立为司法行政装备管理局、机关党委、离退休干部局和机关服务中心。2007年增设司改办，2013年设新闻局。

其二，简单的裂变。主要是以地域、案件类型、审级等为根据，增设审判庭，扩容增编。如在最高院，民庭拆分为民一到民七庭；刑庭拆分为刑一到刑五庭；行政庭拆出赔偿办。

这两种方式裂变，都是平行进行，在同一级法院，新机构和原机构规格相当，是对原机构职权的分化，这意味着每一次裂变，对既有的审判庭，都是一次双重削弱：（1）不管是按地域划分，还是按刑事罪名、民事案由划分，原来相对权力厚重的审判庭，被拆分为若干庭，都碎化了权力，每个庭寻租能力下降，既有权力被稀释、减损；（2）同时意味着新增了一个与原审判庭职级规格相当的机构，新庭室的庭长、副庭长、审判员成为此前审判庭人员在对等职级提拔时的竞争者。因此，每次拆分、增设庭室，都会挫伤既有庭室人员的积极性。

对于法院的利益相关者而言，如何改变这种平行式裂变，代之以既能解决法院因时间性、空间性变化对人员的追求，但同时又不搅动既有利益格局，成为员额制扳机被扣动的真实原因。

员额制在2015年被启动，其核心内容有二：（1）减缩法官数量，确定新的法官比例为整个中央政法编制人数的39%；（2）建立法官、审判辅助人员、行政人员三个序列，三个序列平行。员额制前，全国有211990法官，2017年7月各级法院完成员额法官选任工作后，共遴选出员额法官120138人，实际占中央政法专项编制总数的32.8%，近9万人未入额。时下，已经可查知员额制改革的积极结果有三。（1）逆转了法院四十年编制持续上扬的进程，消解了具有独立办案资格法官冗赘所造成的一些积弊。（2）通过员额制这样一个新名义，将1982年中央政法编制建立和1983年法院组织法的原旨含义，进行了重申，将法官序列的人员比例固定化。（3）法院内部历来有业务口和综合口之分，员额制将三个口子的转换通道（试图）塞住，行政人员与法官、审判辅助人员今后各走各的序列，不能转换。

从法院利益角度看，（1）院长、副院长和党组成员以及中层干部，除少数之外，基本进入员额，法院内最有话语权阶层的利益得到固化；（2）方向向下纵向续加审判辅助人员，较之此前平行裂变，法院中高层人员既有利益份额被稀释的忧虑消散。

在如何具体设置纵向续加的审判辅助人员时，美国联邦法院的法官助理制度被选中。这成为员额制改革的关节点，也成为在员额制之后评价其制度实效的中心。法官助理（law clerk）是美国联邦法院的临时聘用职位，经费由国会纳入法院预算拨付，但具体人选由法官自己拣选确定。美国联邦最高法院第一个雇佣助理的是1881年被任命为大法官的霍瑞思•葛磊（Horace Gray）。葛磊也是州或联邦法院系统内第一个雇佣助理的法官。1864年，作为曾经最年轻的法官，34岁的葛磊任职麻省高等法院。日后任联邦最高法院大法官的布兰戴斯（1916—1939年），从1879年到1881年为葛磊担任助理。按照1981—2017年出任联邦第七上诉审法院法官的波斯纳提供的材料：美国联邦上诉法院和地区法院每位法官，分别雇有5个和4个司法助手的配额，在这个数额内，可以选择法官助理和秘书的任何组合。许多上诉法院法官都有4位法官助理加1位秘书，有些法官有5个助理，将秘书省去。 

以此为模板，最高院早在“一五纲要”中即提出对法官助理和取消助审员进行试点。“二五纲要”要求推进人民法院工作人员的分类管理，逐步建立法官助理制度。2015年“四五纲要”将之全面铺开，要求“拓宽审判辅助人员的来源渠道，探索以购买社会化服务的方式，优化审判辅助人员结构。”合同制法官助理、聘任制书记员的方式，重塑了法院内部构造，改变了中国的机关内部治理方式。

目前，法官助理部分是临时聘用人员，少部分是原来的助审员退身转为“员外”，或新考入的毕业生。但政法编制内的“员外”，只是过渡期的临时安排，它系出于决策层对法院的照顾。相较于此前的党政机关改革，员额制改革极为温和。对比1998年中央直属机关、中央国家机关改革，采用的是“拆庙赶方丈”方式，向机关之外分流50%。此次未入额的原中央政法编制内法官，依然保留身份。新员额名单下达，或递补员额，都从“员外”中递补，2018年11月最高院第二批入额40人，即为原法官助理。这是旧人旧办法，员额制之后新招募的法官助理则为新人新办法。那么，待编制内“员外”化解完，如何解决法官的初始进入？这关涉到干部选任制度的基础问题。

作为武装夺权的革命党，共产党淬炼出了不同于西方政体下的人员使用方式，这一体制对于干部初始进入和官员晋升需要的政治忠诚度和工作能力提出了不同的要求，形成的具体选任、使用机制要求由低到高，在职务所需不同的年限内，逐次识别、逐步考验。表现为两点。

其一，传统中国社会散漫的小农经济下的青年，一般不被直接吸纳入军队。如红军时期，新征募的农民先到赤卫队，再到补充团、独立师，再到野战部队。中共高层不断提及的一个教训是1934年9月，博古等认为扩大红军要经过少先队、赤卫队和地方武装阶段，给扩红带来了消极影响，直接由新兵组建了红八军团、少共国际师等部队。这些部队均在长征初期、湘江战役时溃散。 其二，新人员被要求在被赋予轻重职责不同的岗位上逐级锻炼、考验，才能成为干部。先从士兵开始，在连队中经过一两年行军、宿营、打仗、筹款，被吸收入共青团；经受了战场考验，具有了较好政治意识和纪律性后，被吸收为党员；其中优秀者又被提拔为班长。作为班长，学会如何团结、组织自己的一班人成为一个集体，会进行简单政治工作，经历更长时间对敌斗争中忠诚度的识别，会被再提拔为排长。如此逐级提升。从农村根据地进城后，革命年代认为成功有效的人员选拔体制被应用于各个领域。 

干部选择制度的影响和方式，由运动员选拔可获得形象的认知。担任过红二军团军团长和八路军120师师长的贺龙，1952-1966年间，先以西南军区司令员，后以政治局委员、副总理、中央军委副主席身份，同时任国家体委主任。期间，运动员的选拔规程，表现出与红军赤卫队地方武装主力红军的方式一致。可观察到的实践做法是：各中小学建立校运动队，在地市一级设业余体校。各年级的运动尖子，进入校队，校队中优秀的青少年体育苗子，选拔到市业余体校；体校训练几年后优秀的青年，再选拔到省体工大队；各省体工大队训练后的更优秀者，遴选录取到国家队。较之体育产业化后的俱乐部，这一方面带动了群众体育运动，另一方面拔擢出优秀人才。金字塔式的干部遴选制度在这一图式中具象地展示出来。

由于革命岁月渐远，时下干部标准不再是对敌斗争中的考验，在相当程度上，演变为学历专业化资格等内容，但在分类构成上，组织法对于法院内部的干部构成，依然是按照时序考察、逐级晋升，大致的晋升序列是：书记员→助审员→审判员→副庭长→庭长→审委会委员、庭长→下级法院院长→专委党组成员、副院长→党组副书记、常务副院长→院长。员额制之前，一个初进入法院的学生、转业干部，多先从书记员做起，一段时间以后转为助审员，接序晋升。这其中的关节点是助审员。因为任何人员分类设置，在进入某一个人员序列后，即只是一个循资历、业绩等因素而正常晋升的过程，最重要的节点是在初始边界上设定的人员壁垒。1995年、2002年《法官法》规定的法官，从助审员起算，基层法院初任助审员为五级法官。作为制度节点的助审员被取消后，法官的初始进入成为议题中心。

这只是制度内容。对制度评价是看结果的。合同聘用制临时法官助理、书记员的合法化大规模使用，可以窥测出设计根据是在人力成本上，搬用市场导向的劳动力可变成本投入机制，即：在先前常设的政法编制体系下，案件多时，编制不足；案件少时，人员闲置，导致一方面财政非必要支出过大，另一方面，过剩的司法供给会创生、催化更多的司法需求，从而人为扩大可诉性。如果法院仅常态保持少量精英法官，案件涌入较多时，以短期合同方式，多雇佣一些临时法官助理和书记员；案件少时，仅保留最低限度的法官助理和书记员，其余人员合同到期自然解除不再续聘，从而最大程度地减少财政负担。

将法院视为一个微观经济学中的厂商，衡量收益，固然必要，但这一制度所导致的审判非预期劣化，则可能将其微观收益抵消尽净。仅就未建立公务员编制的书记员、法官助理序列，继续实行临时聘用书记员、法官助理这一点，已被法院认识到的制度负外部性有二。（1）因缺乏编制身份保障，对优秀人才无法构成吸引，大多数优秀法学院学生只是将做临聘法官助理、书记员作为刷履历、积累司法经验的一个台阶，合同期满即走。人员频繁变动，知识技艺无法积累、传递。（2）法院许多案件涉密、涉隐私，而保密制度依赖于知情者个人对未来长期利益预期而产生的自我约束，而临聘人员流动速度过快，导致法院对案件保密监控困难。

这些只是极为次要的方面，对司法有更大伤害的是以下三种情形。

其一，松动了学界历来看重的正当程序理论。正当程序理论的一个原则是直接、言辞。但是法官、合同制法官助理、临聘书记员，职责界限不可能如字面设定的那么清晰，许多法官将决定权之外的所有事务都压给助理、书记员。由于法官不亲历，对于有助于形成准确心证的大量信息，并未感知。表面上法官签字，实际是在助理给定的证据、事实范围内决定，主从关系以隐蔽的方式颠倒。在一些法院内，这被称为“法官助理专政”。

其二，临时聘用人员成为“避雷针”和“防空洞”。法官并不容易被架空，合同书记员和法官助理只承担事务性工作，裁断的关节要点由法官亲自掌控。但诉讼和司法裁断，有大量隐蔽信息难以为外界查知，无论如何细致的实体法和程序法规范都无法完全禁绝。因此一方面建立收益损失预期和稳定的晋升激励，对法官进行诱导，另一方面通过人大、纪委监察委、检察院进行监督。临聘人员，作为非国家工作人员，既实际在权力场之中，但又完全不在制度约束结构之内。部分案件中滥用职权、徇私枉法，原本系出于法官，但外部难以查知真实信息。一旦事发，临聘法官助理、书记员即被甩出来担责，实际责任者法官的责任消弭于无形。对背责的临聘人员，以解除合同、开除为处罚，向媒体公布。事情稍平息，为其推荐一个优质律所、公司法务工作，利益反而优化。

其三，部分法官和临时聘用人员建立了事实上的非预期通谋。部分临时聘用人员会在工作细节处以沙漏方式获取私利，对此，法官无力监控，或有意放任。这在帝制时期衙门构成下已有海量研究。帝制时期，地方官“不亲自治事，行政工作是掌握在幕僚（师爷、胥吏）之手。” 瞿同祖细致描述了州县衙门中的四种佐助人员：书吏（含帖写）、衙役、长随、幕友。在功能对等上，时下合同聘用制书记员和法官助理，与帝制时期州县衙门中的书吏和衙役相当。孔飞力使用了一个颇具贬义的意译“官府跑腿的”（government runners，ya-i），并评价说：作为地方上的跑腿，在别人看来地位不高，要干很多既令人生厌又低人一等的地方上的杂务，比如送递传票，“他们薪俸微薄，不得不通过向同自己打交道的百姓讨取‘规矩钱’来过活。有些衙役甚至不在官府名册上，因为他们太穷，所以不得不作为编外人员而依附于人。他们根本没有薪俸，而只能在众人头上讨食。” 

这造成了严重政治后果。康雍乾时期，总人口翻了一倍以上，但并未相应扩大地方官僚机构，而是雇用了大量不在编的胥吏，“这批人工作繁重，但却很少被人看得起，他们通过直接向纳税农民收取费用及杂税来过活。这种制度为权力滥用打开了大门。” 2016—2017年，有关部门选取了12个样本法院，合同制辅助人员在全院人员的占比，除东莞中院、绍兴越城法院分别为35.79%和37.35%之外，其余10个都在40%以上，其中东莞市第二法院占53.4%、成都武侯区法院占53.05%。大规模的临聘人员对于法院内部治理，提出了与帝制时代的胥吏现象同样的问题。

经年来，部分研究认为法院“案多人少”、法官“5+2”“白+黑”，导致法官大规模流失，因此必须提高法官待遇。但一次次减负增薪，都是落在法官身上；工作负担一次一次增加，是落在临时聘用法官助理和书记员肩上。时下，员额法官薪资大大超出同级党政干部，工作负担却大为减轻。作为临时聘用法官助理、书记员、法警，不是公务员，不在行政编制内，更不在中央政法编制内，收入微薄，作为编外人员依附于人，地位不高，做各种杂务。在自我评价和社会评价上，始终不高。如何走出孔飞力所描写的帝制中国时代曾出现的弊政，是员额制之后，制度再设计需面对的主题之一。

临时聘用人员成为正式制度一部分后所带来的法官初始进入、干部构成形态变化、人员管理的复杂性等，只是一个方面。以美国为制度样板，通过“购买社会化服务的方式”施行合同制法官助理、聘任制书记员的方式，对于研究者希冀的去行政化，也不仅未消解，实际以另一种更隐蔽方式加深。

所谓去行政化，是“去官僚化”、去科层化的含蓄指代。实际所指，一是以个体主义的方式设计法官裁判，尽弃案件审批；二是减少位阶层级。

其一，对于前者，传统上中国法院，案件裁判的决定方式，大致是五种：（1）常规案件，承办人签发决定，工作方式是承办人带一两个助理和书记员；（2）普通复杂案件，承办人提出意见，合议庭讨论；（3）普通重大案件，承办人提出意见，提交庭长，庭长核准签发；（4）部分案件，承办人认为属于较重大、疑难、复杂案件，提出意见呈批，庭长亦只是复核，庭长转请主管院长签发；（5）部分案件，主管院长与院长会商后，认为属于“重大、疑难、复杂的”，提交审委会决定。

即使考虑到四级法院案件受理类型的差异，前两种方式，总体也占了法院案件的绝大多数。学界所谓的去行政化，其中一个内容是希望在所有案件中实现第一种、最多是第二种方式，即（1）法官一人决定，工作方式是法官带一两个助理和书记员，构成为“决定者—事务辅助者”；（2）对于重大、疑难、复杂案件，由合议庭成员或审判长联席会议决定，如同美国联邦最高法院由九位大法官集体会商参加的“九司会审”（en banc），构成为“决定者—承办者和辅助者”。

但是，细致拆解美国联邦最高法院的工作方式，发现中国法院传统上的裁判决定方式与美国联邦最高法院，只有称谓上的不同，并无结构差异。

在美国联邦最高法院，每个大法官都雇有法官助理、秘书、书记员，大量的具体工作，包括证据事实认定、法律查找、心证的得出、文书写作、裁判结论作出，实际都是辅助人员担当。作为局内人的波斯纳法官说：“无论联邦法官还是各州法官的大多数现代司法意见都是法官助理撰写的，法官只是这些司法意见的名义作者，就像‘荷马’是《伊利亚特》和《奥德赛》的名义作者一样。”波斯纳曾任布伦南大法官的助理，读了他的一些司法意见，印象深刻，后来才知道布伦南最好的司法意见都是他先前一位名叫丹尼斯•里昂斯的法官助理写的。这并非个例，而是制度常态。

从实际由法官助理操刀担纲决断的案件实际比例来看，美国联邦最高法院每年受理超过9000件申请调卷令和上诉申请的案件，这些案件由常青藤法学院初出茅庐的年轻助理们进行审核，给出建议，剔除那些毫无价值的案件，最后只有70～80件能得到法院的充分注意。将联邦最高法院大法官的裁决视为“神喻”的99.1%案件当事人，实际连真神的尊荣都未看到就被盖棺论定。

在法官办案的组织构成上，有研究者对中国法院的承办人制度进行批评。究其原因，承办人制度出现，是因为不同人之间的思维不能在头脑中嫁接、粘贴、复制，不管多么复杂的大案都必须有一个人完整的具体阅卷、思考，提出意见，此即为承办人。中国台湾地区称为“受命法官”，简称“受命”。在美国联邦最高法院，承办人名义上即是判决书中代表法院发表意见的法官，实质上是法官助理。学界之所以提出中国法院的去行政化，其中一个原因是从“直接言辞原则”出发，批评中国法院的庭长、院长、审委会在没有亲历庭审，没有以言辞方式聆听当事人倾诉、阅读案卷，从而不可能有完整心证的片面条件下即作出裁判结论，“审者不判、判者不审”。这一批评实际的所指是承办人与决定者分离的机制。

将美国法官助理与法官的实际关系与中国法院比较，两者都是“决定者—事务辅助者”或“决定者—承办者和事务辅助者”的二元结构，只不过具体填充物不同，在中国是“庭长—承办法官”，或者“主管院长—承办法官”，或者“审判委员会—承办法官”，在美国联邦最高法院是“法官—法官助理”。而且，较之美国，在问责机制上，中国决定者与承办者还承担共同责任。 

其二，对于去行政化目的第二个内容的消解科层，效仿美国建立的法官助理，亦未如研究者的期待，反而是一种改劣。之所以成为制度改劣，原因在于制度移植选择美国法官助理时，未注意到美国法官制度所由发生的体制死结，在中国都不构成困难。

第一，法官年龄。以2010年为计算节点，美国163位联邦上诉法院在任法官，平均年龄为62.2岁；632位在任联邦地区法院法官，平均年龄为59.9岁。9位联邦最高法院大法官平均年龄为64岁。刚去世的金斯伯格女士87岁。历史上极负盛名的霍姆斯大法官60岁时被提名就任，91岁卸任。作为古稀、耄耋老人，这些法官或疾病缠身，或年迈精力严重不济，开庭即打瞌睡。实际一切工作只好仰仗助理。

中国法院的外部制度供给状况与美国完全不同。在中国，20世纪80年代以来推行干部年轻化，1979—2018年法院组织法规定担任法官的年龄为23岁。作为副部级的高院院长、最高院副院长最高任职年龄为63岁；正部级的最高院常务副院长为65岁。其他厅局级以下法官达最高任职年龄60岁退休，副处级以下的女法官55岁退休。2017年最高院首批367名员额法官，平均法律工作经历22年，平均年龄47岁。2016年，北京市三级法院2363名员额法官，平均任职年龄11.9年，平均年龄只有40.6岁。因此，在身体政治上，两个制度体系内容完全不同。

第二，政体无奈。美国联邦法院法官助理制度，主要是因美国政体束限所滋生出来的无奈之物。法官数量，在其他政体下，只是一个编制构成多少的行政事务。在美国，联邦法官尤其是联邦最高法院编制的变化，是一个重大政治问题，是意图支配联邦最高法院和美国政治各势力之间一个生死较量场地。美国三个分支中，总统任期四年，最多连任两届，参议员六年，众议员两年。联邦法官没有任期限制，因此所有总统都希望尽可能将自己的政治知己和同一个战壕里的战友，任命到这个不受任期限制的岗位，以期待在自己身后，还能继续将自己的利益贯彻下去。因此，在利益高度多元化、多样化的美国，联邦法官任命，遂演化成需要各种政治代理人“大炮上刺刀”的厮杀。对于政治任命者而言，对自己能掌控的人事任命，历来都秉承一个原则：人选必须与自己立场一致，不换思想就换人。因此，在谁的总统任期内增加或减少联邦法官数量，就能改变时下和未来很长一段时期法院的意识形态。

由此，联邦最高法院一人增减，在美国都是重大政治震动。1790年美国联邦最高法院初始成立时法官数量为6人，1807年增加到7人。杰斐逊派的共和党人取消联邦党人1801年通过缩减大法官人数的法律，是第一次试图影响联邦最高法院。麦迪逊、门罗、亚当斯当政时，都曾表示：国土面积扩充后，需增加联邦最高法院规模，但国会一直拒绝答应。直到1837年，才增加至9人。内战期间的1863年，大法官数量增至10人，直接理由是在西部建立了第十个巡回区，这让林肯获得了第四次任命大法官的机会，让亲联邦大法官占据多数。1866年，反对安德鲁•约翰逊总统重建政策的势力，将联邦最高法院大法官从10人减到7人。1871年，当格兰特当选总统后，国会才又将联邦最高法院大法官人数恢复为先前的9人。1937年罗斯福面对不配合“新政”中心工作的联邦最高法院，提出人事重组计划，试图将9人增加到15人，未果。 

增减一人，对各政治派系的资源损耗既然如此之大，面对案件增长，确实需要增加办案人员时，只好另寻他路。方式有四。（1）将更多工作内容抛给律师，以“谁主张权利谁提供证据”为根据，对此负担转移进行合法化。（2）采用鸵鸟战术，将大量案件推之门外不予受理。如前述，每年超过9000件申请调卷令和上诉的案件，仅受理不到80件。（3）允许各种变通。时下美国刑事案件，超过90%通过辩诉交易进行 ，内在因果关系之一即是法官供给严重不足。（4）由平行增补转而改用纵向续加，这即催生了作为临时雇员的法官助理创出。

由上可见，除了法官多年迈，精力不济之外，二百多年来以单个计数进行法官增减较量的司法政治所导致的数量“不及”是法官助理产生的另一个重大原因。而在中国法官数量供给只是一个行政性事务，从来不构成美国式的政治主题，反而是法院始终呼吁“案多人少”要求增编导致实际办案的法官数量增长过度，从而“过犹不及”。之所以在法官高龄、体制无奈之下，美国联邦法院选择了合同制法官助理、书记员、秘书，是北美殖民地的法律人依循了先前宗主国的律师体制而表现出的路径依赖。

在联邦最高法院，如哈伦（Harlan）大法官所说：九个大法官就是九个律师事务所。 哈伦这种说法极为恰当，一方面，每个大法官，都如同一个律所合伙人，手下由法官助理（law clerk）和各种名义的法律助手（judicial adjuncts）及秘书等协助联邦大法官办案的辅助人员，类似于律师事务所。另一方面，许多大法官原本出身律师，律师长期养成的工作习性难以变化，将在律所工作时的方式带入。

大法官，不管是由联邦上诉法院位置被拔擢，还是州最高法院法官被提升，许多人法学院毕业后的初始职业是律师。在律所，先当助理，熬至合伙人，开始当老板。作为合伙人，主要事务是开拓案源，除了首次会见客户以及与客户交费进行博弈等事项需亲力亲为以外，其他事情，包括证据调查、案卷阅读、事实梳理、法律适用检索、出庭等，都由助理律师、律师助理担任。

浸润于这种制度已久，即成为一种身体惯习无法弃离，当作为律师被遴选为法官，已离不开这套自己必须仰赖的扶助工具，一切事务性工作亲力亲为，完全不适应。因此，法官助理、秘书、书记员、报告人等辅助人员即结构性生成。前述在州法院系统和联邦法院系统中第一个雇佣助理的霍瑞思•葛磊，其本人1849年从哈佛法学院毕业后，即在一个律所做助理，到1851年成为执业律师。30年后，葛磊到联邦最高法院当法官时，雇用法官助理的做法，只是复制了他在律所时的工作方式。时下，美国三级联邦法官的总数量为855人，在联邦上诉法院任职36年的波斯纳说：“大多数法官严重依赖助理，不仅是法律检索，而且是撰写法官的司法意见；实际上，如今还亲自撰写——有别于修改（有时修改甚多）法官助理的司法意见初稿——司法意见书的联邦法官数量可能不超过10位。” 

将美国联邦最高法院每个大法官称为一个律师事务所，这一类比，更是显明地指出了联邦最高法院的内部管理方式，与律所合伙人与被雇佣人员之间关系的一致。

美国法官体制的构造由律师业所塑造，而北美律师业经由宗主国英国，舶自中世纪欧洲的行会制度。西欧封建晚期，发育出皮革业、酿酒业、制鞋业等各种行会。行会将本行业设置为封闭的体系，手段之一是通过设置进入壁垒，维护既有利益者的独占精英地位。在内部身份地位上，划分了师傅、帮工、学徒的分层。  在律师事务所内，名称更换为合伙人、助理律师、律师助理。但是，限制方式一样，即面对稀缺的案源，严格限制竞争，只有合伙人才能独立结案，其他人只能归于合伙人名下从事事务性工作。联邦法官的助理、秘书和各种事务辅助人员与法官的关系，与法官在律所工作时候雇用的助理律师、律师助理，具有同构关系。

由此所致，在联邦法院，每一个法官与自己的法官助理、秘书、书记员和各种服务于大法官的辅助人员，不是同事（peers），更不是政治上无贵贱之分的“革命同志”，而是法律服务市场上老板和雇工间的雇佣关系。法官助理、秘书、书记员由法官个人自己选用。早期，如律师合伙人一样，是法官自己掏腰包付酬劳给助理。虽然时下，人员经费由国会拨付，但这些法官助理、审判辅助者与法官，是个人人身依附关系，作为私人雇佣的劳动者，是法官个人的包衣、附庸。因为选谁、不选谁，是否续聘，具体的人选去留，全凭大法官个人好恶决定。因为身份限制，这些法官助理、秘书、报告人，永远不可能如员额制前中国政法编制的书记员、助审员一样，能清楚地看到、数着自己事业的台阶，会在不久的几年内与现在的法官成为平起平坐者。

由上可见，在中国既不存在法官普遍高龄，更不存在法官数量任命争夺的政治较量，却移植美国联邦法院的临聘制度，这导致先前中国法院的内部管理形态被改变。

在中国法院，因人员数量多，需分层治理。传统法院管理方式下，同一审判庭的庭长—副庭长—普通审判员—助审员—书记员，上下虽有命令服从关系，只是基于群体管理所生发的一种内部层级梯次。由于所有人员都是中央政法编制内的国家干部，在人员资格上，彼此是“只有分工不同，并无高低贵贱之分”的“同事关系”。下对上，有相当的反向制约关系，具体表现如下。

（1）按照干部选任规定，庭长要向全庭述职，普通干部对于庭长进行评议，如果庭长做事严重不公，派驻纪检监察组和政治部收回的无记名测评表上，评议差，在提拔时，“群众公认度不高的，不得列为考察对象”。（2）一个审判庭是一个党支部，庭长担任党支部书记，根据“民主集中制原则”，许多事务要由党支部集体讨论。副庭长、审判员、助审员、书记员，如果是法院正式政法编制的党员，都平等参加党支部会议，有表决权。在无记名投票和接受党委组织部、本院政治部干部考察谈话、征求意见时，敢于表态、发声。（3）书记员，作为国家干部，是纳入中央政法编制的公务员，统一分配或招录进入法院，非基于庭长、审判员的个人雇佣，更不是某个法官的附庸。（4）审判庭内人员关系并非雇佣和被雇佣关系。对正式中央政法编制身份的书记员、助审员而言，他们心里清楚，自己随时间推移会一步步在台阶上晋升，一定会晋升到助审员、审判员，有足够实力并十分优秀，还会担任庭长、副院长。而老审判员、副庭长、庭长基于各种考虑，多会对年轻书记员、助审员保持一种同志式尊敬和“政治爱护”。（5）从普通干部、书记员职务，晋升到助审员、审判员、副庭长、庭长，往往在多个部门之间转换，在多个庭室岗位历练。究竟到哪一个庭室工作，主要由党组、政治部决定。提任助审员、审判员，由法院党组决定，书记员与任何一个法官、审判长都没有人身依附关系。

但是，引入美国的临时聘用法官助理，来试图去除中国法院的科层，（1）未将科层去除，只是转化为美国形态，以隐蔽方式更牢固的存在；（2）不仅科层以隐蔽方式更顽固的存在，而且此前中国法院审判庭中“同事”形态的内部治理机制，在转化为美国形态后，也彻底崩解，尤其是“下制上”的反向制约关系消失。这样两个结果，实际导致法院内部治理改劣。