实际施工人在建设工程领域地位比较特殊，由于建设工程领域转包、违法分包、挂靠等情况十分普遍，发包人、承包人与实际施工人之间的纠纷也因此层出不穷 ，笔者曾代理多起拖欠实际施工人工程款的建工案件，感到实际施工人在建设工程中付出了大量劳动，但却因不能及时得到工程款而举步艰难。为避免诉累和程序空转，实际施工人如何直接向发包人主张工程款，更好的维护其合法权益，是本文探讨的重点。
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实际施工人范围界定
实际施工人并非传统民事法律及民事诉讼法律中的固有法律概念，是为加强对农民工利益保障而创建的一个概念，最早出现于2005年1月1日施行的《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）沿用了这一概念，2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）也沿用了这一概念，但上述司法解释均未对实际施工人进行明确定义。
实际施工人顾名思义就是在建设工程施工过程中最终实际投入资金、材料和劳力的民事主体，一般情况下指在第三方作为施工单位，与发包人签订的建设工程施工合同无效背景下，实际组织了施工，与发包人形成了事实上的权利义务关系的转承包人、违法分包合同的承包人以及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的承包人。
对于实际施工人的定义，最高院民一庭在2019年《民事审判指导与参考》第2期发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文中对实际施工人作出了权威解读：“实际施工人是对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”结合审判实践，一般认为下列主体不是实际施工人，如：农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等等。判断是否为实际施工人应从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对 施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。
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司法实践中实际施工人能否
直接向发包人主张工程款的案例
实际施工人直接向发包人主张工程款突破了合同相对性，本不应得到法律保护，但鉴于建工领域的实际情况，最高人民法院司法解释赋予了实际施工人可以直接向发包人主张工程款的诉讼权，那么究竟在何种情形下实际施工人可以直接向发包人主张工程款，司法实践中裁判标准并不统一。
一、实际施工人不能直接向发包人主张工程款的案例
1、发包人与承包人尚未完成结算的，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。
案例一 （2021）最高法民终339号案件
裁判要旨：（1）发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。（2）欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故实际施工人向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。
案例二 （2021）最高法民申3407号案件
裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人要求发包人承担支付工程款的前提是发包人欠付承包人工程款，进而需要认定发包人与承包人之间的工程款结算事实。该案中2015年盘州市人民政府、申安盘南公司、德感公司三方签订的《BT补充协议》第五条（一）项目回购2、项目回购期约定“该项目竣工决算、审计结束进入回购期。审计须在3个月内完成，即乙方（德感公司）将决算报告提交至甲方后3个月未完成审计，视为已经完成审计程序，并暂按决算金额直接进入回购。”……故上述证据不能推翻二审判决关于“未有证据证明申安盘南公司与德感公司对案涉工程款已有结算”的认定。另外，实际施工人并非合法的工程施工主体，其虽然有权突破合同相对性向发包人主张债权，但其享有的权利不能优于承包人,其权利的行使要受到发包人与承包人之间约定的限制。
2、在挂靠情形下，如发包人不明知挂靠人，挂靠人一般无权越过被挂靠人直接向发包人主张工程款。
案例一 （2021）最高法民终394号案件
裁判观点：钢建公司主张案涉项目系罗尚雄事先找遵义开投公司谈好，才找钢建公司借用资质，遵义开投公司对罗尚雄借用资质的行为明确并用放任、追求，钢建公司仅仅是挂名、过账，遵义开投公司和罗尚雄建立事实上的建设工程施工合同关系。最高院认为，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利和义务。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。《住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定》：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。
案例二 （2023）最高法民申659号 张学珍、安徽建工三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案
裁判要旨：（1）突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，故基于多次分包或者转包而实际施工的人向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。（2）与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权，与发包人未建立合同关系的分包人、实际施工人并不享有工程价款优先受偿权。
二、实际施工人可以直接向发包人主张工程款的案例
1、在转包情形下，实际施工人能直接向发包方主张工程款的案例。
案例一 （2021）最高法民申1358号 许金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
最高院认为，根据建工司法解释第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。天恒基公司与蒋小红签订的《工程内部承包合同》、蒋小红与许金斌签订的《建设工程施工内部承包合同》，均因违反上述法律规定，应属无效合同，原审认定正确。建工司法解释二第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。依照上述法律规定，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。
案例二 （2021）最高法民申3649号 陕西森茂闳博建设工程有限公司、李广柱等建设工程施工合同纠纷案》
裁判要旨：本案违法转包人与实际施工人并无直接合同关系，虽然实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。
2、在挂靠情形下，如发包人明知挂靠人，挂靠人可以越过被挂靠人直接向发包人主张工程款的案例。
案例一 （2019）最高法民再329号案件
裁判观点：最高人民法院认为，朱*军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱*军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱*军有权 向乌兰县国土资源局主张工程款。
案例二 （2021）最高法民申2114号案件
裁判观点：本案中，恒安信公司与杨建国之间构成挂靠的法律关系。首先，恒安信公司与杨建国签订的《资质挂靠协议》中约定，杨建国挂靠恒安信公司资质，承建案涉工程，明确该工程附属部分除外，其他工程由杨建国与金泰隆公司协商沟通。以上约定内容表明双方具有出借资质、挂靠施工的合意。其次，在挂靠协议签订前，杨建国作为恒安信公司的委托代理人在2014年3月6日的《建设工程施工安装合同书》上签字。但恒安信公司并未实际承担案涉工程的施工义务，实际施工人系杨建国。且金泰隆公司直接或通过恒安信公司向杨建国支付部分工程款，故履行建设工程施工安装合同的主体实际为金泰隆公司和杨建国。第三，在一审法院审理过程中，金泰隆公司以及恒安信公司均认可杨建国系挂靠恒安信公司进行施工。据此，可以认定恒安信公司与杨建国之间构成挂靠法律关系，金泰隆公司关于恒安信公司与杨建国之间构成转包合同关系的申请再审主张不能成立，金泰隆公司要求恒安信公司承担支付工程款的责任缺乏事实与法律依据。杨建国作为案涉工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故金泰隆公司应当承担支付杨建国欠付工程款的责任。因恒安信公司与杨建国之间系挂靠关系，而非转包关系，故金泰隆公司不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求恒安信公司承担支付工程款的责任，对金泰隆公司该项申请再审理由，不予支持。
案例三（民商)2023-07-2-115-003参考案例（2023）兵0302民初29号
裁判要旨：发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。
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笔者观点
通过上述案例分析，笔者认为尽管对于实际施工人由于具体情况不同，能否直接向发包人主张工程款有着不同的裁判观点，但至少可以得出如下结论性意见：
1、在发、承包方尚未结算情形下，实际施工人不能直接向发包人主张工程款。
2、在挂靠情形下，如发包人明知挂靠，推定事实上认可挂靠，被挂靠人并不实际实施建设工程的施工组织管理，发包人与挂靠人间形成事实上的合同关系，实际施工人可直接向发包人主张工程款。
3、在多次转包、违法分包中，对于实际施工人突破合同相对性，向发包人主张工程款，有不同司法裁判观点，目前最高院持谨慎并否认的态度。
文稿/黄云虎 黄晓晓 审核/陈军
作者介绍
黄云虎
宁夏方和圆律师事务所执业律师
专业领域：办理合同（建设工程施工）纠纷、劳动争议纠纷、侵权纠纷方面的法律事务以及代理涉及消防与安全、履行职务方面的刑事、民事、行政案件。
公安大学公安管理专业毕业，退役武警上校、消防工程师。
执业以来，代理多起建设工程施工合同纠纷、供用热力合同纠纷、租赁期间因火灾引发的财产损害赔偿纠纷、劳动争议、行政赔偿案件，为多名诈骗、侵犯公民个人信息、故意伤害案被告人提供刑事辩护，担任自治区内多家务税务局、消防部门、民企法律顾问。
曾在宁夏消防总队及所属支（大）队从事消防执法、纪检工作25年，具有丰富的消防执法、火灾调查和纪检办案工作经验。为自治区法学会成员、应急厅专家库成员、住房和城乡建设厅建设工程消防技术专家库成员、银川市退役军人事务法律专家咨询委成员、银川市破产协会宣传委成员。
作者介绍
黄晓晓
宁夏方和圆律师事务所实习律师
专业领域：民商事争议、环保与能源等
协助办理宁夏大正伟业冶金公司破产清算一案及多起民事案件。
宁夏方和圆律师事务所成立于1985年3月，是宁夏最早的国办所之一。1999年10月，改制为普通合伙制律师事务所；2018年8月，改制为宁夏首家特殊的普通合伙制律师事务所；2020年12月，成立宁夏方和圆（吴忠）律师事务所，现共有执业律师、实习律师及工作人员170余名，其中执业律师超过140名，党员50余名。
2021年9月，方和圆荣获中国律所最高荣誉“全国优秀律师事务所”称号。同时具有自治区高级人民法院一级破产管理人资格，是银川市破产管理人协会副会长单位、是自治区级妇女儿童维权工作站、银川市国家营商环境评价工作优秀配合单位，曾四次获评“自治区优秀律师事务所”，连续八年获评“银川市优秀律师事务所”。
三十多年的发展中，方和圆始终坚持“打造宁夏一流示范所，争创全国优秀品牌所”的建所目标和“党建立所，文化固所、专业兴所、人才强所”的战略方针，在政府法律服务、破产与重组、建设工程与房地产、金融与证券等核心业务领域具备行业领先优势，已成为业内知名的规模化、专业化、品牌化的综合性法律服务机构，在西部地区享有盛誉。
