论坛回顾 | 张思嘉：以有效辩护促推涉食药犯罪治理现代化

尊敬的各位老师，亲爱的同仁们：

大家下午好！

作为京都食药中心的副主任兼秘书长我是非常兴奋的，因为我们的工作站在宁夏方和圆律师事务所落地，宁夏方和圆律师事务所是宁夏第一家成立食品药品环境安全法律研究中心的律所，方和圆拥有一支对于食药以及环境领域法律研究非常专业的核心团队，所以我们京都食药中心和方和圆强强联手，希望在理论与实务方面共同研究，把它研究透学明白，才能更好地服务社会，服务市场。今天我分享的主题是《以有效辩护促推涉食药犯罪治理现代化》。

食药犯罪治理现代化，宏观上，需要从立法、执法、司法层面系统研究；中观上，需要公检法司长期努力、凝聚共识、推动实现；微观上，作为法律职业共同体的一员，在这样一个目标实现的过程中，律师应该做些什么？能做什么？怎么去做？结合职业经历，围绕“有效辩护”“食药犯罪治理”两个关键词，与大家交流分享几点思考。

一、关于有效辩护的问题

刑事案件的辩护，涉及两个问题:一是辩什么？二是怎么辩？辩什么涉及的是辩护的对象问题，怎么辩涉及的是辩护的方法问题。

从立法层面看，《刑诉法》第37条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。刑事诉讼程序追究一个人的刑事责任，要“以事实为根据、以法律为准绳”。有效辩护，当然也要根据事实和法律。什么是事实？理念、价值层面，时至今日，客观真实和法律真实之争仍未从根本上统一认识！没完没了的补充侦查、证据存疑导致无限期“挂案”已经成为刑事司法的“顽疾”！从司法层面看，随着认罪认罚从宽制度全面适用，值班律师“在场见证”而不参与，律师独立辩护权不能得到有效保障等问题，都迫切需要从立法层面进行完善。

辩护的对象、内容针对公诉机关的指控。根据现代刑事诉讼基本的“控审分离”原则，起诉书指控的事实，决定并且限制审判的范围，由此也就决定了辩护的对象有且只有一个，即起诉书。现在有一种现象，有的同行脱离起诉书指控的事实，根据掌握的信息重新建构一个“辩护事实”，有些自说自话！审判程序中，刑事辩护怎么辩才能实现“有效辩护”？立法上规定是提出材料和意见。如何提出？不管是依据“在卷证据材料”提出意见，还是根据“在案证据材料”提出意见，前提是要保障律师的会见权、阅卷权、调证权。但现实中动辄以各种借口让律师“迟延会见”（侦查终结准备移送审查起诉了，通知可以会见了）、阅卷等情况仍时有发生！

以上种种司法“怪象”“乱象”，原因很多，有公权力的任性和傲慢，也与立法不完善等有关。法学家耶林说，要为权利而斗争，江平先生说，我所能做的只是呐喊。作为职业律师，我们也要“呐喊”，目的是通过学术界、律师界、司法界的共同努力，减少分歧、形成共识、完善立法。只有这样，才能各方协同发力，实现犯罪治理现代化。

二、以有效辩护促推涉食药环安全犯罪治理现代化

回到今天论坛的主题即食药犯罪案件轻罪治理，我提倡从刑事一体化的角度进行有效辩护。之所以有这样一个思考，是因为从律师辩护实务的角度看，辩护的思维从事实到规范，又从规范到事实，刑事实体法与刑事程序法在辩护中交错适用。作为刑辩律师，我们在刑事实体法“犯罪构成”与诉讼证明一体化的交错适用中，依法最大化保障、实现当事人的合法权益。谈两点思考：

1、刑事实体法层面，要准确把握罪与非罪、违法与犯罪的界限，以有效辩护促推司法机关分层处理，在刑事司法层面形成轻罪梯次治理体系。

涉食品安全犯罪案件，从犯罪的类型划分，大多为行政犯。行政犯的司法认定、有效辩护，要注重行为侵害法益的实质性评价，要善于运用《刑法》第13条“但书”规定依法出罪，以律师的身份、辩护的思维参与食品安全犯罪治理，保障当事人权益。三个基本的观点是:

一是注重对行为社会危害性的整体评价，善于运用《刑法》第13 条但书规定作为刑事辩护的切入点，依法出罪。

二是注重对前置不法的认定，即就行政犯而言，构成刑事犯罪，从法秩序统一性原理的角度，必须以行为违反相关行政法律规定为前提。换言之，行政法的许可行为，直接排除刑法上的违法性；不存在前置行政“不法”规定的，应排除刑事不法。

三是注重对违法的实质评价，即坚持刑事违法的独立性判断。换句话说，基于行政、刑事立法目的不同，违法的判断标准也不同。行政法律的目的是维护行政管理秩序，而刑事法律的目的是保护法益，立法目的的不同决定了行政不法行为与刑事违法行为不仅仅是社会危害性“量”的差异，还包括质的不同。

具体而言：

一要严格区分行政违法与刑事犯罪，推动形成行政处罚与刑事追究梯次衔接的（轻罪）治理体系。根据《刑法》第13 条关于犯罪概念的界定，通说认为，“社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性是犯罪的基本特征。其中，严重的社会危害性是犯罪的本质特征，没有社会危害性或者社会危害性没有达到刑事法律所规制程度的行为就不是犯罪”；突出体现为“但书”规定，即犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。由于我国实行违法与犯罪的二元立法模式，大量的违法行为规定在《治安管理处罚法》以及行政法律当中，法律的后果是处以行政处罚，所以《刑法》对犯罪的概念规定事实上既定性又定量，社会危害性是否达到严重的程度，也就成为区分行政违法行为与刑事违法行为的主要标准。

律师实务中如何把握“情节显著轻微、危害不大”？要根据行为性质、社会危害程度、人身危险性大小等，结合案件的具体情况综合分析。如刑法中的情节犯，我的思考，可分为纯正的情节犯和不纯正的情节犯，前者是指刑法分则条文明确以情节严重作为入罪条件的犯罪，后者是指虽然分则条文并未规定任何情节，但从行政违法行为与刑事犯罪行为相衔接的角度，从法律规范和法律条文的关系的角度，入罪时就不能不考虑具体的情节而直接入罪。要坚持刑法总则指导分则、犯罪概念指导犯罪构成的定罪思维。对于犯罪的认定，既要重视对刑法分则条文的理解，又要重视刑法总则第13 条“但书”规定，即行为社会危害性的整体实质把握。实务中司法机关叠加适用犯罪构成四要件，不考虑犯罪的前因后果、具体情节等，机械作入罪处理的情况时有发生。有效辩护，就要积极、善于适用刑法第13 条“但书”规定，激活“沉睡的出罪条款”，推动形成行政处罚与刑事追究梯次衔接的（轻罪）治理体系，从刑事辩护的角度履行对公安刑事立案、检察提起公诉、法院审判定罪的有效制约，恢复“被降低的入罪门槛”。近期芜湖市繁昌区司法机关办理的一起涉众型案件，一审对42人宣告无罪，二审改判44人获刑，但仍有11人被判处免于刑事处罚，8人以犯罪情节显著轻微、危害不大维持无罪就是例证。

二要注重对违法的实质判断，坚持以人体健康为核心的违法性判断标准。这是袁彬老师的研究成果，我深表赞同。这里结合一个具体案例与大家交流：

销售无检验检疫合格证明的肉类及其制品的，是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪？公诉机关认为，对于销售无检验检疫合格证明的肉类及其制品的行为，应当适用刑法第143条按照生产、销售不符合安全标准的食品罪处理。理由是：食品安全法第34条明确列举的“禁止生产经营的食品”，包括“未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类”、“未经检验或者检验不合格的肉类制品”；由于法律将未经检验检疫的制品和经检验检疫不合格的制品并列规定，故只要未经检验检疫、不管其实际上是否合格，就应与检验检疫不合格的食品一样，禁止生产、销售。

从刑事违法性相对独立判断的角度，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，理由是：“未按规定进行检疫”虽然是食品卫生法明令禁止生产经营的食品，但不等于就是“不符合安全标准”的食品。“未经卫生检验检疫”违反的是国家有关食品安全检验检疫的程序性要求，但是否符合食品安全标准是一种实体性的判断。在实体法上，“禁止生产经营的食品”与“不符合安全标准”不能简单等同。

2、刑事程序法层面，要坚定坚持证据裁判原则，强化证据能力与证明力辩护，善于根据逻辑和经验法则提出“合理怀疑”。

证据是刑事诉讼的基石。刑事诉讼活动围绕着证据的收集、固定、审查、运用展开和推进。4月30日，最高法组织召开全国刑事审判工作会议，会议指出，要深化以审判为中心的刑事诉讼制度改革，把审判的标准和要求、责任和压力传导至起诉、侦查环节，存疑的证据不能采信，非法的证据坚决排除，从严掌握、绝不迁就。要做实审判以庭审为中心，关键证据一证一质，推动重大疑难复杂及被告人不认罪案件中关键证人出庭作证，确保庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。最高检苗生明专委指出，公诉人庭上举证质证不力，因证据打包出示等问题造成办案被动。刑事辩护要把握刑事审判、刑事检察的理念变革，“因势而辩”。

刚才提到的案例，是否符合食品安全标准，诉讼证明上必须经过检验检疫或者鉴定才能得出结论。实际上，经检验检疫可能得出“符合安全标准”或者“不符合安全标准”两种结论。在刑事程序即证据层面，公诉机关必须举证证明涉案的肉类及其制品不符合安全标准。如果涉案肉产品已经消费完毕，未发生任何针对产品质量的举报，没有证据证明行为人所销售的肉类属于不符合安全标准的食品，刑事司法上就不能以该肉产品未经检验为由，事后推定为不符合安全标准的食品。

证据能力辩护的重心是证据的合法性。对非法证据排除、“存疑”证据，刑事辩护要勇于、敢于“较真”，提出非法证据排除、证据“存疑”，要根据逻辑和经验法则善于提出“合理怀疑”，以有效证据辩护保障当事人合法权益。要重视关联性辩护。关联性规则是证据法的基本规则，涉食品安全犯罪案件专业性很强，辩护实务中要强化对关联性欠缺证据的排除规则，即对检材来源不明的鉴定意见、检验报告，善于从关联性角度提出不具有证据能力的质证意见。

以上是我的汇报，不妥之处，请批评指正！谢谢。