论坛回顾 | 哈腾：食药安全的轻罪治理应坚持“三个立足”

大家下午好，首先非常感谢咱们论坛主办方——方和圆律师事务所的邀请，给我提供这样一个与各位专家以及律师同仁交流学习的机会和平台。前面三位老师讲的非常全面也特别的好，有的老师从刑法本身规范的层面从犯罪构成要件的角度去分析食品药品包括环境犯罪治理的路径，有的老师从程序法角度尤其是司法机关与行政机关反向衔接的角度去探讨此类犯罪的治理路径，杨国举老师更是拔高了一下，从法哲学的角度对食品药品犯罪的认定、从刑法本体论的角度进行一个反思与思考，三位老师的发言也给我带来很多的启发，我自己的发言也没有太多创新的地方，可能也是对之前几位老师发言的一些总结，我把它总结为“三个立足”，我们食品药品环境犯罪的治理应坚持“三个立足”，具体是哪三个立足呢？

第一、立足行政犯的本质属性

根据理论界的界定，行政犯也称法定犯，是指违反行政法规，侵害刑法保护的法益，情节严重的行为。法定犯具有行政和刑事的双重违法性。自1979年新中国首部刑法典和刑事诉讼法典颁布以来，我国刑事立法和刑事司法领域发生了诸多显著变化，其中之一是行政犯越来越成为刑事治理的主要对象。具体表现在两个方面，一是法律层面，刑法典不断扩张，增设大量行政犯。刑法罪名由1979年刑法的129个增加到现在的483个，增加、修改的罪名主要集中在危害社会主义市场经济管理秩序和妨害社会管理秩序章，新增犯罪类型以行政犯为主。笔者粗略统计，至少有250个罪名属于较为典型的行政犯。二是实践层面，刑事犯罪发案量快速增长，犯罪结构发生显著变化，其中行政犯、轻罪案件占主导地位。根据最高检官方数据，我国检察机关公诉的刑事犯罪人数，由1998年的约56万人，增加到了2019年的顶峰约181万人，扰乱市场秩序犯罪增长19.4倍，生产、销售伪劣商品犯罪增长34.6倍，侵犯知识产权犯罪增长56.6倍。

行政犯与传统的自然犯的诸多不同决定了对两者的处罚和治理策略有所不同。社会治理要优先完善作为前置法的行政法，将行政处罚挺在前面。无论是从遵循我国社会治理的二元制裁结构体系角度，还是从刑法作为“保障法”所具有的谦抑性、最后性、补充性角度而言，对于社会治理中出现的需要通过管理、规制、惩戒等方式处理的社会问题，都应当优先采用民事、行政手段，优先制定和完善民事、行政规范。有学者研究认为，“前置法不法性是刑事违法性的必要条件”，“不为前置行政法规制的行为，不可能进入刑法规制的视野”。在社会管理中，如果某种行为或现象不需要治理，不值得行政处罚，就更没必要动用刑罚；如果某种行为或现象需要治理，尚无任何行政管理规定和行政处罚措施的情况下，就不宜直接在立法上将其入罪，或者在入罪时不区分情节轻重设置过低的入罪门槛。

第二、立足刑法的谦抑性

 1、对刑事优先原则的反思

药品犯罪的保护法益是公众的生命健康，但表征法益是药品管理秩序。药品犯罪具有了风险刑法的意蕴，在风险刑法理论下，有可能因将任何有碍人类安全的行为都视为不法行为，而将刑法作为社会控制的工具。但可能正如亚当·斯密所言：“不适当的惩罚，即或者根本不应当的惩罚，或者超过了该犯罪的过失的惩罚，是对刑法的一种损害。”刑法谦抑原则不仅构成了罪刑法定主义的理念基础，也夯实了药品刑事法律规范设定和实施的根基。刑法谦抑或体现于刑法的补充性、不完全性和宽容性。在此理路下，应审视药品行政处罚与药品刑罚处罚的分野，对“刑事优先”原则加以反思。只有在行为人的社会危害性远大于一般行政违法行为，所需处罚超过行政处罚的程度，不进行刑罚处罚不足以达到处罚效果时，才不得已采取刑罚处罚。

2、坚持实质解释论

行政犯的入罪认定要坚持行政从属性和刑事违法判断独立性的原则。对刑事违法性进行实质判断所代表的“实质解释论”至少已经是学术界讨论行政犯入罪时的主流理论。基于前文分析的行政犯不同于普通刑事犯的特点，加上一线办案人员对“实质犯罪论”并不完全掌握，我们可以看到实践中行政犯很容易有入罪扩大化的倾向，滋生“不合理入罪”的问题，出现了很多“不合常理”的热点案件。对于司法实务人士来说，在面对在禁猎（渔）期、禁猎（渔）区使用禁用工具、方法在自家院子里捕了3只麻雀，在河里捕了2条鲫鱼，在深山中砍了几棵树给家里老人做棺材，酒后在停车场挪车这样的真实案件时，（陆勇、病死猪喂鲶鱼）最终都要问：这些行为入罪真的符合立法目的吗？在解释过程中，司法人员应当立足法律条文的文义，将解释者的价值判断、刑事政策的考虑、立法的目的等因素贯彻其中，而不是机械地仅考虑待决案件是否符合法律条文的文义。合目的解释在行政犯认定中运用广泛，这是行政犯“不能一望而知是犯罪”的特点决定的。需要注意的是，实质解释、合目的解释的应用一般应当是朝着限缩犯罪范围而非扩张犯罪范围的方向发展，“目的刑扩张违背罪刑法定主义”。在实现行政犯的实质认定中，要重点考虑前置法的解释和但书适用两个问题。

第三、立足刑事一体化的治理理念

1、实体法衔接

在准确界定行政犯的“罪”与“非罪”基础上，要合理配置行政处罚与刑事处罚的措施和强度，也就是“罚量”问题。理论而言，刑事处罚的强度应当大于行政处罚，能够达到行为人更加忌惮刑事处罚的效果。目前我国的一些立法，有行政处罚甚至重于刑罚的趋势。尤其是在破坏社会主义市场经济类违法犯罪中，行政处罚的幅度、空间较大、手段较多，近年来立法更是强化了经济处罚的力度，单就经济罚（罚金与罚款）而言，很多案件如果按照行政法顶格处罚则十分严厉，甚至比起诉定罪后的处罚更重。比如药品管理法对违规生产、销售药品，生产、销售假药的行为，罚款标准为货值金额15倍以上30倍以下罚款；生产、销售劣药，罚款标准为货值金额10倍以上20倍以下罚款。生产、销售假药，或者生产、销售劣药且情节严重的，对相关自然人，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入30%以上3倍以下罚款，终身禁止从事药品生产经营活动，并可以由公安机关处5日以上15日以下拘留。根据最高法、最高检《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，类似行为的罚金标准一般应当在生产、销售、提供的药品金额2倍以上。实践中，行政罚款要远远重于刑事罚金。类似的例子在生产、销售伪劣产品等违法犯罪行为中也存在。正因为有这样的法律规定，经常看到所谓的“天价罚款”就不足为怪。虽然一般而言刑罚与行政处罚性质上有本质区别，尤其是刑罚的主刑涉及“自由刑”，后果与行政处罚的强度不可同日而语，但就经济犯罪而言，不乏更看重“经济罚”的嫌疑人，有的人宁愿坐牢也不愿意交巨额罚款、罚金。行政处罚与刑罚的“罚量”不均衡，甚至轻重倒挂也会带来不少执法司法上的困惑。解决这些问题与入罪标准设定问题类似，需要立法、行政和司法机关的协调，尤其是立法机关要科学立法、统筹考虑，切实按照“比例递进”的原则设置“罚量”。

2、程序法衔接

在我国违法与犯罪的二元体系中，行政机关承担处置轻微违法行为的职能。在积极的刑事立法背景下，一方面，执法司法权力面临一定压缩，一些原本由公安机关处理的治安管理违法行为交由刑事诉讼程序。另一方面，法定犯增多，被不起诉人增加，使得行政机关与司法机关之间的衔接配合愈发重要，尤其是检察机关作出不起诉决定后依法移送有关主管机关，对被不起诉人给予行政处罚。《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》中明确提出“健全行政执法和刑事司法衔接机制”，据此，行政执法与刑事司法双向发力，2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》提出双向移送机制，2021年9月最高检印发《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》对双向移送的细节予以敲定。在特定领域制定了具体的工作办法，如2023年1月“五部门”联合印发《药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》，进一步健全双向衔接机制。通过推进行政执法与刑事司法的双向衔接，尤其是反向衔接，在原有“侦查→审查起诉→审判”的刑事诉讼模式基础上，实现“侦查→审查后不起诉→行政处罚”的程序转换，对依法不需要追究刑事责任或免予刑事处罚但应当给予行政处罚的，做到“免刑不免责”，填补非刑事处罚和应行政处罚间的缝隙漏洞，以“出刑入行”织密治理法网。

以上是我自己对于食品药品环境安全轻罪治理的一些思考，最后衷心地祝愿咱们京都所和方和圆所的这两个研究中心，将来在推动我国食品药品包括环境领域法律法规的完善，包括保障食品药品环境领域的安全，乃至最终提升我国食品药品以及环境安全领域治理的水平能够发挥出自己的作用、作出自己的贡献，谢谢大家!