方和圆视点 | 对“新”《公司法》弱化公司监事规定的思考

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2023年12月29日，第十四届全国人大常委会对《公司法》做了新的修订。其中关于有限公司和股份公司监事及监事会制度的规定，较之前《公司法》的规定，在制度的强制性方面明显弱化。具体表现在：第六十九条“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。”，第八十三条“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。”，第一百二十一条：“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”，第一百三十条“股份有限公司设监事会，本法第一百二十一条第一款、第一百三十三条另有规定的除外。”

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以上关于监事和监事会的规定，在本次修订的《公司法》生效后，将使一部分有限公司和股份公司——无论是新登记设立的还是已经正常存续的公司，不设立监事会或者监事而是在董事会之下设立审计委员会甚至不设立审计委员会。一旦采取这种做法，将会面临如下几方面的问题：

首先，审计委员同时是董事身份，按照《公司法》第六十九条规定行使的是监事的职责，而之前公司法规定的监事职责是监督董事会和高管经营决策和管理活动的。由此造成自身既是董事会成员、参与董事会的决策表决，又具有监督纠正董事会决策的职责。一个人有两种在职责上互相冲突的身份，造成自身的意思表示冲突，从而无法正常的履行监事职责或者无法正常履行审计委员的职责。从前述法律规定的内容看，这种身份冲突和意思表示的冲突是必然会发生的，而这种冲突如果不通过其他方法补救，造成的结果是担任审计委员的董事既不能正常的参与董事会的决策也不能正常履行审计委员的职责。

其次，审计委员会不能发挥作用，制度设计失效。基于前面的分析，由于法律的规定是为了让审计委员会履行监事会的职责从而监督董事会，但是审计委员作为公司董事必须参加董事会会议，对于自己参加董事会之后形成的决议，一部分作为审计委员的董事如果再作出反对甚至要求撤销董事会决议的决定，这肯定会造成混乱，甚至会造成董事之间的矛盾和冲突。如此审计委员会长久下去必然难以行使职责，新公司法的这种制度设计在实际执行中等于失效。

再次，有的公司可能彻底不设监事会和监事以及审计委员会，只有执行董事或者董事会。由此董事会的经营管理和经营决策，在公司内部只有股东会和股东能够做有限的制约，而修改前的《公司法》中规定监事或者监事会的成员是有权列席董事会的，股东就不一定有权利列席董事会。列席董事会的价值在于能够及时的发现董事会决策中出现的问题，能够尽可能的提前或及时提出纠正意见或者应对措施，相对于事后才知道，在某些情况下可以防止不可避免的损失的发生。因此一旦不设监事会、监事或审计委员会，董事会的决策很难被及时发现，对于决策的错误、失误、违法的部分，很可能直接造成损失或者是对被追究行政、刑事法律责任的后果。

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《公司法》本次在立法上调整监事会和监事相关规定，虽然不是主观上的臆想所致。做出如此重大的调整，必然有其社会的、现实的背景原因。我认为，是基于如下原因造成本次做如此调整和修改：

第一、原来法律中的监事会和监事制度的现实效果没有发挥出来。

就我本人实际观察和接触到的公司监事和监事会的情况来看，有的公司监事会和监事成员是公司的股东，有的是公司的职工和高管。在民营企业中，尤其是中小规模的民营企业中，监事会和监事基本上是形同虚设，有很多情况下监事是公司大股东的个人下属，直接听命于大股东；股东担任监事的，一般不会为了监督而与公司董事会和执行董事产生对立和紧张的关系，有的股东监事则因为个人的利益的原因才会去行使监事的权利。担任监事的股东或者公司职工在实际当中一般是跟着大股东发财赚钱的，不会轻易的去同公司的大股东对抗。

第二、一刀切在各种不同类型和规模的公司中实行监事会和监事制度，不能适应具体公司的实际情况和需求，缺乏针对性，而导致没有可操作性。

上市公司和大规模的有限公司或股份公司，由于规模大股东多，一股独大的情况很少，客观上会形成多名股东共治公司的情况，反映到董事会，董事的构成相对会更复杂，个别董事控制其他董事难度相对较大。在此情况下董事会对监事会或监事的控制权，由于董事多、力量比较分散，造成控制权相对较弱，从而监事或者监事会对董事会或公司高管层的监督力度就会增大，监事会相对于董事会的独立性也增强了。因此在这一类公司里面设立监事会或者监事，由于力量格局和董事会人员构成的原因，它可以有效的发挥作用，因此设立就是非常有必要的。从另一方面讲，中小微有限公司或者非上市股份公司，往往股东较少而且还存在一股独大的情况，当大股东同时是董事会成员时，担任监事的股东或者公司职工如果行使监事职能，勇敢的同董事会的决定进行抗争，可能很快就会被大股东踢出公司的管理层，根本无法行使职责，是有可能在公司呆不下去。对这类公司规定设制监事会或者监事，由于以上客观上的原因，这种制度设计只能流于纸面，在现实当中由于根本没有可操作性而成为摆设，还不如取消或者任由公司自行决定是否保留该制度。

第三、中国延续到现代的文化观念严重制约监事会和监事对公司董事会和高管监督职责的发挥。

中国是一个以和为贵为基本观念的国家，在利益冲突情况下，采用对抗的方式解决问题不是我们的传统和我们的观念。包括我们现在的诉讼制度也是从西方国家引进的，到目前为止也没有完全融入到我们的文化观念中。坚硬的国家、社会制度如果和柔性的观念、文化、传统不能融合，那么制度迟早会走向败亡，而为大众所坚持和认可的观念、传统、习俗，会自动产生与之相适应的隐性的但是能实际发挥作用的制度。公司的三会一层制度源于几百年前的西欧，确实是人类历史上最伟大的发明，与西方的三权分立制度相适应，但它基于西欧的传统、历史、观念、经济和社会制度，它成长的土壤和营养源源不断，所以生生不息不停发展变革。但是中国本身的历史传统既有和谐、和为贵的一面，同时历史文化中还有天下大一统、权力唯我独尊、排斥民主的一面。这些历史遗留下来的观念至今仍然在很多人的头脑中占据主要的地位，而人的理性行为甚至自发行为往往是人的观念的外化。成立公司是依据法律的规定开展业务赚钱的需要，但是抱有上述观念的并且有控制能力的人，会本能的去设法控制其他人，迫使其他人服从自己的意志，同时也包括那些有想法有毅力有能力去进行开创的人，为了实现自己的目标对持不同意见的股东、董事、监事进行打压排挤，最终实现在公司里面权力统一于自己一人。这是目前的现实，应当是我们在制定、修改《公司法》过程中必须考虑的。法律的制定必须要遵循现实为基础的原则，因为立法本身就是经世致用之术，具有强烈的现实性和世俗性。《公司法》本次的修订，实际上是尊重了现实，一改以往抄袭西方国家制度的不成熟做法，是真正贴合现实的立法创新。

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虽然我们已经分析了公司法修改的必要性和背景，但是由于法律本身在条文和制度设计上客观上存在的以上问题，使得立法的效果并不完美。要使立法意图和法律规定的执行效果在现实当中融为一体，我认为还必须要有以下几方面的配套性的工作协同进行：

第一、行政监管部门和司法机关在工作中应加强监督和对公司董事会违法行为的制裁。

公司董事会的行为既可能对内损害公司或者股东的利益，也有可能对外损害债权人或者其他人的利益，甚至损害社会公共利益。如果公司内部的监督制衡机制不能发挥作用或不能充分发挥作用，外部的监管、制裁就显得更为重要。对一个公司的外部制约力量，无非是行政部门监管和司法部门的审判，以及债权人的权利主张。债权人的维权是作为债权人的本能行为，无需他人关心。但行政监管部门和司法部门分别通过主动和被动的方式进行监督甚至制裁，是否充分履职尽心尽责，对公司依法合规经营非常重要。执法的松懈和审判中对所发现的公司董事和董事会违法或不当的行为的漠不关心，只能使公司董事或者董事会的违法行为越来越大胆。

第二、公司成立时，可在章程中特别规定：董事会下设由部分董事组成的审计委员会。董事会表决时，审计委员会的成员单独作为一个表决单元，集体出具相同意见。审计委员之间的意见不一致的，应当以超过半数人的意见为准。凡涉及董事会需要作出决议的议案，至少应提前×天通知到所有董事。

之所以做出这样一个设想，是为了避免担任审计委员的部分董事在董事会表决中投赞成票同意，部分审计委员投反对票，造成审计委员会内部的冲突，以及董事会会议之后难以通过审计委员会的集体决议作出纠正董事会或董事行为的决定。

第三、最高人民法院通过司法解释进一步细化股东对公司董监高人员提起诉讼的具体条件和程序的规定。

本次《公司法》对董监高职责进一步进行了强化，同时就股东提起诉讼也做了更详细的规定，但反映到司法实务当中，应当就股东对董监高起诉的条件适当的降低并且具体化，同时进一步减少前置程序，让法律的规定能够充分落地、接地气。只有设置一个让普通的股东不用费太大力气就能对董监高提起诉讼的制度，才能让股东的维权和行使股东权利的意愿提高，才能通过股东诉讼有效的监督公司意思机构、执行机构及高管人员违法、违反章程或严重不当的行为。

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法律与现实之间建立联系的前提之一是法律的可操作性和可行性。本次《公司法》的修改体现了立法应当贴合现实的探索，但是显然在部分条款设计上存在着研究不足的问题。实践出真知，在该法律生效之后，应该会有更多富有智慧和创造性的办法来解决上述问题，让我们拭目以待。

文稿/孙尚云   审核/赵尚进