论坛回顾 | 袁彬：食药环轻罪治理的法益解释及其完善

尊敬的各位领导，各位专家，各位同仁：

大家下午好！非常荣幸，也很高兴参加今天的会议。首先，我对于京都食品药品法律研究中心银川工作站和方和圆食品药品与环境安全法律研究中心的成立表示由衷地祝贺！

第二单元的论坛主题是“轻罪治理”。大家都知道轻罪治理涉及到的方面很多，我们常常说到的有三个层面：一是它涉及轻罪的刑法和前置法的关系问题，也就是行刑、刑民等的关系问题；二是涉及轻罪的证据和程序问题，如不起诉问题；三是涉及轻罪的刑法问题，也即实体法问题。实体法涉及的问题很多，比如自首、立功等从宽情节的认定及其对轻罪处理的影响。在这里我主要想结合食药环犯罪侵犯的法益问题来谈。

法益在食药环犯罪中争议较大，需要结合轻罪的立法趋势来考虑。在普通意义上，轻罪是行为本身的危害性不是很大的犯罪，所以我们在治理的时候要轻一点。但是现在食药环这一块涉及到轻罪的立法有一些特殊性，这个特殊性目前是学者研究的重点，同时也是反思的重点。这种特殊性从立法上来讲主要有三种：一是因入罪门槛的下降而形成的轻罪。比如说大家对比刑法第141条和第142条就会发现，生产销售提供劣药罪的法定最低刑其实是很高的，它是3年起步，但是它入罪的门槛也高，就是要对人体健康造成严重危害。相比之下，生产销售提供假药罪的法定最低刑很低，因为它有一档法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。为什么会这么轻呢？主要是因为它入罪的门槛降下来了。但是这种门槛下降本身在实践中也出现了很多的问题。类似的情况在食品犯罪中体现得更为明显。例如，我们前段接触过一个案件，就是往牛肉里注水。一般来说，往牛肉里面注水，它一般要注有三种东西：水、保水剂（因为水注进去后可能很快就流失了）和防腐剂（因为注水之后牛肉的颜色不太好看，也容易变质）。这个案件中，当事人注入了一种叫苯甲酸钠的食品添加剂，用于防腐。这种添加剂可以在酱油和其他的一些食品里添加，它的防腐效果好。但是在所有的肉类里面不允许添加，因为它在肉类中的防腐作用不大，因此在制定标准的时候就不允许在肉类里面添加。这个案件在注水的牛肉里检测出了防腐剂，但查扣的牛肉中水的含量都没有超出国家规定的标准。这就会导致一个局面，同样是食品添加剂，在某种食品中添加没有问题，换一种食品添加可能就是犯罪了，但实际上它们对人体的影响跟食品的种类没有关系。二是因轻微违法行为入罪形成的轻罪。这种情形在刑法中很多，比如常见的醉驾，以及涉及到环境安全的一些违法行为，情节都是比较轻的。这种情形的违法行为入罪，反映的一个倾向就是把原来一个轻微的行政违法行为以犯罪行为来处理。这在立法的政策倾向上是不是要区别于第一种情况进行处理，就值得研究。三是由重罪名调整而形成的轻罪。例如，妨害药品管理罪规定的四种情形，其中第一、二种情形涉及到的药品以前是按假药论处，也就是属于生产销售假药，是属于比较重的犯罪。现在将其放在妨害药品管理罪中论处，实际上相当于把一个原来处罚较重行为，变成以一个处罚较轻的行为加以考虑。

从轻罪实践的角度来讲，我们原来对食品药品的轻罪做过一些统计，当然这个统计时间稍微有一点早。从统计的情况来看，其实绝大多数案件都属于轻罪案件。现在的轻罪是实际判处的刑期在三年有期徒刑以下为标准。从食品犯罪数据来看，判一年以下的案件占到了78.6%，判三年以下的占到了96.8%，也即绝大多数都属于轻罪。同样在药品方面也有这个问题，比如说药品案件中判处一年以下有期徒刑或者拘役的占到了82.9%，相反判10年以上的只有1.5%，只有一例案件的被告人被判处无期徒刑。所以大家可以看到在食药犯罪领域，轻罪占据了绝大多数。这里有一些问题值得去考虑，如对轻罪本身考虑的政策导向来讲，有很多案件我们认为是轻罪，要从宽。但从法益的判断上来说，可能有所不同，也可能是属于无罪的案件。当前食药环犯罪的法益判断存在一些问题：

一是以法益的形式判断代替实质判断。这里有一个大家都比较熟悉的案件，即陆勇案，它是电影《我不是药神》的故事原型。陆勇案最后是以危害人体健康的证据不足做了不诉。但按照现在新的法律规定，对陆勇能不能以不诉处理？这里面就涉及“足以严重危害人体健康”的认定。对此司法解释列了9种情形，其中第5种是：“未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品在境外也未合法上市的”。陆勇进口的药是仿制药，仿制药很多是没有合法上市的药品，但无论是否合法上市都是一个纯形式的判断。陆勇案可能以当时的法律来讲，对是否“足以严重危害人体健康”的认定是证据不够的，但是按照现在的趋势，也即人体健康的判断从实质性判断转为一种形式化判断，就会导致“足以严重危害人体健康”的认定会有一个比较大的扩张。

二是以法益的抽象判断代替具体判断。轻罪的出罪在刑法上来讲主要的依据是刑法第13条的“但书”：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。但是对于生产、销售、提供假药，生产、销售有毒有害的食品这一类犯罪，主要是作为行为犯加以规定的。我们看到实践中很多被查处的犯罪是一些小卖部卖假药，数量一般是几盒，调销售记录也调不到，最后也入罪了。查到的食品里面也有的量很小。这种情况下，从轻微的犯罪情况来讲，要不要适用刑法第13条但书的规定，实际上就涉及到对于药品食品对人体危害的判断、对公众健康的判断，到底是作一种抽象的判断还是作一种具体的判断。比如说我刚才讲到的注水牛肉的例子，在酱油里面可以用的苯甲酸钠却不能在肉类里用，那有人就会想既然在酱油里面可以放，为什么牛肉里面我就不能放？在酱油里面放多了会构成生产、销售不符合安全标准的产品罪，在牛肉里放就构成生产、销售有毒有害食品罪。从对人体健康造成的危害来讲，在酱油里放对人体的危害就小，在肉里面放对人体危害就大吗？它都是一样的东西。所以在这里要不要做一个实质性的判断，就会有现实的问题需要考量。

对于食品犯罪而言，也要考虑一些具体的情况，比如销售金额等，因为销售金额对定罪量刑有很大的影响。通过研究“生产销售食品犯罪的金额的图表”我们可以发现：92.3%的食品安全犯罪涉及的金额都低于十万块钱，其中84.8%的案件没有认定涉案金额，因为太少了，有的时候都不好意思写进去。所以判决书的事实部分，就不写涉案食品到底值多少钱。比如查了3盒酸奶，到底值多少钱就不认定，写进判决书可能会有问题啊。所以就导致金额问题在这类案件的认定中地位明显地降低。这与最高人民法院、最高人民检察院2013年出台及2021年修订的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对犯罪金额的态度相一致。这种解释的形式化倾向会带来一些问题，比如轻罪设置目的是什么？轻罪的设置到底是基于何种目的进行考虑的，是单纯的因为它危害性轻，就将其作为轻罪，还是说由于一些观念上的变化，政策上的变化而进行的设置。我刚才提到的注水牛肉案，最后一审法院没有按生产销售有毒有害食品罪来判，而是以生产销售伪劣产品罪判定，因为最后查实的涉案金额是1000万元左右。大家都知道，1000万元销售金额按生产、销售伪劣产品罪起刑点是15年，如果是按照生产、销售有毒、有害食品罪，起刑点是10年。但是生产、销售有毒、有害食品罪的法定最高刑是死刑，生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑是无期徒刑。大家想想，如果单纯从处罚上来讲，应该选择哪一个？我们认为可能判定为生产、销售有毒、有害食品反而会更好，因为该案对人体的危害性几乎没有办法证明，不可能判处死刑。从量刑的幅度上来讲，可能会判处被告人更轻的刑罚。

实际上该案在罪名的选择上还有更多的地方值得研究。从立法本身来讲，为什么要在设置生产、销售伪劣产品罪之外，专门设立食药类犯罪，就是考虑到这类犯罪除了涉及产品本身的秩序之外，还会对人体的健康（公众的健康）造成侵害。对于这些犯罪认定，我们怎么考虑个人的法益就会是一个现实的问题。

三是轻罪预设功能的悖论问题。也就是不能有效发挥法益由“无罪——有罪”“轻罪——重罪”的限制功能。我们讲法益本身非常大的一个功能就是它有限制功能，没有侵害法益就不能作为犯罪来处理，如果侵害的法益本身程度不是很大的话，也不能够把它作为重罪来进行处理。在食品安全犯罪里面经常会碰到，比如这个司法解释规定，像有一些食品添加剂如果超量，那个可能会构成生产不符合安全标准的食品，如果超量很多，就可能被认定为足以造成一些严重的后果。但是法律没有规定，或者说司法解释没有规定什么是“严重超标”。有一个案例，食品添加剂的标准含量是100，结果最后检测出它的含量是105，这就不适合被认定为严重超标。不是严重超标的话，被告就不具备入罪的基本条件，也即不属于“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，他就是无罪的。还有一个案件，食品中铝的残留量按照标准值是小于等于200mg每公斤，结果检测后铝的残留量为295mg每公斤。大家说这个算不算严重超标？这个就很难判定。有人会说这已经超出将近40%，也有人会说超出40%也没有什么。产生这种分歧的原因在于没有一个实质性的判断标准，是不是对人体健康造成了严重后果只能进行形式判断，只要超出标准多了，就可以判断其可能造成严重后果，即便这些食品可能对人体不会造成很大的影响，不会造成严重的食物中毒，或者其他严重的食源性疾病。这种情况下，我们在罪与非罪、轻罪与重罪的处理上就会面临一些问题。所以从基本的判断上来讲，我们在考虑完善食药和环境安全犯罪时，首先应当确定到底是一概严，还是说要有轻有重。从犯罪治理的科学性来考虑，“一概从严”只能限于某些情况。对轻罪的治理，我们需要考虑犯罪的一些特定情况，轻罪轻治是轻罪治理的主导性的方向和目标，但是在具体个案的处理中，我们也要区分轻罪的类型，有一些轻罪他本来是由无罪转为轻罪，这表明立法对处理这类犯罪的倾向是从严的，还有一些轻罪是从重罪转换过来的，表明立法整体的趋向是从宽的。所以对于不同类型的轻罪，在从宽的幅度和方式方法上应该做一些区分。另外还要考虑时势的问题，比如说醉驾，现在出罪的案例很多。有一次开会我也提到，就是说在当下这类犯罪出罪的多一点可能是时势正好，如果一开始时就大量地出罪，时机就不一定合适了。

最后是法益功能的完善问题。重点来讲，我觉得从法益的角度，更多要考虑发挥它的限制性的功能。从轻微违法行为到有罪的这个界限里面，我们要考虑食药环本身，特别是食药这一块，它的特殊法益有没有体现出来，以及体现的程度。由轻罪到重罪，由轻罪轻罚到轻罪重罚，可能都要做一些必要的限制。同时还有一个司法解释的调整问题。在2013年“两高”出台的食品安全犯罪司法解释中提到，如果被告人被判处缓刑，必须适用禁止令。后来我们做了一些统计，发现实践中下级法院基本上不遵守这个规定，在适用缓刑的案件中没有适用禁止令的比例非常高，甚至达到了将近一半。后来我们提出了相关的建议，2021年司法解释就把被告人被判处缓刑“应当”适用禁止令改为“可以”适用。实际上这是往“宽”里走了。类似的还有共同犯罪罚金的比例问题，以前规定罚金的金额必须是犯罪金额的2倍。现在的实际操作中是按共同犯罪人的总金额进行计算。也有的案子里所有共同犯罪人的金额加起来也不够两倍的，因为除了处罚的人以外，还有一些犯罪嫌疑人被分案处理，或者没有进入到诉讼程序。那么这个“宽”可能会有一个具体的把握问题。

总体上来讲，对食药环犯罪的特殊法益必须认真加以把握，要把好轻罪的出罪关，重点是要做好特殊法益“有没有”被侵犯的问题；同时也要把好轻罪的轻罚关，要做好轻重的实质判断。当然这个问题可能要跟前置法及其他一些相关制度进行配合。

以上是我对食药环轻罪治理的法益解释及其完善的一些粗浅的认识。

谢谢大家。