论坛回顾 | 杨国举：食品药品犯罪的本体论考察

各位领导，各位来宾：

大家下午好！

因为我对食药犯罪没有特别的研究，为了避免发言内容出现交叉和重复，所以选择了一个较为抽象的题目，从哲学上对食药犯罪进行一些考察，主要谈三个大的问题：我讲的第一个大问题是在认定食品药品犯罪中刑法的独立性问题。在食药犯罪、环境犯罪、行政刑法中都存在这样的问题，在这些犯罪的认定及治理中涉及到行刑衔接问题，一个犯罪的认定要引用行政法的有关规定以及有关的鉴定等等。

行刑衔接，我收集了一些文献，也看了一些文献，目前谈行刑衔接的时候，大多谈的是程序上如何衔接。行刑衔接的实体问题研究的比较少，即使有，大多是罚金、罚款等这类的关系问题，很少涉及到行政法和刑法在理念、基础和价值等方面的衔接。不管是从程序上还是从实体上谈，都涉及到刑法的独立性问题。我们教刑法的一般不承认刑法是从属的。但是在涉及行政刑法的案件时，我们谈刑法的独立性，有时候是很勉强的。实际上，刑法很多时候可能并没有独立性。

最高人民法院 最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2021）第二十四条规定： “足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害的非食品原料”等专门性问题难以确定的，司法机关可以依据鉴定意见、检验报告、地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见，结合其他证据作出认定。必要时，专门性问题由省级以上相关行政主管部门组织出具书面意见。

两高的上述解释规定了有关案件事实需要经过相关的证据鉴定，即一个行为是否符合第143条取决于有关的鉴定。这种鉴定是自然科学意义上的，那么问题来了，在鉴定过程中，刑法上哪去了？刑法学上哪去了？为什么这样问呢，因为根据上述解释，一个行为是不是构成犯罪，取决于有关的鉴定。这样一来，犯罪构成更多的是一种自然科学意义上的，犯罪成立的标准是自然科学上的。如果这样的话，刑法就依附于自然科学了，刑法独立性就无从谈起了。

第一个问题中的第二个小问题是，刑法是不是一个严格的科学？刑法学者可能都看过罗克辛的一本教科书，罗克辛谈到，刑法学是最精确的科学之一。但是，精确不等于严格。20世纪德国的哲学家胡塞尔在一篇论文中提出一个问题：哲学是不是严格的科学？这个问题虽然是20世纪提出来的，但对于刑法学仍然有借鉴意义，刑法学是一个严格的科学吗？我们可能说自然科学是严格的，如果自然科学是最严格的科学，刑法采用自然科学的办法最能够达到目的。但这样一来，在一个行为是不是犯罪的判断上，AI比我们做得更好，AI当法官比人当法官更好。事实上这一点做不到。所以，这个“严格”不是自然意义上的严格，也不是精确的、可测量的，这个“严格”更多的是怀疑、质疑，按照康德的说法是批判。通过批判，通过质疑，让刑法的规范得到确立，这就是严格。

怀疑精神在每个学科的研究中都会用到，在司法实务界也是不可或缺的。通过考察每个刑法理论的沿革史，我们看到理论之所以有创新，是因为它触及到了有关理论的基本前提、基本概念、基本范式。触及不到这些，就不会有重大的创新。2023年4月22日，中国人民大学法学院与国内著名法学院校共同发起成立“建构中国自主法学知识体系院校联盟”。现在国家提倡建立中国自主的知识体系，对法学来讲，法学要建立自主的法学体系，对刑法学来讲，要建立自主的刑法学的理论体系、知识体系。这个体系怎么建呢？这与刑法的基本前提、基本概念和基本范式有关。衡量刑法学和一个刑法学者的深刻程度，正是要看它或他是否触及和撼动那些学界作为背景信念的、最基本的观念。刑法中的其他具体的犯罪，包括食药犯罪也涉及到这个问题。

第一个问题中的第三个小问题是，罪刑法定原则中的“‘法”是什么法？《食品安全法》第十七条规定：国家建立食品安全风险评估制度，运用科学方法，根据食品安全风险监测信息、科学数据以及有关信息，对食品、食品添加剂、食品相关产品中生物性、化学性和物理性危害因素进行风险评估。

在食品药品犯罪中，一个犯罪能否成立，取决于有关行政法规的规定，这里就出现了上述问题，我们经常说“罪刑法定”，如果在判断一个行为是不是犯罪的时候，要根据行政法、民法的规定，那么，罪刑法定的这个“法”，包括《行政法》和《民法》吗？包括《食品安全法》吗？这也是需要我们思考的问题。行政法关于行政违法行为的规定要比刑法宽，把行政法的规定直接用到刑法上，这是否合适？比如说行政法关于食品方面的规定，它比刑法规定的要宽一点，松一点。把行政法的规定用到刑法的时候，是否要改造一下这个条文？是否要对规定范围进行限制？

第四个小问题，判断犯罪的基础是什么？谈到犯罪基础，我们搞理论的也好，搞实务的也好，实际上都会遇到这种情况，一个案子在定性的时候，不同学者有不同的意见，有不同的争论，会有很多的观点。举个例子，前年有一个偷换二维码案，对于案件的定性，不同的学者有不同意见。那么问题来了，犯罪的认定难道是任意的吗？可以这样定，也可以那样定，法官听谁的呢？哪个认定对呢？认定一个行为是否为犯罪的时候，它没有基础吗？

第二个大问题：刑事判决与民众认知的差异问题。刑事判决和民事认知的差异在很多案例中都得到了体现，有的甚至还引起了舆情。比如前几年的大学生掏鸟案、于欢案等，判决出来以后民众不认同，是民众错了还是法官错了？法官判断的标准是什么？不能说民众不懂法，民众的认知就是错的。法官的认知总是真理吗？能始终保证掌握了案件认定的真理吗？这个可能不一定。这涉及到犯罪是不是有一个实在本性的问题，如果有，它在哪呢？如果要求犯罪越实在越好，实在性越多越好，问题又来了，根据我们的经验，太实在的反而不好。如诗人艾略特说过：我们忍受不了太多的实在。这是悖谬的地方。

最后一个问题，简单谈一下食药犯罪的基础问题。在谈基础问题之前，先谈一个悖论，即著名的“美诺悖论”：一个人既不能试着去发现他知道的东西，也不能试着去发现他不知道的东西。他不会去寻找他知道的东西，因为他既然知道，就没有必要再去探索；他也不会去寻找他不知道的东西，因为在这种情况下，他甚至不知道自己该寻找什么。

这是柏拉图《美诺篇》的一个悖论。大概的意思就是说我们不知道的东西，就无法探索；知道的东西，就不能再研究了。也即在“知”和“不知”之间，我们要么是“知”，要么是“不知”，不论我们站在哪个层面都会造成一个悖论。可以说，整个哲学史都是为了解决“美诺悖论”，包括康德都是在解决这个问题。

在刑法研究中同样面临这个问题。探究犯罪，包括食药犯罪，都是有根据的。认定一个行为是犯罪得有根据，没有根据不行。对于犯罪根据的探索，不同的时期探索的角度不同。现有的理论对一个犯罪构成是什么的理解各有不同，有实质上的理解，有形式上的理解，关于实质理解又可以分为很多种。如果对一个犯罪构成可以做多种理解的话，哪一种是对的？我们总得找个对的，得对一个行为进行定性。那么，怎么判定哪一个是对的，这从认识论上是解决不了的。

对食品药品犯罪（也包括其他犯罪），现有的刑法理论和司法实践都是探讨有关的犯罪构成是“什么”，这种探讨是认识论的。对于这个“什么”，有从形式上认识的，有从实质上认识的，但都没有探讨“什么”前的那个“是”，即这个“什么”是怎么“是”的，即没有从“是态学”（“是”就是“存在”，“是态学”就是存在论）进行研究。

我们解决问题的时候需要对“什么”前面那个“是”进行研究，也就是从“是态学”上进行研究，这就是存在论的方法。“是态学”和实践论是有共同之处的，实践论指出我们的认识来源于实践，然后再回到实践，“是态学”也是从实践中的存在来讲的，这符合毛泽东主席的实践论的立场。当然这个根据有哪些？理论上一直有争议，这个争议哲学上也有。我们认为“是什么”的时候，可能是唯心主义，也可能是唯物主义等等。对刑法进行解释的时候，也有不同的观点。

对于解释的路径，欧洲有一个哲学家叫狄尔泰，这个人大家可能听说过，狄尔泰提出了生命哲学，什么意思？狄尔泰从生命角度来解释，他的立场对德国另外一个哲学家影响很大，这个哲学家叫海德格尔。海德格尔吸收了他的观点，提出生存论：人是一种生存。

如果从生命角度来解释的话，每个刑法条文所规定的犯罪构成也是一个生命。比如过去的投机倒把罪，现在变成非法经营罪了，随着实践的发展，它包括的内容越来越多，所以他的“生命”——非法经营罪的含义——就不能够停留在1997年，要根据现在有关的司法解释来认定，而现在的有关司法解释，也是从这个罪的生命或者生存的角度解释的，否则，这个罪的认定就会与社会脱节，与民众的认知脱节。换言之，刑法规定的犯罪构成都是生存着的，它不是静止的。

我们在解释一个犯罪构成的时候，不是从立法者的意思或者刑法文本的客观含义出发，不是对立法者的神秘灵魂的分享，也不是对刑法文本客观意义的寻求，而应从刑法所规定的具体的犯罪构成的“是”着手，把这个犯罪构成在生活中已显现出来的意义传达出来，即根据犯罪构成的（有限的）存在样态来理解（结论的有限性）。

另外，我们在进行理论探索的时候，有两个方向，一个是从有到有，一个是从无到有。首先，刑法不能采用“从无到有”，一个行为不是犯罪，把它变成犯罪，这肯定不行。我们要采用“从有到有”这条路，也就是说，一个犯罪行为在社会中本来就存在着，通过对犯罪构成的解释（海德格尔把解释定义为“去蔽”），把它本来不太清晰的部分变清晰了。

最后一个部分是本汇报提出的问题的解决。在这只是提出一个大概的设想，具体的还要进行深入的研究。

在刑法研究和司法实践中都会遇到一个情况：在认定一个犯罪的时候，开始都会觉得无从下手，比较模糊，这是一个很正常的现象，因为清晰与明亮需要晦暗与阴影。正如哈曼说的：“明晰性是光与影的一种适宜的分配”，明晰性本来就是与模糊性互相成就的。

在探究犯罪成立根据的时候，可能会有不同的观点。现在我们认为行为是犯罪的基础。从行刑衔接的角度来说，既然一个行为能被规定为犯罪，它就和违法行为有共同之处，有共同的基础和前提。甚至在行政违法之前这种行为就有一种成为犯罪的基础，这个基础不仅是前刑法的，甚至是前法律的。一个行为被规定犯罪，它的基础要从社会中找，而不是从法律中找。在这里我们就要破除在理论思考时的那种限制和局限，甚至可以说是一种“牢笼”。为什么说是“牢笼”？我们在刑法研究中会经常出现所谓的思维受限，这种情况可以叫做一种“牢笼”。比如说刑法学中有一个格言叫做“犯罪是行为”，犯罪真的是行为吗？我们都相信犯罪是行为，但真的去找行为的时候，有时候却找不到。换句话说，我们在认定犯罪的时候，老是被“行为”这个“概念”或者“图式”所围困。正像有一个寓言所说的，一个人被困到一个房子里出不来，但实际上门是开着的。刑法学中也存在这样的情况，我们说犯罪是行为的时候，我们可能也陷在“行为”这个概念中出不来。犯罪之所以是犯罪，行为不是唯一的解释，还有别的，别的可能比它更好，只是我们还没找到。

在这里化用一下卢梭的一个名言的后半句：“人无往不在牢笼之中”。我们法律人的任务就是发现法律中或者理论上的一个个“牢笼”，然后打破它，回到最初的创造之源，重新自发地、充满灵感地进行创造——这既是法律人与生俱来的权利，也是法律人永恒的任务。

2024年4月20日，在京都食品药品法律研究中心成立大会暨食品药品犯罪治理论坛上，京都律师事务所创始人、名誉主任田文昌表示，这一研究中心不仅要提升法律服务能力，也要对相关法律问题的专业化进行研究，起到个案推动立法的作用。本次汇报的结论和田文昌老师的定位，也是不谋而合的。

我的汇报就到这里，谢谢大家。