本文根据相关法律规定，结合司法实践中的典型案例，就如何认定“借新还旧”？在“借新还旧”的情况下，保证人是否应承担保证责任，什么情况下承担保证责任等相关法律问题进行梳理总结，供读者参考。
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借新还旧的概念及本质
“借新还旧”，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧的贷款。“借新还旧”先后存在两个债权债务关系，旧的债权债务关系消灭，新的债权债务关系产生，虽然其实质上起到了债务展期的效果，但其本质是债务更新。
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《民法典》视角下法律规定及分析
“借新还旧”对担保人担保责任承担影响较大，可能直接导致担保人担保责任的解除。目前，有关的法律规定也重点从借新还旧对担保责任的影响进行规制：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十六条：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：1、新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；2、新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”
一、新贷与旧贷的保证人是同一个人，无论保证人对借新还旧是否知情，债权人主张新贷的保证人承担保证责任，法院予以支持。
法律之所以这样规定，是考虑到借新还旧之所以产生，是因为旧贷的债务人缺乏清偿的能力，如果不是以新贷偿还了旧贷，保证人就要对旧贷承担保证责任，现在让其对新贷承担保证责任，并没有加重其责任负担。因此，无论保证人对借新还旧的事实是否知情，在新贷和旧贷的保证人是同一人的情况下，新贷的债权人主张保证人承担保证责任的，法院予以支持。
以连云港某商业银行诉江某、金某、连云港某餐饮公司等金融借款合同纠纷一案【江苏省高级人民法院（2018）苏民再316号】为例，江苏高院认为：连云港某餐饮公司、王某是江某借款（新贷）的保证人，亦为甲公司借款（旧贷）的保证人，依照《担保法司法解释》第三十九条第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，连云港某餐饮公司、王某不能依照该司法解释第三十九条第一款免除民事责任。在新贷与旧贷系同一保证人的情况下，以新贷偿还旧贷的结果是，围绕旧贷形成的主合同及保证合同权利义务终止，保证人不再负有旧贷的保证责任。对于该保证人而言，即使不知道且不应当知道主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，在同等金额担保范围内，与其原负担的旧贷保证责任相比，为新贷提供保证未加重其保证责任，故该保证人应当在旧贷同等金额担保范围内承担对于新贷的保证责任。
二、新贷和旧贷的保证人不是同一人，或者新贷有担保、旧贷没有担保的，如新贷的保证人对借新还旧的用途不知道或不应当知道，则其有权拒绝承担保证责任。
在连云港某商业银行诉江某、金某、连云港某餐饮公司等金融借款合同纠纷一案【江苏省高级人民法院（2018）苏民再316号】中，江苏高院认为：鉴于案涉江某借款用于偿还之前甲公司所欠借款，属于《担保法司法解释》第三十九条第一款规定的“以新贷偿还旧贷”，刘某、金某、丁某、陶某等人作为江某借款（新贷）的保证人，在签订《最高额保证合同》时不知道且不应当知道案涉借款用于偿还甲公司的贷款（旧贷），依照《担保法司法解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，刘某、金某、丁某、陶某等人不应当承担民事责任。
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律师风险防范的相关建议
一、履行对新贷担保人的告知义务。在新贷借款合同中明确约定借款用途为借新还旧，且各方在新贷担保合同中约定“担保人已知悉主合同项下贷款的贷款用途”等条款。除签署新贷借款合同、担保合同等法律文件外，建议要求担保人专门签署《告知函》，以便留存担保人知悉或同意该贷款用途的书面证据。
二、审查担保人担保决议。若新贷担保人为企业法人，应重点关注其担保决议中是否有关于同意借新还旧等事宜的内容，若没有，则应要求担保人对相关内容重新出具担保决议，规避越权担保风险。
法律依据
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>
有关担保制度的解释》
第十六条第一款规定：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
《中华人民共和国民法典》
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>
合同编通则若干问题的解释》
第九条 合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。
从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。
《中华人民共和国担保法》
（已经于2021年1月1日失效）
第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
文稿/袁浪 审核/郭海茹
作者介绍
袁 浪
宁夏方和圆（吴忠）律师事务所主任
专业领域：
政府法律服务、劳动人事纠纷、建设工程等
执业期间，先后为宁夏天净冶金有限公司债权（债权金额3000万余元）清收提供专项法律服务；为宁夏自治区财政厅提供政府采购供应商投诉专项法律服务；参与为宁夏天净冶金有限公司银川冶金分公司经济裁员提供法律服务；为宁夏天净隆鼎碳化硅有限公司系列（174个）劳动争议纠纷提供法律服务；担任宁夏回族自治区财政厅、宁夏众欣联合德林医药有限公司、宁夏舜旺建筑劳务有限公司等多家政府行政机关、民营企业法律顾问。
宁夏方和圆律师事务所成立于1985年3月，是宁夏最早的国办所之一。1999年10月，改制为普通合伙制律师事务所；2018年8月，改制为宁夏首家特殊的普通合伙制律师事务所；2020年12月，成立宁夏方和圆（吴忠）律师事务所，现共有执业律师、实习律师及工作人员170余名，其中执业律师超过130名，党员50余名。
2021年9月，方和圆荣获中国律所最高荣誉“全国优秀律师事务所”称号。同时具有自治区高级人民法院一级破产管理人资格，是银川市破产管理人协会副会长单位、是自治区级妇女儿童维权工作站、银川市国家营商环境评价工作优秀配合单位，曾四次获评“自治区优秀律师事务所”，连续八年获评“银川市优秀律师事务所”。
三十多年的发展中，方和圆始终坚持“打造宁夏一流示范所，争创全国优秀品牌所”的建所目标和“党建立所，文化固所、专业兴所、人才强所”的战略方针，在政府法律服务、破产与重组、建设工程与房地产、金融与证券等核心业务领域具备行业领先优势，已成为业内知名的规模化、专业化、品牌化的综合性法律服务机构，在西部地区享有盛誉。
