论坛回顾 | 曾文远：轻刑化语境下的食药环刑行衔接

各位领导、专家学者、法律界的同仁：

大家下午好！

特别开心今天来到美丽的塞外江南——银川，参加这次高大上的一个论坛，我首先代表公安大学食药环中心，对京都食药法律中心的银川工作站，以及方和圆食药环中心的成立表示热烈的祝贺。我今天汇报的题目是《轻型化语境下的食药环刑事到行政的衔接》。在汇报之前，我简单介绍一下公安大学食药环中心的基本情况：

我们中心是2016年成立的一个校级科研机构，当时是由公安部和原国家食药总局的两位局长一块揭牌成立，成立之后，中心始终是将教学科研和服务社会作为自己的己任。在教学方面，因为公安大学在本科主要去奉行一个宽口径、厚基础、以大类招生作为主要目标，所以不再分经侦、禁毒、刑侦或者是诉侦等具体的侦查方向，也不包括食药侦，只有一个侦查学，所以公安大学没有食药侦，但是我们本科微专业专门涉及到食药环人才的培养，有相应的硕士博士专门的食药环领域的培养。目前我们已经培养出近40名硕士，近10余名的博士，这是我们的教学方面。

在科研方面，春雷主任主持了我们国家重大科技研发项目，关于重大活动食品安保的警务机制，国家基础研究总共拨款是2465万，已经完成顺利结项，今年如果拿到公安部的科学进步奖一等奖的话，可以申报国家科学进步奖。同时我们出版了三套系列丛书，目前有大概30本左右的专著。在论文发表方面，中心大约有10余名骨干加上兼职人员发表核心论文100余篇。

在服务社会方面，第一我们主要是参与国家的立法，食安法、药管法、食安法实施条例、食品的司法解释、药品的司法解释、包括国家市场监管总局相关部委的文件起草我们都深度参与，包括例如五部委食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法，以及总局在2021年下发的一个食品行政处罚的一个获得金额计算意见，均是中心起草的。目前我们正在起草一个关于免罚和所谓不罚清单的起草印发全国执行；第二我们主要是创办内刊，我们有一个食药环决策参考内刊，每一期直接推送到最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家市场监管总局，供相关领导人参阅，以及供全国民警、法官、检察官以及我们的食药执法人员作为一线的执法参考。第三我们主要是通过一些外出、培训、授课、宣讲，公安大学既是我们公安高等院校的排头兵，也是全国公安机关全系统的教育的排头兵。所以本人去年一年大概是跑了19个省域，参加相应的讲座案件论证，包括一些法律宣讲次数应该是有几十次，行程达到3万多公里，所以我们中心人员就是这些年过来应该差不多200多次。所以我们通过自己的努力，通过一点一点一步一步希望能推动中国的食药法治的进步，这是我事先稍做介绍一下我们公安大学食药环中心这些年在做什么，包括这次跟京都律所合作，主要是想通过一个校企合作方法，把我们的研究视角或研究历史进一步地扩深化，然后吸纳具有丰富辩护经验的律师加入进来，这样对于问题的精准性把握更加精准一些，更加有助于我们下一步的研究。

下面回到我的主题报告，主题报告主要分为以下4个内容，第一讲一下轻型化语境到底是怎么回事，第二讲一下目前食药环刑行衔接的一个现状，第三讲一下它的主要问题，第四若干建议。

一、背景

第一个背景为轻型化是我们食药环刑事司法的基本面。刚才袁彬教授通过数据揭示了我们食品领域一个轻刑化的一个现状，比如说我们刑期在三年以下的比重高达96.8%，然后刑期在5年以上的可能不到2%。我下面补充介绍一下在药品跟环境领域的一个基本情况：以北京市为例，北京市三年共审理了479起假药案件，因为劣药案件基本没有，或者说全国范围内几乎没有劣药案件。刑法的142条基本上属于僵尸条款，它必须以一个对人体健康造成实害作为一个要件，这个很难证明，所以劣药案基本上没有。在这479起案件中，拘役以及三年以下拘役徒刑的占比将近90%，3年以上10年以下有期徒刑的大概是有35件，大概是占比7.3%，10年以上的是1%，其中在这里面缓刑的适用率是50%多，快到60%。所以我们的药品案件中，它基本上是以短期刑缓刑居多。

再看环境，环境呢我大概统计一下，环境的比较有影响的案子是在深圳的鹦鹉案，在2018年3月二审法院是用一个特殊的减刑制度在法定刑以下进行量刑，改判王鹏为有期徒刑两年，所以这个作为导火索，就引发到2020年12月两高两部发布的关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见。在这个意见之后，地方法院就对实施收购、运输、出售野生动物的犯罪行为人在法定情节以下量刑的判决非常之多。比如我简单做个检索，以2019年到2021年在中国裁判文章进行检索，检索发现光鹦鹉案件全国是109件，这里面基本上全都适用了减轻和从轻，特别是把本应判处10年有期徒刑的案件适用缓刑的也非常之多。再比如说环境领域，2022年，在2020年文件基础上又出台了两高发布了关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释，这里面明确指出涉人工繁育野生动物的案件符合案件的一般不作为刑事案件处理。所以如果说社会危害性按照现行法定定性的量刑过于过重的，可以依法做妥当处理，所以在现实中在法定刑以下进行处理的非常之多。我们以非法捕捞水产品罪为例，在2015年有484件，到2020年有5380件，数量递增，成为我们整个环境犯罪案件中的排名首位。其中我统计了19年到21年案件发现这里面适用拘役、管制、拘役加缓刑加短期刑的大概比重应该是达到百分之九十六点几，所以我们目前无论是在食品、药品、环境，尽管有四个最严，但是在实际的刑事司法仍然是以轻型化作为一个基本面。

第二个大背景是包容审慎监管是食药环执法的基本理念。因为我们有优化营商环境的条例，所以这些年来我们食品药品，包括涉环的一些企业，它实际上是一个产业发展问题，它涉及到重大的民生问题，所以从四个最严到包容审慎，内在具有辩证性，具有否定之否定意味。我到北京市局进行调研，发现北京市比如在5年前，我们考核一个市场监管，执法的一个优秀程度是按照办案数量的多。但如果今天我们来考核北京市场监管执法的一个优秀标准，是他办的少、罚的少作为优秀，完全成了鲜明的反差。所以在包容审慎监管成为一个目前我们全国上下致力于在经济下行情况下提出的基本理念，这个目前是很难改变。司法它不是绝对独立，它必须服务于中心工作，服务于大局，它必须在保民生促发展方面有所作为。所以在包容审慎情况下，怎么弄呢？我们就提出一个刑事到行政的衔接，是推动食药环轻刑化，甚至是去刑化的一个重要制度。我顺便再往下说一些，大家看这几个案件可能都非常熟悉，这是东北的一起案件，因为无证卖土豆卖了两块钱罚30万、这是榆林的一起芹菜案适用的从轻处罚罚的6.6万、这个北京一个包子铺超范围卖豆腐脑被罚1.5万、还有疫情期间，巴黎贝甜的关联公司叫艾丝碧西，是一个相当于在自己的培训中心自售面包平价卖给普通百姓，然后以无证生产经营罚了几十万，所以这一系列案件都在拷问着到底是哪个环节出问题。所以基于此，国家市场监管总局罗文局长在今年的学习时报在1月份专门发文，提出在服务高质量发展中贡献更多市场监管力量，提出一个小过重罚命题，它的核心问题仍然是要打造市场化、法治化、国际化一流营商环境，要创新我们监管思维，所以在整个监管层面发生了一些重大的理论变革，这自然会影响到我们刑事司法层面。刑事司法层面它绝对不是独立的一个，它必须服务于中心工作，服务于大局，这是一个背景介绍。当然这还有一个背景，大家也看到这是今年春节前，国家市场监管总局发布了食品安全违法行为首违可以不罚以及轻微不罚两个清单征求意见稿，它的目的在于什么？目的在于对于进一步优化环境，把一些比如一些标签瑕疵类的商品，这种情况食品销售我们不再处罚，不再处罚就意味着相应的职业索赔、职业打假将没有生存空间，因为他很难拿行政处罚书作为证据到法庭上去打民事官司进行职业索赔，这样压缩他的生存空间。当然这个文件正在征求意见在汇总，下一步继续进行一个完善。

二、现实

目前现实一句话概括，就是食药环行政监管部门和刑事司法部门各自为战，行刑衔接不畅。行刑衔接刚刚起步，压根连门槛都没有踏入。

先看食品，食品这三年每年市场监管查处应该是50万件案件，2020年移送3490件，2021年移送4300件，2022年移送5147件，涉嫌犯罪移送率1%，然后行刑移送者寥寥无几。目前到各地调研，比如说去年我在银川讲课，然后跟市场监管局文，他说没有收到一起。同时还有数据，就是我们看的案件非常多，包括有的朋友说食安法规定的处罚都那么高，起步5万块钱罚，但是在现实司法中刚说的，之前每年从2015年食安法制定以来，到今天每年的每一个案件平均全国的罚款数字是逐年下降，在2015年大概平均能达到5万块钱，去年只有5000块钱一个案子罚，就是法律规定的那么多，但是我们始终是一个轻罚化，在行政处罚中也一样，所以免于行政处罚的案件，以及在5万元以下实行一个减轻处罚案件，大概达到99.4%，所以这是一个基本情况。

再看药品，2021年全国药监部门共查获了两品一械，就是药品、化妆品和医疗器械案件总共13万余件，然后移送司法机关是600多件，案件移送率是0.05%。2022年，是查获两品一械是15.36万件，然后涉嫌犯罪的移送官方压根没通报，因为太少了，反向移送刑事向行政移送的没听说过，寥寥无几。

再看环境，2018年1月到2023年6月，公安机关立案侦办总共是破获的案件是26万人，抓获犯罪嫌疑人33万，这几年增长特别快，因为有昆仑亮剑行动。其实这里面大家看，全国环境行政处罚案件移送率大概是0.14%。光2022年全国公安机关连续第四年组织昆仑专项活动，依法打击食药环资的相应的违法犯罪活动，是办了很多案子，办案子跟你行政监管部门没关联，我们自己找线索，自己做检验检测，自己去办案子跟你没有任何关联，所以办了很多案件，两边基本上就是属于公安机关侦办案子，跟你行政执法机关的案件移送没有关系。所以谈行政到刑事的衔接，谈各地检察院都在推行衔接，但现实基本上没有，所以更别谈现在的刑事到行政衔接。

这个表以北京作为样本，看一下反向移送的情况，这些大都属于相对不起诉案件，即这个人是构成了犯罪，但他因为危害性评估之后没有往下提起公诉，按道理相对不起诉之后，根据刑法第三十七条之规定，应当由行政机关予以相应的行政处罚，但是几乎没有，占比的非常少。所以移过去，行政机关再回过来的反馈信息更少，这基本上就是目前现实是这个刑事向行政移送的非常之少，或者是有问题，这是第二个方面的现实情况。

三、症结

问题出在哪？有什么地方出问题？

第一，行政执法依据和刑事司法依据评价标准不统一。比如说大量的红头文件包括规章，都是行政执法机关最直接用最多的执法依据，但是在刑事司法机关压根不会考量，甚至不同地区不同时期的追诉标准不一样。比如刚刚袁彬老师也谈了，比如说什么叫严重超出限量，超50%超一倍三倍，各地各个时期都有所差异，这就出现了问题，同样的东西有的地方他认为这种或者这个时候认为是犯罪，那时候不是犯罪，认定不一，这是从实体层面。

第二，制度体制机制不畅，导致反向移送一直被边缘化，以刑代法比比皆是。我们以前老谈以罚代刑，但是对于食药环案件来讲，当事人或者说犯罪人很多并不惧怕刑事处罚，为什么？因为它有轻型化的现状，短期刑缓刑居多，所以我接触很多它属于是家族式的团伙式的，还有是惯犯累犯，他之前被判过，但是他无非升级一下继续干另外一种产品而已。为什么出现这种情况呢？因为他们更怕行政处罚。刚说的，我们刑事的罚金最多2万两倍，而行政的处罚罚款，如果无证生产的最高20倍，如果有毒有害是30倍，然后其他的是15倍，药品的假药是30倍，劣药20倍，然后环境呢还有一个按日计罚，那一天就把他给罚死，所以他们怕行政处罚，罚款数额巨多。所以在现实中发现的以前老谈以罚代刑，但现在我发现以刑代罚，往往会让一些违法成本降低。

说到制度体制机制不畅，我随便说几点，比如说刑事它实际上有一个刑事责任，作为刑法上的一个在犯罪行为跟刑法适用中一个中间纽带，它实际上的犯罪行为主要考虑的一个客观的社会危害性，然后主要还是考量到一个人身危险性问题。但是这个在行政处罚领域，2021年行政法修改，将主观要件及过错进行推定纳入了法条，但是现实执法中不会考量人身危险性问题，那就产生个问题，刑事量罚很多情节，最后做出一个不认为犯罪或者是一个相对不起诉之后，移过去之后行政处罚中能不能用呀这个情节，如果用完之后会不会产生一个二次有利的问题？再比如说反向移送，从刑事到行政移送，移送给谁？你说不是移送到行政主管部门吗？问题没有这么简单，我举个例子，现在搞综合执法改革，行政虽然说食品药品有市场监管局，但是实际上是由行政体制改革是将我们审批专门划出一个局叫行政审批权，然后下面属于监管，日常监管主要负责许可，还有一个局叫综合执法局，他负责执法，你往哪个局移啊？综合执法局，行，那综合执法局那设置不一样，有的直接划到具体的一个综合执法局，一个政府组成部门，有的仍然是在市场局下面的综合执法部门，有的还划了乡镇街道的，你往哪移？所以公检法哪搞得清楚这个东西。

再比如说药品的生产问题，药品的生产一般如果到公检法查办，一般是基层人民法院，顶多是中级人民法院来查办案件，最后你认为不是犯罪或你认为相对不起诉要移，我问你往哪移？大家说移到同级市场局，人家绝对不会接你的案子，为什么？因为他就没有职权。为什么？因为谁许可谁监管。药品的生产是由省药监局审批的，所以它的执法是在省药监局，那你移过去是不是产生出一个不对等问题。

再比如说行政处罚的地域管辖规则是违法行为发生地，但是犯罪的管辖包括行为发生地结果发生地，甚至通过司法解释大大扩张的地域管辖权，那你的移送就麻烦了，你移到人家一般抓到甚至跨省域的，就意味着这一系列问题就会导致很大问题。再比如说我们证据问题，刑事证据它是保密性问题，也就是说刑事证据一概能在行政执法中适用，这只是理论上说，现实中很多公检法部门他会做一些处理，或者是他不会把很多证据给你的，特别是先是通过正向移送的刑事到行政移送，然后最后认为不构成犯罪，或者是出现了非罪化或者是非刑化处理，中间是通过刑事手段或证据，它不再会移给行政执法机关，只是原封不动的把你当初给我的行政执法机关移送案件移送过来，所以这是个问题。

再比如说我们现实中面临什么问题，面临着一些刚刚说的，我们一向都认为刑事处罚是最严厉的法律制裁，但是刚说的在现实中比如说刑法刑九修正案，我们规定了在37条增加了之一条款，将从业禁止纳入到刑法，从业禁止原来是法院判决3~5年，后面多一个如果行政法规有其他规定的可以从其规定，但是在法院判决中没有一起从其规定的先例。所以其他规定的，大家知道药物管理法是终身从业性质，食品法也有，所以在现实中对具体行为罚的力度就远远不如行政处罚力度集中很多。再比如说没收，没收属于食品、药品、环境行政执法领域非常富的行政处罚种类，特别是没收违法所得，没收非法财物，往往是在做出罚款的一个前面的，就必须先是没收完再说罚的问题，但是人家说我刑事已经没收了，有个刑事措施要没收了你这咋弄？那就导致行政处罚没法做，因为前面这个法定的必须行政处罚都没有，你何来罚款和其他，所以这一系列问题就导致现实中对于反向移送，目前是雷声大，雨点小，观望不止。

四、出路

出路是什么？答案有三个意见。

第一，仍然是理论准备或者学术准备不足。刚说一系列问题，主要是我们自己，特别是行政认定刑事认定，比如说刑事上认定的应当行政处罚，检察院意见的行政处罚可能跟行政机关认定完全不一样，因为检察院是按照刑事标准来认定的，肯定认定的要少，而行政执法机关认定是按照行政执法标准认定，肯定认的更多一些，那就更重一些很正常。所以这一系列问题证明标准问题。

再比如说刚刚说的，行政执法体制改革与整个的管辖对接问题，这些问题如果说理论上没有一个非常成熟的思考的话，那自然会在制度上只是一个摸着石头过河。所以制度优化有革命的制度变革，有改良的优化，革命优化路径我认为第一个就革命，很简单，大量剥夺行政机关行政处罚权，直接纳入到我们刑罚的轻罪或者轻罪体系中就完事了，这样统一由法院行使相应的刑事司法认定不存在问题的，就不存在行刑衔接问题，当然这个属于国际社会上比较通行的一个改革方法。但这个适不适合目前中国的现实呢，因为中国现实是基本上行政独大法院示威，这是一个现实，这个可能不太适合。所以目前我们行政处罚想当然的是视为行政机关的当然职权，这个在英美是不成立的，很多发达国家比如德国也不成立，德国的行政机关只有小额的罚款和一些资格罚的权利，大部分是交给法院作出刑事裁判权的这一块。所以这个事如果长远看，毫无疑问这是我们中国以后要怎么做，但是这个太具革命性，没办法符合目前当下，所以只能走改良的一个优化路径。改良优化路径刚说了，那就必须从立法层面入手，因为它涉及到一个相应权力的分配问题，这涉及到法律保留事项。所以通过一些地方的文件治标不治本，没办法把根本性问题解决，必须从立法层面将刚说的管辖问题，包括一个法律适用问题，证据运用问题去解决。

再比如说我们以前老谈提前介入是行政执法遇到问题，然后通报给公安机关，那以后能不能通过一个反向的提前介入制度建立呢？这样子对介入的标准、介入的程序、介入法律效果一个重新规定，这样子可能提升公检法不擅长行政这一块能解决问题。

当然一切的东西必须在透明下进行，目前我们刑事像行政，为什么大家一步一步好像见诸于文件可以，但是落实到现在都没有了，因为没有监督，因为不透明。公安每年立完案撤完案怎么处理，检察院不起诉案件最后反馈没有？不知道，所以它没有形成一个闭合的系统，所以从公检法必须建立一个有效的监督机制。当然目前是一个信息化大数据化，通过统一的一个平台，目前北京正在建，以后所有的普通程序作出的行政处罚决定书，以及都上网，然后刑事立案都上网，在第一时间通过人工智能来分析来研判怎么样减少一些，先是减少这个因素，上级有监督，所以要让每一起案件它能形成一个闭环的一个系统，这样来解决我们的问题。

同时我想说，目前这几年为什么行政向刑事衔接有进步，进步在于我们加大了对行政执法机关移送率、移送成功率的加分，所以同样如果说通过在绩效考核上，加大对于公检法向行政执法机关的一个移送率和移送成功率、反向移送率，这也同样能促进一个正向的激励，同样也是一个有效的监督机制。

当然改革还在路上，还有很多点需要注意，我只是自己思考的一些，做一个简单的一个汇报，有不当之处敬请各位批评指正，谢谢大家！