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边永民 对外经济贸易大学法学院教授
本文将发表于《政法论坛》2024年第4期
气候变化对所有国家均有影响，其中小岛屿国家、非洲国家和最不发达国家是比较公认的最易受气候变化影响的脆弱国家。早在1991年谈判《联合国气候变化框架公约》（United Nations Convention on Climate Change, UNFCCC）时，由44个小岛屿国家组成的小岛屿国家联盟（Alliance of Small Island States）就提出，国际社会应该建立一个保险机制，来帮助脆弱的国家应对气候变化造成的损失和损害（Loss and Damage），使它们在遭受气候灾难后，能够迅速地获得资金帮助来恢复生产和生活。经过近30年的谈判，在UNFCCC第27次成员国大会上，成员国达成了题为“应对与气候变化不利影响有关的损失和损害的资金安排，包括重点解决损失和损害问题”的决议，并在2023年于阿联酋召开的第28次成员国大会上，筹集并建立了损失和损害基金，沙特阿拉伯、德国、美国、英国和日本等承诺了首笔捐款，对广大发展中国家的诉求做出了一个积极的回应。
中国非常支持发展中国家和脆弱国家提出的“损失和损害”诉求。虽然现在各国同意建立一个基金来为脆弱国家遭受的气候变化引发的损失和损害提供帮助，该决议的落实与国家对气候变化造成的损失和损害的责任的澄清密切相关，这关系到未来该基金下有义务出资的国家的范围，以及出资的性质。国家对气候变化造成的损失和损害的责任是一个非常重要的话题，我国学者对该问题虽有研究，但所得出的结论并不相同。一部分学者认为气候变化所导致的小岛屿国家的损失和损害责任既不是传统的国际不法行为引起的国家责任，也不是国际法不加禁止的行为引起的跨界损害责任，持这种观点的包括林灿铃、王琪、程玉、张晨阳，他们提出的理由各不相同，其中林灿铃教授认为“气候变化所致损失损害与跨界损害具有根本的区别”，原因在于跨界损害是国家管辖和控制下的活动对国家管辖或控制范围以外地区的损害，而气候变化所致损失损害则是包括受害国在内的所有国家的共同行为所导致的包括受害国在内的所有国家和全人类所承受的共同损害。另有龚宇老师认为气候变化所致损失和损害可以适用习惯法追究排放国的跨界损害责任，但无法根据UNFCCC及其《京都议定书》追究排放国的国际不法行为责任。本文与前述两种观点均不相同，与龚宇的观点仅部分相同。笔者认为，气候变化所致损失损害可以适用国际法不加禁止的行为所引起的跨界损害责任，同时，在一定条件下，也可以根据UNFCCC及其《巴黎协定》追究有关排放国的国际不法行为责任。
气候变化所致的损失和损害（Loss and Damage）虽然在国际上没有特别严格的定义，但是各国对其涵义还是有基本的共识的，特别是，UNFCCC的成员国在谈判中，用了损失（Loss）和损害（Damage）两个不同的词，其所指并不相同。该公约下设的公约实施机构（Subsidiary Body of Implementation）就气候变化所致损失和损害进行过专门的研究，认为损失和损害的根本性区别在于：损害（Damage）是可以修复的，例如洪水导致的房屋倒塌；而损失（Loss）是指无法修复的，例如由于海洋酸化导致的渔业资源的减少或种类丧失。损失可以是经济性的，即可以用金钱计算的，例如因冰川融化而损失的淡水，也可能是非经济性的，即无法用金钱计算的，例如由于海平面的上升，淹没了特定的地点而导致的文化遗产地的消失，甚至某个小岛屿国家的完全沉没。对损失和损害进行区分是有意义的，因为某些损失无法以金钱予以补偿，所以国际社会需要寻求金钱以外的其他方式来帮助受害者，例如通过帮助可能沉没的图瓦卢这样的国家转移其国民到安全的居所，对于那些可以通过金钱补偿比较迅速获得救济的损害，可以通过建立国际性的资金安排或者保险机制来进行补救。
损失和损害的区分，还意味着金钱性的安排不应该是温室气体排放国对遭受损失和损害的国家承担责任的唯一形式。损失和损害是由排放温室气体造成的，加大减排力度，要求有关国家适时地实现碳中和是承担责任的根本形式之一，如果国际社会能够通过集体努力，实现《巴黎协定》的温度控制目标，那么由于气候变化引发的极端天气灾害就不会一直愈演愈烈，损失和损害也不会无休止地恶化下去。发达国家帮助发展中国家适应气候变化也是承担责任的另一种方式，适应气候变化也有一系列的措施。
国家承担国际责任有三种不同的情形：首先是国家应为自己所犯国际罪行承担责任，典型的如非法发动侵略或战争而导致的战争责任，这种国家责任的依据主要是战争法和武装冲突法；其次是国家因从事不法行为而承担国际责任，主要依据是国际法委员会起草的《国家对国际不法行为的责任条款草案（2001）》和习惯国际法；再次是国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任。其中第一种对国际罪行的责任，最严格的形式是对战败国的主权的限制，例如日本在二战之后修改了宪法，对使用武力进行了严格的限制；对发动战争或侵略负有决策或指挥权的个人，也可能被追究国际罪行的责任；上述第二种国家责任是国家对一般违法行为承担的责任，“违法”既可能是违反条约法，也可能是违反习惯国际法。
上述第三种是国家对国际法不加禁止的行为所造成的损害承担的责任。在现代工业社会，人类征服、改造自然和利用科技的能力越来越强大，例如建设核电站、化工厂、大型水坝、海上钻井、海底采矿等等，这些合法的活动在意外发生时也可能造成损害，包括跨界损害。根据国际法委员会对国际法不加禁止的行为所造成的跨界损害原则的官方评注，引发这种损害及其责任需要具有四个要素：（1）这类活动没有被国际法所禁止；（2）这类活动可能引起重大损害；（3）这种损害具有跨界性；（4）跨界损害必须是由这类活动通过其有形后果而引起的。将国际法委员会编纂的这些规则适用于气候变化的损失和损害，可以得出国家对气候变化损失和损害的责任属于国际法不加禁止的行为所产生的损害后果的国际责任。
（一）一般的温室气体排放属于国际法不加禁止的行为
气候变化的损失和损害是由温室气体排放而引起的，而温室气体排放是每个人、企业和国家长期以来一直进行的活动，在现有的能源供给模式下，温室气体排放与人的生存和社会的经济活动是无法分开的，或者说，完全禁止温室气体排放等于禁止了人的生存和发展，这就是习惯国际法从未禁止温室气体排放的原因。即使是在人们认识到温室气体排放的损害性后果之后，条约法给成员国施加的也只是减少排放的义务，并没有禁止成员国排放温室气体，甚至允许发展中国家在一定范围内增加温室气体的排放，以便实现它们的发展权，例如中国承诺温室气体排放到2030年前达到峰值，即在达到峰值年之前，中国的温室气体排放仍然可以增加。
（二）温室气体排放引发了跨界损失和损害
温室气体排放引发了气候变化，气候变化进而造成了跨界损失和损害。
1.长期累积的温室气体排放引发了气候变化
一般认为，人类向大气中的温室气体排放是工业化以后才显著增加的，而在工业化之前，人类的生产和生活向大气中排放的温室气体相对于大气容量而言，并不足以引发可察觉的气候变化。直到1990年联合国政府间气候变化小组（The Intergovernmental Panel on Climate Change）才以可信服的证据证明20世纪以来的这次气候变化是由人为的温室气体排放引起的。由于从工业化早期直到20世纪80年代，人们都没有认识到过度的温室气体排放是一种可能损害气候系统的活动，也没有国家对温室气体排放进行记录，所以让司法机构来准确分配各国历史排放的责任几乎是不可能的，甚至是缺乏法律依据的，因为在温室气体排放的大部分历史时期，排放本身并不违反当时的国际法，所以对这种历史责任的分配最好通过国家间的政治谈判和协商来解决，各国现在的共识是发达国家对历史排放负主要责任，这也是UNFCCC中共同但有区别的责任的基础。历史排放量对气候变化的贡献也提示我们，在考虑责任问题时，不能仅仅以各国当下的排放量为考量因素，那样是不公平的。
有学者认为，气候变化的损失和损害是由极端自然灾害事件造成，因而很难符合《关于国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任条款草案》第1条有关损害必须是人为原因造成的要求。这种观点没有看到导致气候变化的损失和损害的根本原因，联合国政府间气候变化小组2021年发布的研究结论是：20世纪以来的气候变化是由人为的温室气体排放引起的，是温室气体的过量排放，导致了气候异常，包括洪涝、干旱、冰川融化致使海平面上升等，这些异常气候导致的自然灾害，与气候稳定时期的自然灾害并不相同，它们发生的更加频繁。所以这种人类活动的温室气体排放所导致的损失和损害，符合《关于国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任条款草案》第1条有关损害必须是人为原因造成的要求。
2.各国的温室气体排放行为都对气候变化有贡献
首先，不是哪一个国家的温室气体排放行为导致了地球气候系统的变化，气候变化是各国的集体排放行为导致的，也包括受到气候变化严重影响的国家，例如小岛屿国家。小岛屿国家的排放也是气候变化所致损失损害发生的因素之一，那么它们是否就不能依据跨界损害责任规则要求其他国家对其承担国家责任了昵？实际上依据侵权责任法的规则，受害人并不因为对损害的发生也有贡献，就必然失去求偿的权利，通常应该根据加害方与受害方行为各自对损害发生的贡献比例来决定责任分摊。小岛屿国家如瓦努阿图的确也排放了温室气体，但它2021的排放在全球总排放中所占比例低于0.0005%，属于为了生存而必需发生的排放，但这个国家却因为气候变化而引发的海平面上升即将沉没于南太平洋之中，仅仅因为瓦努阿图有微小的排放，就否定它享有受气候变化损失和损害获得补偿的权利是不公平的。
其次，全球的气候系统只有一个，各地的气候系统都与全球气候系统相连和交换。因此，气候变化是各国的温室气体排放共同导致的，虽然各国的贡献大小不一。在这种“集体”行为共同导致损失和损害发生的情景下，受害方是否可以仅要求其中的一个加害方或者有限的几个加害方承担责任呢？至少很多国家的国内法院对这个问题的回答是肯定的。在荷兰最高法院审理的非政府组织Urgenda诉荷兰案件中，被诉的荷兰政府称，温室气体的排放不仅仅来自荷兰，而是来自全世界；也不仅仅是荷兰人感受到了气候变化的影响，而是全世界人都感受到了，所以原告不能援引《欧洲人权公约》关于生命权的规定。荷兰最高法院援引了《国家责任条款草案》第47条第1款来回应这一辩护意见：在数国应共同为同一国际不法行为承担责任的情况下，每一个国家的责任都可以援引。荷兰政府认为，既然其他国家没有履行它们应尽的责任，荷兰也不需要采取行动，这一观点并未得到荷兰最高法院的采信，荷兰法院认为，如果它接受了荷兰政府的辩白，那么这个世界上任何政府都可以通过指责别人没有尽责来逃避自己的责任。类似地，美国法院在处理多主体的排放共同导致气候变化的案件中，也没有因为侵权者为多个主体，就豁免单个主体的责任。美国最高法院在马萨诸塞州诉美国环保局的案件中认为，美国的交通业排放量很大，根据专家证人的证词，美国的交通业仅在1999年就排放了17亿公吨二氧化碳，占当年全球温室气体排放总量的6%，所以美国交通业的温室气体排放行为对全球气候变化产生了“有意义的贡献”（Meaningful Contribution），因此该排放活动与原告所遭受的损害之间有因果关系，法院最后决定美国的环保局有义务限制和管理交通业的温室气体排放。
从笔者目前看到的司法判例来看，并没有任何一个国家的司法机构宣称，因为气候变化是来自多国的排放行为共同引起的，因此其本国政府不需要承担减排责任，即同时存在其他共同引发气候变化的排放国这一事实，并没有阻碍法院要求其中的一个排放国减排温室气体，或者管理温室气体的减排。当然，上述的案例中，原告仅要求作为被告的政府承担减排责任，并没有要求被告承担赔偿责任，但法院关于共同排放的各国中，某单一国家是否具有减排责任的论述仍然适用于多国的排放行为共同导致气候变化损失和损害的补偿问题。
3.温室气体排放与损失和损害之间有因果关系但不必是唯一的原因
再次，受害方所遭受的损失和损害可能是多种因素造成的，如果气候变化只是导致原告所声称的损失或损害中的一个因素，尚有其他因素共同导致了原告所声称的伤害，法律需要对这种多因素共同导致的损害的归责问题提供规则。例如受害国自己的政策或措施失误，也可能是损失和损害发生的部分原因。在处理多因素导致损害的案件中，美国法院遵循一个必要（But-For）原则，即如果被告的行为是导致损害出现的必要因素，如果没有这个因素，虽然有其他因素，损害也不一定发生，那么就可以认定损害与行为之间有因果关系。按照这样的因果关系认定原则，气候变化如果是导致损失和损害的原因之一，也可以认定其与所引发的损害之间有因果关系。这种归因原则，使得气候变化与其损失损害之间的因果关系比较容易证成。如果法院地法律要求气候变化必须是引发损害的唯一原因，则气候变化诉讼就不容易成立。当然，如果气候变化并不是引发损害的全部原因，也不应该由温室气体的排放者承担所有的损害赔偿责任。
气候变化不必一定要引起了实际损害，受害方才能请求法院的救济。如果有科学证据证明气候变化构成或者增加了对生命和健康的威胁（Threats），那么受到威胁的一方也可以请求法院裁决对气候变化的威胁采取应对措施，法院可以要求加害方承担环境损害预防责任，应对气候变化的侵权责任正从重填补责任向重预防责任的方向嬗变。在爱尔兰环境之友诉爱尔兰政府的气候变化应对计划案中，原告指称爱尔兰政府根据该国的《气候行动和低碳发展法》（Climate Action and Low Carbon Development Act）通过的温室气体减排计划没有维护爱尔兰人在爱尔兰宪法和《欧洲人权公约》下享有的生命权和健康权。法院判决在回顾了气候变化的原因和影响之后写道，“可以稳妥地说，双方都认为，不解决气候变化问题的后果是非常严重的，对全世界及包括爱尔兰在内的生命和健康都有潜在的重大风险。”
与保护人类的生命免受威胁相类似，在气候变化对生物多样性的损害得到认识后，对这种损害的“预见”和预防变得比物种濒危或灭绝后的救济更加有意义。2013年，美国哥伦比亚巡回上诉法院在Safari Club International, et al.v. Kenneth Lee Salazar, et al.案件中，根据美国的《濒危物种法》，裁定北极熊属于受到气候变化威胁的濒危物种，应该受到该法律的保护，这项裁定使得美国政府最终将阿拉斯加靠近北极的一大片区域划定为北极熊保护区。在美国法院审理此案时，世界上仍然有大约20000-25000只北极熊，所以，大约有十个非政府组织不同意美国渔业和野生动物服务局（Fish and Wildlife Service）将北极熊列为濒危物种的决定，但法庭综合考虑气候变化对北极熊生存的近期和45年的远期影响，最后仍然做出了北极熊为濒危物种的裁定。
4.气候变化的损失和损害具有跨界性
气候变化引起的损失和损害是全球性的，当然具有跨界性。有学者认为，气候变化所致损失损害与跨界损害具有根本的区别，因为跨界损害主要是指一个国家对于其管辖范围以外的其他区域造成的损害，而气候变化所致损失和损害同时及于加害国和受害国或受害区域。笔者对此有不同的意见。国际法下的跨界损害责任的要旨的确是使行为国对其国际法不加禁止行为给其他国家或地区造成的损害承担责任，因为非跨界的、只发生在一国之内的损害，其救济不需要适用国际法；但并非只有在加害国完全没有受到加害行为的影响，而仅仅是受害国受到影响时，国际损害责任才产生，国际损害责任的国际法才适用。起源于一国的损害性行为，经常也使起源国受害，如日本福岛核电站事故后的核废水排海事件就是典型。日本计划的核废水排海行为，首先使其本国人民受害，因为它的排放是从日本本土向日本领海排放，然后进入公海，这将使得日本海域的水质受到影响，很多依赖近海捕鱼的渔民的利益将受到损害；其次，日本核废水排海的行为，还使韩国和中国这样的日本的邻国受到影响，也污染了公海。中国和韩国不会因为日本的核废水排海的同时也污染了日本海，就不认为日本的行为造成了跨界损害。跨界损害并不因行为国自己也同样受到损害而不成立，只不过行为国本国遭受的损害部分的救济可以通过受害人向其本国申请救济，可以适用其内国法，而跨界损害部分的救济应适用国际法。
根据国际法委员会对于国际法不加禁止的跨界损害的批注，这类跨界损害必须造成了有形的后果（Physical Consequences），对“有形后果”的要求，主要是为了确定国际法不加禁止的行为所造成的跨界损害的适用范围，排除条款草案对一国货币、社会经济、贸易或类似领域的政策所引起的跨界损害的适用。气候变化所致损失和损害很多是有形的，符合这一要求。但国际法委员会在其官方批注里对“有形后果”的要求，同时也提出了一个值得争论的问题：与气候变化所导致的有形损害直接相关的“无形后果”是否在国家责任的范围之内？例如在2022年联合国人权事务委员会（UN Human Rights Committee）受理的澳大利亚托雷斯海峡地区的八名土著居民及其子女对澳大利亚的投诉中，人权事务委员会认定澳大利亚政府因未能及时采取充分的保护措施使原告免受气候变化的影响，妨碍了原告享受传统文化的权利以及家庭生活不受任意干涉的自由。原告无法继续进行与祖先沟通的一系列宗教和文化活动，这种损失属于无形的后果。笔者认为国际法委员会关于跨界损害责任条款草案的适用范围的要求仍然是必须坚持的，即国家对跨界损害的责任限于对有形的损害结果的责任，不包括无形的跨界损害结果。但这不妨碍其他的机构，根据人权条约或者其他国际法文件，就有关国家是否违反了其他条约下的义务做出判断。
（三）发展中国家的排放是不需要承担跨界损害责任的合法排放
发展中国家的排放，属于为生存和发展的必要而进行的排放，区别于发达国家为了奢侈享受而进行的排放，自20世纪80年代末至2015年签订《巴黎协定》，国际社会一致的意见是发展中国家不承担强制性的减排义务，而且发展中国家的排放量实际上是可以随着它们的发展需要而增加的。《巴黎协定》虽然要求各国均采取减排措施，但发展中国家提交的是“自主”贡献，仍然延续了发展中国家不承担强制减排义务的原则。既然发展中国家没有强制的减排义务，它们的排放是各国一致同意和接受的，那么从法理上也就没有要求发展中国家承担责任的基础。中国不是UNFCCC附件一和附件二所列明的发达国家，中国的发展中国家地位是这个条约明确规定的。
综上，国家合法排放温室气体的行为，如果造成了其他国家或者国家管辖范围以外地区的损失和损害，则可以构成国际法不加禁止的行为造成的跨界损害责任，可以参照国际法委员会所起草的国际法不加禁止的行为造成的跨界损害责任条款草案来确定国家的责任。
前文论证了排放温室气体“一般”不属于国际不法行为，那么排放温室气体的行为是否在任何情况下都不构成国际不法行为呢？考虑到限制温室气体排放的条约的发展，不能认为排放温室气体的行为无论如何都不构成国际不法行为。
根据国际法委员会编纂的《国家对国际不法行为的责任条款草案》，国家应该为国际不法行为承担国际责任，国际不法行为的构成有两个因素：（1）违反国际义务；（2）不法行为可归因于国家。
（一）违反限制温室气体排放的国际义务的行为属于国际不法行为
1.国家在条约下减排温室气体的义务
国际不法行为是指违反了国际法的行为，这包括违反了条约下的减排义务的情况，也包括违反了习惯法下的国际义务情况。限制温室气体排放的条约始于1992年的UNFCCC及其后的《京都议定书》，有学者认为无法根据UNFCCC及其《京都议定书》追究排放国的国际不法行为责任，这种观点是不准确的，因为这种观点等于宣布UNFCCC和《京都议定书》下没有严格的法律意义上的减排义务，这与UNFCCC和《京都议定书》的规定是不符的。UNFCCC第4.2条规定了发达国家及附件一下的其他国家承诺他们“必须（Shall）”采取减少温室气体排放的政策和措施，第4.3条规定发达国家和附件一下的其他国家“必须（Shall）”为发展中国家履行第12.1条的义务提供新的（New）和额外的（Additional）财政援助。虽然这两条都缺乏量化的指标，但仍然规定了发达国家的行动方向：减排和提供财政援助，这种减排义务的量化在1997年的《京都议定书》第3条有了明确的规定：确保其在附件A中所列温室气体的人为CO2当量排放总量不超过按照附件B中所载的量化的限制，以及根据本条的规定所计算的分配数量，以使其在2008年至2012年承诺期内的全部排放量相比1990年水平至少减少5%。发达国家和附件一中的其他国家如果违反了《京都议定书》中明确规定的量化减排义务，从行为性质上讲，就构成了对国际义务的违反。
如果说UNFCCC及其《京都议定书》只为发达国家规定了强制性的减排温室气体的义务，2015年的《巴黎协定》则使更多的国家（包括发展中国家）承担了减排义务。《巴黎协定》是一个强制性的条约义务与自愿性的条约义务相结合的混合式条约，其中，协定第4.2条规定：各缔约方必须（Shall）编制、通报并保持计划实现的连续国家自主贡献。缔约方必须（Shall）采取国内减缓措施，以实现这种自己确定的贡献目标。这种缔约方承诺必须完成的事项，属于强制性的义务；但具体的减排量，称为国家自主贡献（Nationally Determined Contributions），是各国根据自己的国情和能力自行确定的，这种单方确定的条约义务是否有拘束力是要视具体情况而定的。一般而言，这种国家自主贡献构成国家的单方承诺，根据国际法委员会2006年完成的《适用于能够产生法律义务的国家单方声明的指导原则》，国家单方承诺的减排义务，对做出承诺的国家有法律拘束力。但很多国家提交的国家自主贡献是附条件的，有学者在研究了164份国家自主贡献后，发现完全无条件的国家自主承诺只占27%，必须满足条件才能实现的自主贡献占33%，分别设置了有条件实现的目标和无条件实现的目标的国家自主贡献占40%，对资金需求、技术援助和能力建设的附条件可能削弱国家自主贡献的约束力。即便如此，仍然可以得出这样的结论：在《巴黎协定》下，承担了法律上的减排义务的国家比《京都议定书》增多了，因为《巴黎协定》事实上放弃了《京都议定书》中发达国家和发展中国家二分法上的区别待遇的模式，而更多地是强调当前世界各国按照各自的能力和自愿原则进行自主减排；没有附条件的国家自主贡献构成了国家的法律义务，对做出承诺的国家有拘束力；附条件的国家自主贡献在条件满足时，也构成做出承诺的国家的有法律拘束力的义务。
既然国家根据自己批准的UNFCCC及其《巴黎协定》，承担了一定的减排义务，那么，如果国家违反了自己承诺的国际义务，就构成了国际不法行为的第一个要素，即“违反国际义务”。各个国家需要依照各自具体承诺的减排义务，来判断是否有违反国际义务的情况发生。在承担减排义务方面，《巴黎协定》的要求并不限于发达国家，所以，即使是发展中国家，如果违背了自己在国家自主贡献中的明确承诺，仍然属于违反国际义务。
2.国家在习惯法下防止自己的排放行为对其他国家或地区造成损害的义务
一国管辖或控制下的活动，不得对国家管辖或者控制范围以外的地区造成严重的环境损害，这是自特雷尔冶炼厂案以来确立的一项习惯国际法规则，也得到《斯德哥尔摩宣言》和《里约宣言》的确认，被一些学者称为禁止损害规则（No Harm Rule）。这种损害不包括对其他国家或者地区造成的轻微损害。
根据上述习惯法规则，国家的义务在于采取措施“防止”损害的发生，这实质上是一种谨慎义务（Due Diligence），并不是一种绝对的保证不发生损害结果的义务。最近二十多年里国际司法机构数次对谨慎义务进行解释，丰富了谨慎义务的内容，或者说，提高了谨慎义务的标准。在阿根廷诉乌拉圭的纸浆厂案中，国际法院认为，如果一国规划的项目可能影响河流制度或者河流水质，而该国不对这种项目的环境风险进行评估，就不能认为该国履行了谨慎的义务。国际海洋法法庭在海底采矿的咨询意见案中，第一次适用了“谨慎”这一《联合国海洋法公约》中所没有的概念，法庭对海底采矿公司的担保国的“谨慎”义务的解释是“确保”海底采矿活动以符合《联合国海洋法公约》规定的方式进行的责任。根据这些司法机构对谨慎义务的解释，很多国家制定了应对气候变化的专门立法，或者在环境法中纳入了应对气候变化的内容，包括监测、执法和处罚等措施，有效地管理经济主体的排放活动，这样才能被认为履行了谨慎义务。
国家的谨慎义务限于防止严重损害的发生。虽然任何国家都有防止自己的温室气体排放行为给其他国家或者地区造成严重的环境损害的义务，但实际上，只有温室气体排放大国的排放行为才有可能给其他国家或者地区造成严重的环境损害。如美国在2021年排放了50.1亿吨二氧化碳，占全球总排放量的13.49%。这种比例的排放量是有可能造成严重的环境损害的。在指控排放量小的国家违反了该习惯法规则时，是很不容易举出“明确而令人信服的证据”的，所以在根据该习惯国际法规则指控有关国家违反其国际义务时，比较方便的做法就是将指控对象选择为那些有“明确而令人信服的证据”证明其排放量足以对全球气候造成了严重影响的国家。随着气候变化的科学研究的成果的不断丰富，特别是各国科学家均共同参与的政府间气候变化研究小组（IPCC）的研究和评估报告的持续发布，各国对全球变暖的温室气体排放份额和数量的估算已经清晰，这为下一步确定国家责任提供了基础。
所以，如果国家的排放行为给其他国家或者管辖范围以外的地区造成了严重的环境损害，并且有清楚的有说服力的证据证明，那么国家就违反了它在习惯国际法下的国际义务。
（二）排放温室气体行为的可归因性
现实中，温室气体更多的是企业或公司这类经济实体排放的，代表国家的政府机关或者机构的排放数量只占很小的一部分。首先，根据《国家对国际不法行为的责任条款草案》第4条，国家机关的行为可以归因于国家，所以国家机关或机构的排放肯定是可以归因于国家的。
其次，企业或公司这类经济实体的排放也是可以归因于国家的。理由如下：（1）根据《国家对国际不法行为的责任条款草案》第11条，在国家承认某行为，并把该行为当作自身行为的情况下，该行为也可归因于国家。在UNFCCC下，各国均有报告本“国”排放量的义务，各国的报告均没有排除本国的公司或其他经济实体的排放，各国并非仅仅报告本国国家机关的排放量，也就是说，各国都“承认”本国的公司和其他经济实体的排放构成了本国排放的一部分，属于国家自身的排放范畴。从来没有任何一个国家明确反对国际组织或其他国家将本国企业的排放量计入该国的排放总量之内。（2）从权威司法案例来看，特雷尔冶炼厂案建立起的规则是，不论是哪种实体，国家都可以通过立法和执法行为来控制其温室气体排放数量或排放标准，如果国家对自己享有管辖或治理权的实体不进行管理，可以认为国家是允许或者接受它们的排放行为的，国家就要为其管辖或控制下的经济实体的排放行为负责，而不论这些排放行为来自国有实体或者私有实体。虽然特雷尔冶炼厂案处理的是国际法不加禁止的行为造成的跨界环境损害问题，但其建立的归因规则与《国家对国际不法行为的责任条款草案》第11条的规定并不相悖，可以看做是对国家“承认”某类行为的一种解释，即国家如果不对其管辖或控制下的经济主体的排放行为加以限制，即推定国家允许这种行为。从微观来看，温室气体排放行为是经济实体的行为；从宏观来看，温室气体排放行为是一个国家的经济政策或产业政策的一部分，是国家行使发展权的一种方式，国家接受了经济实体所奉献的税金，欢迎经济实体创造的就业，鼓励经济实体出口创汇，国家在享受了经济实体带来的诸多好处之后，不能再推脱管理经济实体的排放行为的责任。
可以归责于国家的行为不必是国家亲自作为的，在科孚海峡案中，国际法院认为阿尔巴尼亚应该为其领海中的水雷爆炸给英国军舰造成的损失承担责任，因为阿尔巴尼亚应该知道其领海中的水雷，虽然水雷不是阿尔巴尼亚布下的，而是南斯拉夫布下的。从特雷尔冶炼厂案的仲裁裁决来看，仲裁庭并非要求加拿大直接为特雷尔冶炼厂的烟尘排放承担责任，仲裁庭强调的是加拿大的“管辖和控制”责任，由于加拿大没有尽到这种管理和控制的责任，所以特雷尔冶炼厂的排放责任才转为加拿大的国家责任。在国家疏忽“相当注意”义务以致出现起因于私人活动的跨境环境污染的情况下，国家也负有责任。
国家对自己领土内的温室气体排放行为负有管理责任这一点自1992年UNFCCC签署以来，各国从无异议，这种管理责任比减排责任的范围要广，除了减排，还包括监测、统计、报告等方面。
（三）国家应为构成国际不法行为的温室气体排放所致损失损害承担责任
如上所证，如果有清楚的有说服力的证据证明，国家的排放行为给其他国家或者管辖范围以外的地区造成了严重的环境损害，那么国家就违反了它在习惯国际法下的国际义务，而且这种违反行为可归因于国家。既然违反了国际义务，那么国家就应该为这种违反国际义务所致的损失损害行为承担责任。
虽然规则如此，但现实中我们并不容易看到根据习惯国际法追究任何国家温室气体排放责任的案例，这其中的一个重要因素是如果根据习惯国际法起诉，管辖权非常不容易确立。我们现在仍然生活在一个以主权国家为主要主体的国际社会里，主权国家之上缺少集中管理和管辖的组织或者机构，联合国仅具有《联合国宪章》中有明确规定的十分有限的管理权，国际法院的管辖权也总体上是建立在国家同意的基础上的，这使得依据习惯国际法提起诉讼比较困难。
因为习惯国际法是不成文的，国家应为构成国际不法行为的温室气体排放所致损失损害承担责任这一习惯国际法在未得到权威的司法机构宣示之前，其对国家行为的规范作用仍然是不清晰的。为了澄清相关的规则，2022年12月13日，小岛屿国家气候变化与国际法委员会请求国际海洋法法庭就下面两个问题发表咨询意见：（1）在防止、减少和控制与气候变化造成或可能造成的有害影响有关的海洋环境污染，包括人类向大气层排放温室气体所造成的海洋变暖和海平面上升，以及海洋酸化方面，《联合国海洋法公约》成员国有哪些具体义务？（2）在保护和维护与气候变化影响有关的海洋环境、包括海洋变暖和海平面上升以及海洋酸化方面，《联合国海洋法公约》成员国有哪些具体义务？国际海洋法法庭已经在2023年就该咨询案件开庭一次，虽然国际海洋法法庭发表的咨询意见将围绕温室气体排放对海洋环境的有害影响，但是，因为国家无法控制其排放的温室气体仅对其他环境产生影响而不对海洋产生影响，所以国际海洋法法庭做出的国家防止和控制温室气体排放的意见很可能推动国家管理温室气体排放的谨慎的对世义务（Erga Omnes Obligations）规则的发展，该案可能推动小岛屿国家将来以该法庭的意见为依据，对大的排放国提起气候变化诉讼，或者要求主要的排放国采取更加严格的减排措施。类似地，国际法院于2023年受理了联合国大会关于国家在气候变化中的义务的咨询意见案，联合国大会请求法院根据《联合国宪章》《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》《联合国气候变化框架公约》及其《巴黎协定》《联合国海洋法公约》、谨慎原则、《世界人权宣言》中承认的权利、防止重大损害、保护和维护海洋环境的责任来阐释国家在气候变化方面的义务，联大要求审视的这些法律依据，既有条约法，也有习惯法。国际法院及国际海洋法法庭这类国际司法机构对于国际气候变化应对法律的阐释，将有助于澄清该领域的习惯国际法规则的内涵。这两个咨询意见案也反映了一种气候变化应对司法化的趋势，过去三十余年里的气候变化谈判成果，并没有有力地减缓气候变化的发生，这一事实令很多国家不满，转而诉诸司法手段，要求司法机构通过解释现有法律，来澄清国家在应对气候变化方面的义务和责任。这实际上是要求法庭的十几位法官来完成将近200个主权国家在政治谈判中未能完全解决的规则问题。
如前所述，依据国际法不加禁止的行为所造成的跨界损害责任的国际法规则，或者国家对国际不法行为的责任规则，国家都可能在满足一定条件下，对气候变化损失损害承担责任。因为气候变化所致的损失和损害，是由各国长期累积的温室气体排放共同造成的，所以，在责任方为多个，而且责任方的排放历史和排放强度各异的情况下，要确定国家的责任比例就变得非常困难。在确定国家责任的比例时，应该考虑下列原则和因素。
（一）共同但有区别的责任原则
UNFCCC规定：“各缔约方应当在公平的基础上，并根据它们共同但有区别的责任和各自的能力，为人类当代和后代的利益保护气候系统。因此，发达国家缔约方应当率先应对气候变化及其不利影响。”这一条的确规定了共同但有区别的责任，但实际上同时也规定了“各自的能力”和公平，更重要的是，这一条是关于应对气候变化及其不利影响的，或者说，是关于发达国家要率先承担较重的减排责任的规定。
发达国家的历史排放不但造成了温室气体在大气层中的累计，还不成比例地和不公平地挤占了后起的发展中国家的排放空间。大气层对温室气体的承载能力是有限的，这种有限的资源并没有公平地分配给每个国家，发达国家率先工业化，同时也率先占用了与发达国家的数量或其人口总数不成比例的空间资源，使得后起的发展中国家的发展空间承受了排放空间不足的压力。在考虑国家对气候变化所致损失和损害的赔偿责任时，必须首先考虑共同但有区别的责任原则。IPCC第五次评估报告中提出了一种“公平方法（Equity Approach）”，将各国自1850以来的历史排放也考虑在内，呈现出了各国的历史排放量，这些基础性的研究工作为后续的责任主张提供了重要的科学支撑，发达国家应当先清偿其历史欠账，使各国的排放比例回归公平的元点，而不能仅仅考虑各国当下的排放数量。中国在历次参加气候变化谈判时，都坚持共同但有区别的责任原则，强调发达国家对气候变化的形成负有更重的历史责任，同时也必须承担更重的减排责任。鉴于前文所论证的温室气体排放与气候变化所致损失和损害之间的因果关系，共同但有区别的责任原则也意味着发达国家应该承担更重的赔偿责任。
（二）各国的排放比例与责任的公平分配
在考虑了共同但有区别的责任原则之后，其次可以依据各国的排放份额来确定其责任份额，即排放量较多的国家，也承担比例较大的责任；责任的大小依据排放量来确定。对于新成立或者独立的国家，应主要基于其成立或者独立后的排放量来计算其排放在全球所占比例。既然是基于排放量来确定责任，排放量的计算就非常重要。在环保组织A Sud等诉意大利的案件中，原告提交了非政府组织气候分析（Climate Analytics）所做的一份报告，该报告基于各国排放量计算了意大利的排放量，并根据意大利和欧盟的减排承诺，计算了意大利应该减排的温室气体数量，原告将该报告作为意大利没有充分履行减排责任的证据。
什么是公平的责任分摊现在仍然是一个有争议的议题，公平的责任与共同但有区别的责任是并列在UNFCCC中的。公平正义是一种历史的、具体的、相对的社会公平正义，在考虑公平的责任时，不能不同时考虑共同但有区别的责任。自1850年至2011年，当今所谓发达国家的碳排放量占全球累计碳排放量的80%，这一温室气体集中排放的历史过程，是造成当今世界所面临的气候变化影响的主要因素。发达国家在工业化过程中，抢占先机利用了当时世界上仍然比较充裕的环境容量，它们的工业化没有受到过减排温室气体义务的限制。现在很多发展中国家的发展必须同时顾及减排温室气体的义务，只能走绿色发展的道路，它们实现发展权的道路选择没有发达国家在上个世纪90年代之前自由。此外，发展中国家承受了与它们的排放比例不相称的气候损失和损害；在考虑国别的排放总量时，人均排放量、为了国计民生而必需的排放量与奢侈消费而发生的排放量以及不同行业之间的排放等因素在确定公平责任时均应予以考虑。例如，巴西的经济对农业的倚重比较大，包括养牛业。巴西学者提出，源自家畜饲养的甲烷排放与燃烧化石能源产生的温室气体不应是同等待遇，前者与不同区域的食品生产、文化表达甚至宗教都密切相关，与后者在满足人的基本需求中发挥的作用不同。
2022年于埃及沙姆沙伊赫召开的UNFCCC第27次成员国大会上，成员国达成了题为“应对与气候变化不利影响有关的损失和损害的资金安排，包括重点解决损失和损害问题”的决议。各成员国采取了非常务实的策略，用“资金安排”来代替“赔偿责任”之类有争议的词语，这实际上是温室气体排放大国对它们的排放活动引发的气候变化损失损害承担补偿责任的一种方式。可以预见，各国很快将就哪些国家应该贡献资金，贡献多少以及贡献资金的方式等展开谈判，这些问题的解决才能使“资金安排”真正落地。这实际上是温室气体排放大国对它们的温室气体排放所造成的损失损害责任的一种变相的承认，这个问题的核心并非是排放国是否有责任，而是如何分配责任。
气候变化造成了一些无法修复的损失和一些尚可修复的损害，最易受气候变化影响的脆弱国家承担了与它们的排放量完全不成比例的损失和损害，有的国家甚至面临覆灭的巨大风险。气候变化所致的严重环境损害有非常复杂的成因，是世界各国在长期的生产和生活活动中共同排放的温室气体累积所致，甚至受害国本身的排放活动也有贡献，这些因素使得确定国家对气候变化造成的损失和损害责任也比较困难。国际法并不一般性地禁止温室气体的排放，但温室气体排放国的合法的排放活动并非在任何情况下都不会导致国际责任的产生。根据国际法不加禁止的行为所致损害结果的国家责任规则，任何国家的温室气体排放，如果给其他国家或者国家管辖范围以外的地区造成了跨界损害，排放国都应该承担责任，也就是说，国际法并不禁止一般性的排放行为，只管制排放结果。如果可以证明排放国的排放行为造成了跨界的气候损失或损害，则排放国应该承担与其排放活动的致害性相称的责任，但承担这种责任的主体不包括发展中国家，因为国际社会长期以来均同意发展中国家不承担强制的减排责任，发展中国家的排放是为了生存和发展所必需的排放。
排放温室气体的行为并非是绝对的合法行为，国家排放温室气体的行为，如果违反了其国际义务，则应该按国际不法行为承担责任。判断是否“合法”的依据有两类：一是UNFCCC及其《巴黎协定》，另一类是习惯国际法。各国在《巴黎协定》下承诺的国家自主贡献依据其是否附加履行条件的不同情况，可以构成其国际义务的依据；习惯国际法则要求国家履行谨慎的义务，采取措施防止自己管辖或控制下的活动给其他国家造成严重的环境损害，具体而言，国家应该制定政策和法律，严格监测和管理自己管辖下的经济实体和其他组织的温室气体排放行为，避免给其他国家和地区造成气候损失和损害。
国家对气候变化所造成的损失和损害责任问题的关键并非责任的有无，而是责任比例的确定和分摊。在确定公平的责任分摊方式时，应该同时考虑发达国家的历史排放、共同但有区别的责任原则、人均的排放量及其他相关因素，这种分摊公式或方法是未来气候变化损失和损害责任谈判的重要方面。我国作为最大的发展中国家，一直坚定地支持《联合国气候变化框架公约》及其《巴黎协定》中的共同但有区别的责任原则，这是一个符合科学和历史的原则。我国主张根据该原则解决各国在应对气候变化上的义务和责任问题，包括回应发展中国家提出的损失和损害诉求。鉴于发达国家在气候变化的形成上负有历史责任，它们对于气候变化所致损失和损害也应承担更重的国际责任，包括为发展中国家应对气候变化所致损失和损害提供更多的资金。
