契 qì,字面意思是关于买卖、抵押、租赁等证明的文书;它还有相合、相投的意思。
具体点说,就是人与人之间通过协商,彼此同意、认同对方的意见,并以文字的形式,订立的书面约定和证明。
约,原指绳索,其意为约束,限制,议定,说定等。
契约,两个字合在一起的意思是:双方或多方自愿、共同协商讨论后,订立的有关买卖、抵押、租赁、服务等关系的文书约定与证明。
“契约”一词源于拉丁文,在拉丁文中的原义为交易,其本质上体现的是一种自由约定的理念。
契约,也可以理解为“尊守信用”的行为方式。
契约的对象,可以是多样的,比如:生意伙伴、朋友、爱人、个人与团体、个体与国家等之间的约定和文字证明。
它可以用“文字合同”来约定,也可以用“语言”即口头来约定。
从法理上讲,契约是指人们可以通过自由订立协定,而为自己创设权利、义务和社会地位的一种社会协议形式。
早在古罗马时期,契约的观念就已经萌芽,随后逐渐成熟。
契约精神,是指在商品经济社会中,人与人之间产生的契约关系与内在的原则,是一种自由、平等、守信的精神。
契约精神是西方文明社会的主流精神,在民主与法治形成过程中起到了极为重要的作用。
一方面,在市场经济社会、私人为主体的契约精神,促进了商品交易的发展,为法治建设奠定了经济基础,同时也为社会发展提供了良好的秩序。
另一方面,依据私人契约精神上升至国家公共法治领域,在限制公共权力无序扩张,实现人的权力、人的价值与尊严等方面,具有非常重要的社会意义。
西方的契约精神包含两个重要的内容:一、主要是私人契约精神。在商品社会中,人与人的交易之间所具有的契约精神。
二是社会契约精神,起源于人文革命时期的古典自然法学派观点,它对西方的民主、自由、法治社会构建,起到了决定性作用和影响。
大的方面,契约精神体分为四个主要部分:即契约自由精神、契约平等精神、契约信守精神、契约救济精神。
契约自由精神,是契约精神的核心内容,共有三点意思,即选择缔约者的自由、决定缔约的内容、以及缔约方式的自由。
契约平等精神,是指缔结契约的主体各方(人与人)之间的地位是平等的。
同时,缔约双方平等地享有权利、履行义务,互为自觉履行约定,谁也没有超出契约的特权。
再者,为了实现契约的真正平等,任何违背契约者都要受到制裁,同时给予被侵害方相应的救济。
正因为契约完美的体现了平等精神,而被近代社会改良者作为理论武器,从而发明了社会契约理论。
——通过个体让渡一部分权力,交给国家政府权力机构代为行使,双方达成合作,建立社会契约,各自履行各自的权力与义务,以达到社会的和谐。
契约信守精神,是契约从习惯上升为精神的伦理基础。诚实信用,作为民法的“必设条款”和“统御全法之基本原则”而由国家主导施行,为社会良性发展创造稳定的基础。
契约救济精神,当缔约者因对方的违约行为遭受损害时,提起违约追责,从而使自己的利益得到最终的保护。
西方契约理论源远流长,最早可追溯到古希腊,亚里士多德在伦理学中关于正义交易的论述,已蕴含着很多契约思想。现代社会的契约精神,是从工业革命中(市场经济)诞生的自愿交易理论,演化而来的。
契约精神的形成过程中,亚里士多德,洛克,卢梭和康德等思想家,贡献至伟。
英国史学家梅因曾指出:“迄今为止,所有社会的进步运动,是一个‘从身份(地位)到契约’的运动。”
——其言言简意骇,称得上“一言九鼎”。
社会契约论认为,国家机构与公共权力,其根源起始于人们缔结的社会契约理论。人们以契约为纽带的商品生产和商品交换代表了新的社会秩序。
这是在使用社会契约的方式阐明,国家机构、法律规定、以及一切的权利和义务的正当性和合理性的学说。
社会契约论,以“天赋人权”为基础,以“自然状态说”为前提,人们放弃自然权利,交给某些个机构或某些人,缔结契约来治理国家。它从实质上阐明了人类社会有关权力、利益分配与控制的理论。
市场经济社会的契约精神,已从单纯私法领域的契约精神,发展为公私法全领域的契约精神。
私法领域的契约精神存在于私人主体之间,目的是为了更好的实现交易。
公法领域的契约精神存在于个体与公权力之间,目的是为了限制公共权力不能随意干涉私域;除了个体违法行为,公权力不介入微观私权利;公权力只在宏观上进行调控,从而实现、引导、支持保护市场经济的作用,最终实现社会和谐。
公权力在私人契约面前是一种中立的角色,起到公正保护私人契约履行的作用。
从契约精神的含义和引申至政治层面的意义看,个人与政府机构,社会团体与国家,以契约形式确立各自的权力、义务,违约追责办法,受损救助方法等内容,缔结社会管理、社会发展约定,显得更加符合人文及人性化,也更加符合人类社会发展的需要和趋势。所以,它的意义的重要性,不言而喻。
这也是现代社会共同认可并统行的社会管理理念。
中国民间很早以前就存在契约,或也可称之为契约精神。比如有的人要卖地卖房子了,与买方签订一个买卖契约,并找若干个中间人做保,见证。签约完毕,买卖双方都会很负责地履行契约。
这种做法也是建立在自由买卖基础上的,买卖双方你情我愿,契约签完了就不能反悔。而且还有中间人做见证,谁反悔也说不过去。
再如现在的“房屋买卖合同”,以书面文字的形式来约定双方应尽的义务,违约责任承担、以及责任追究方法等。契约也等同于合同。
这跟西方契约自由精神是有共同点的,说明所有人类对社会的认知,是具有一致性的。
由于中国自古存在皇权至上传统,谁权大谁说了算,合同、契约被“皇权”给边缘化了。个人与朝廷间没有真正意义上公平合理的缔约,有的只是“下服从上”的强制“规矩”。而且,“规矩”还会随着“上面”或“最上面”想法改变而随时变化。契约精神无法升级到与国家治理相结合的层面。
这也是中国几千年无法形成契约精神的主要原因。