大成研究 | 李箫：建设工程分包合同中以总包合同结算金额作为分包结算依据的司法认定——从某建设工程施工合同纠纷说起

关键词：工程结算 工程分包 审计 鉴定

2007年1月，A公司作为发包人，与承包人B公司签订《土建施工总承包合同》（以下简称总包合同），由B公司承建某省广播电视中心工程土建施工总承包工程，工程内容为：土建工程及安装工程（包含电气工程和给排水工程）。专用条款第23.2条约定：“本合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：除钢材、水泥和暂定材料、设备实行可调价格外，其它任何影响综合单价的因素均属于承包人承担的风险范围。”第33条约定：“阶段结算加最终结算加最终增减变更费用、价格调整经造价咨询单位审核后，由造价咨询单位和承包人签字形成本工程竣工结算报告（造价公司审核出具报告的时间为收到承包人送交结算报告之日起40天内）。竣工结算报告经审计部门按《政府投资代建项目审计办法》审计确认后，经发、承包方双方签字认可方可作为本工程支付最终价款的依据。”第38.1条约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：承包人分包工程必须征得发包人同意并提供分包商的相关资质证书且不得违反国家及四川省关于建筑分包的相关规定。”

2007年3月，经发包人同意，B公司与C公司签订了《分包合同》（以下简称分包合同），约定由C公司承建工程项目安装工程，安装项目及范围包括：电气工程和给排水工程。分包合同第五条约定：“安装工程采用固定单价合同，调价方法按甲方与业主签订合同之专用条款23.2条执行。”第十一条约定：“按月支付进度款，每月25日前提交本月已完工程量进度报表，甲方在收到已完工程量报表后，交付业主，经业主审核后的工程量价款作为支付工程进度款的依据。”第十二条约定：“工程款的结算及配合费的收取。（1）以甲方与业主签订的总承包合同并结合安装现场签证调整为依据进行工程的最终结算。（2）乙方向甲方上交工程总造价（乙方施工范围项目的工程造价）（扣除业主所供主材及设备费用、文明施工、临时设施费、工程税金）的3%作为工程的管理费和配合费。该费用包含:现场安全保卫、垂直运输费、现场水电费、土建配合费等费用。（3）乙方承担300000元的文明施工及临时设施费用，此费用为文明施工及临时设施包干费用，在甲乙双方办理工程结算时，由甲方直接扣回。（4）乙方自行按相关规定交纳税金或由甲方代扣代缴。（5）除此之外乙方不再承担其他任何费用。（6）乙方对于配合其它各标段专业施工及工艺所需的管道预留、预埋等投标清单中已有报价的，按投标清单报价确定的综合单价计取。如有其它标段要求乙方预留、预埋的按主合同相应条款执行。”B公司和C公司双方还约定，B公司与总包单位A公司之间的总承包合同为该分包合同附件。

案涉广播电视中心工程于2009年11月主体封顶，并于2011年6月经竣工验收合格。省审计厅审计后认定本工程土建施工总承包工程送审标段工程结算价应为257,846,728元，其中水电安装工程部分为61,602,147.89元（包含主体建筑外的部分零星土建工程价款总计270,574.11元）。发包人A公司已向B公司支付完毕工程款,但B公司未向分包人C公司支付完工程款，因此C公司将B公司作为被告提起了诉讼。

该案经历了原审一审、二审、发回重审的一审、发回重审的二审。原审一审法院支持了原告C公司要求支付工程款的诉讼请求，B公司提起了上诉；在原审二审程序中，D劳务公司以“案涉水电安装工程审计价款中包含D劳务公司的劳务款”为由申请参加诉讼，原审二审法院以原审一审判决认定案件基本事实不清撤销原判，将本案发回重审。本案中，我们受被上诉人C公司的委托，代理了发回重审后的一审、二审阶段的工作。发回重审的一审程序中，C公司除原一审主张外就合同外实际施工的部分内容增加了诉讼请求，一审法院通知第三人D劳务公司参加诉讼，并经审查后再次支持了C公司的诉讼请求。B公司不服一审判决再次提起上诉。

双方的核心争议在于，关于B公司与C公司之间分包合同的结算金额是否可以依据B公司与A公司之间总包合同的审计金额作为结算依据的问题，是否需要就分包工程另行造价鉴定的问题。

围绕上述问题，B公司提出不能以省审计厅对A公司与B公司之间关于总包合同履行作出的关于分包工程审计金额作为B公司与C公司之间合同的工程结算依据。理由是，C公司在分包工程竣工验收完成后长期不与B公司结算，却一直等待项目发包人A公司按照与B公司签订的总包合同约定审计后的金额进行结算，违反了合同相对性；本案中应当依法委托专业机构对分包工程的工程造价进行鉴定，以造价鉴定结果作为分包合同结算依据。一审中，B公司申请对C公司分包的安装工程造价进行鉴定未获同意，现二审中再次申请对C公司分包的安装工程造价进行鉴定。C公司则认为本案中，C公司与B公司签署的分包合同的结算标准与B公司与发包人A公司签订的总包合同标准一致，现省审计厅已对本案涉案工程进行了造价审计且审计金额中可以单独区分分包工程范围的工程造价，故本案无需另行或再次进行造价结算，分包合同可直接使用该造价审计结论。

双方的另一个争议在于，涉及B公司与发包人A公司的审计金额中是否包括第三方D劳务公司施工部分的工程造价。B公司上诉主张，省审计厅审计的范围是发包人A公司与总包人B公司的工程总价，审计结论中包括第三方D劳务公司施工的部分，作为总包人的B公司与作为分包人的C公司和D劳务公司，在计算分包合同价款时应当按照各自施工的范围按实进行工程造价鉴定确定各部分相应工程价款，不能得出从已有审计结论中安装工程造价中扣除第三方D劳务公司的工程价款即为C公司应收工程款的结论。C公司则认为，安装工程的审计结论中虽然包括零星土建费用，该部分零星工程属于安装部分的工程，本案审计结果中不包含第三方D劳务公司的款项，不应扣减。第三方D劳务公司认为，水电安装工程审计金额中包括其承担劳务工作内容，因此C公司与D公司的工程价款均应通过鉴定作出结论。

一、关于案涉分包工程价款是否可以以B公司与业主之间总包合同的审计结论作为结算依据，是否应当重新鉴定的问题

二审法院认为，B公司与C公司签订的《分包合同》对进度款的约定是“每月25日前提交本月已完工程量进度报表，甲方在收到已完工程量报表后，交付业主，经业主审核后的工程量价款作为支付工程进度款的依据”，表明水电安装的工程量价款由业主/发包人A公司负责审核；对结算款的约定“以甲方与业主签订的总承包合同并结合安装现场签证调整为依据进行工程的最终结算”，表明以B公司与业主/发包人A公司签订的总包合同为结算基础。B公司与业主A公司签订的总包合同和C公司与B公司签订的分包合同在关于安装工作内容、施工范围、计价标准、风险范围和风险外合同价款的调整方法、进度款支付的约定均一致，除分包合同增加约定了C公司承担一定比例的总包管理费和30万元的文明施工及临时设施包干费在双方办理结算时扣回、C公司需收取其他各标段施工配合费外，双方没有另行签订与总包合同的计价方式和结算标准不一致的合同。二审中案涉双方当事人认可双方的结算依据同B公司向业主提交的招标文件标准一致，且B公司与业主/发包人A公司签订的总包合同、工程量清单、工程投标报价书（安装部分）一套及招标文件一套均系分包合同的附件。B公司与C公司签订的分包合同第十二条中约定“工程款的结算以甲方与业主签订的总承包合同并结合安装现场签证调整为依据进行工程的最终结算”，业主A公司与B公司签订的总包合同中约定B公司与业主A公司之间的最终结算应以经审计部门按《政府投资代建项目审计办法》审计确认为准。基于前述约定内容，可以认定总包合同与分包合同就水电安装工程的计价标准均是与招标文件一致，因此，认定案涉水电安装工程价款以审计部门对总包合同审计后最终确认的金额为准并无不当。对案涉水电安装工程价款，审计机构是在全面计算验证工程量、复核工程项目内容（包括现场签证调整）的基础上，结合合同约定计价标准作出的工程价款结论。二审中B公司确认案涉总包合同审计结论已经B公司与业主A公司签字认可，B公司没有提交证据证明审计结论存在错误，因此一审依据审计结论认定案涉工程水电安装最终价款并无不当。因此，二审法院未支持B公司上诉主张另行通过司法鉴定进行结算的请求。

二、关于审计结论中的水电安装工程造价是否包括第三方D劳务公司施工的部分，是否应当从中电三建施工的部分中扣减的问题

二审法院认为，第三方D劳务公司分包的是案涉工程主体建筑外的所有砼工程、铜筋工程、模板工程的劳务施工，C公司分包的是“给排水工程、污水系统、雨水系统、总平给排水系统”中的水电安装部分，双方的工程内容并不存在交叉重合，B公司主张双方的施工内容存在交又重合与客观事实不符。B公司未举证证明C公司存在未全面履行施工义务的行为。第三方D劳务公司提交的总坪劳务进度表、总坪零星工程进度款，工程任务单载明的内容不能充分证明与C公司承包的安装部分的总平管网土建和室外总平强电项目有关，不能证明与分包工程有重合，故其主张通过鉴定确定各自的工程价款的理由不能成立。

本案为典型的建设工程施工合同结算纠纷，其中关于分包合同的结算金额是否能够以总包合同的审计金额作为结算依据的问题，在建设工程结算争议中具有典型意义。

本案的争议实质，是建设工程价款应该如何进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”[1]据此，对于建设工程的计价标准、计价办法，应该尊重当事人的意思自治，以当事人自行约定的标准或方法计价。

通过本案，可以看到在建设工程分包合同中是否能直接使用总包合同结算金额作为分包合同结算依据，法院具体考查标准和影响因素如下：

一是，分包合同的计价方式和结算标准是否与总包合同一致。

合同价款不会凭空产生，必有一定的基础。因此，当发承包双方对合同价款结算产生争议时，可以通过招投标文件、合同条款及附件、工程量清单、往来函件等证据考察双方的真实意思。

通常，需要从分包合同和总包合同中有关分包工程的工程量范围、工程计价标准、结算条款、签证及设计变更的调整条款的约定进行详细对比，分包合同和总包合同的约定是否一致。认定分包合同可以直接适用总包合同结算金额的一项重要标准是，总包方与业主签订的总包合同、工程量清单、工程投标报价书（与分包工程有关的报价）及招标文件均系分包合同的附件。具体就案涉分包合同和总包合同来说，经比对两份合同内容，分包合同中的安装项目及范围，与总包合同中“安装工程”部分的内容是完全一致的，且总包合同“工程项目投标总价表”中关于安装部分的价款与分包合同中的合同暂定价也是一致的，可见总包人将总包合同中的水电安装部分，整体分包给了分包人。另外，除分包合同增加约定了C公司承担一定比例的总包管理费和30万元的文明施工及临时设施包干费在双方办理结算时扣回、C公司需收取其他各标段施工配合费外，总包合同与分包合同约定的计价标准、风险范围和风险外调整方法的合同条款也是完全一致的，双方没有另行签订与总包合同的计价方式和结算标准不一致的合同。根据总包合同履行中确认的审计金额中可以单独区分的对应分包工程造价，并根据分包合同约定的计算方式进行扣减，可以直接得出分包合同工程造价，以上是法院认定分包合同可以直接使用总包合同结算金额的核心要素。

二是，总包合同价款中是否可能包含了案外人所施工范围的工程款，直接适用审计结论意见是否会影响案外人的权利。

在关于总包合同安装部分与分包合同的工程范围和工程量是否一致的认定过程中，影响法院作出直接认定的另一考量因素是，直接适用审计结论意见是否会影响案外人的权利。本案中，第三方D劳务公司要求加入诉讼，并以“案涉水电安装工程审计价款中包含劳务公司的劳务款的问题”为由主张权利，但经法院审查第三方D劳务公司的证据，认为其提供的资料均不能证明与分包合同存在交叉，并最终认定总包合同的审计结论中的安装部分不包含第三人的工程款。

三是，关于工程计价标准是否存在变更和调整，是否有启动鉴定程序的必要性。

首先，从启动司法鉴定的必要性上看，根据最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）规定“严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：（5）通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实。”因此，如存在其他能够直接认定工程价款的情形，则无需通过司法造价鉴定来确定工程价款。

其次，工程造价司法鉴定遵循的必要性原则，就是为了避免启动不必要的鉴定。在分包合同与总包合同的结算标准一致、调价范围和标准均一致的情况下，总包人与发包人已经进行了工程价款结算并能从该结算中单独区分出分包合同工程造价部分，则属于可以直接计算总包人与分包人工程价款的情形。仅以分包合同暂定金额与总包合同安装部分的结算金额差异较大，并不能否认总包合同结算的有效性。在建设工程施工中，有关工程质量、工期、人工和材料价格的变化等多种情况有可能导致工程量和工程价款的变化。特别是在大型工程的施工过程中，根据施工现场情况提出优化建议、新增签证和变更设计导致合同价款的增加是非常常见的。总包人与发包人进行分包合同的结算时，通常分包结算资料也是由分包人提供给总包人再提交至发包人，或者由分包人直接提交资料给发包人。因此，在总包人与分包人结算时，在同一套资料、相同的施工内容的情况下，这些变更项目通常已经在造价审计复核和查验后的审计结论中已经有所体现，分包工程中该调整的部分都已经作出了相应的调整。以本案为例，B公司和C公司之间就分包合同当时履行的情况足以说明，B公司从来未曾在合同履行过程中向C公司提出过还需要单独向其报送结算资料；反之，其实际上对C公司实际施工、并以B公司名义报送发包人的送审资料无异议。

第三，根据谁主张谁举证的原则，提出相应主张的当事人应承担相应的举证责任。施工完成后，总包人已经与发包人完成了结算，有关工程造价的审计报告中已经包含了分包工程的工程价款，如果总包人认为与发包人的结算存在错误，不应作为总包人与分包人结算的依据，应提供相应的证据予以证明。如果总包人没有对该审计报告提出过异议或无法提供相应证据证明该审计报告关于分包工程价款的确定存在错误，则可以依据总包人与分包人约定的结算条款、总包人和发包人的结算金额予以直接计算，并无需要通过启动造价鉴定确认工程价款的必要性。