大成研究 | 孙颖等：建设工程企业内部承包的四条认定标准和三项风险防控制度

法律层面，目前尚未对内部承包作出权威界定，但地方法院多有通过内部意见或实务解答的方式对内部承包作出规定的实践[2]，再结合司法裁判实务，可初步对建设工程企业内部承包的法律特征进行提炼，并总结其认定标准。

在内部承包的具体操作上，建设工程企业通常是以与下属分支机构或职工签订内部承包合同的方式，将所承包的全部或部分工程交由内部分支机构或职工负责实施，并就项目管理、资源配置、责任承担等项目实施相关事宜作出安排，同时会对内部承包人设定考核指标，但建设工程企业仍对工程实施进行管理，对外承担责任。从内部承包的概念及实操上看，内部承包的法律特征主要有三。

一是内部承包主体与建设工程企业的隶属性。内部承包主体特定于建设工程企业的内部分支机构或职工，内部分支机构包括分公司、项目部等，但不包括具有独立法人资格的子公司[3]；职工必须是与建设工程企业建立劳动关系的正式职工，并且可提供劳动合同、工资证明、社保等予以证明。该特征核心强调建设工程企业与内部承包主体之间的管理与被管理的隶属关系。本质上，内部承包关系中，内部承包人仍是在建设工程企业的管理和监督下进行项目施工，内部承包人使用建设工程企业的资质、商标、名称等均系职务行为。

二是内部承包人端的“人合性”。内部承包项目仍是利用建设工程企业的资金、设备、技术、人力等资源完成工程施工，内部承包人主要是从项目管理层面，发挥主观能动性，充分调动项目人员的积极性，合理利用人料机等资源，提高生产效率，创造价值，而自身通常不需要投入资金等资源。

三是建设工程企业对外承担责任的恒定性。内部承包项目中，在三方主体之间存在两个法律关系，一是建设工程企业与发包人之间的建设工程合同关系，二是建设工程企业与内部承包人之间的内部承包关系。内部承包关系层面，内部承包合同的性质是建设工程企业实行内部经济责任制的一种经营方式，仅对建设施工企业和内部承包人具有法律约束力。对外关系上，建设工程企业是承包人，工程分包合同、材料采购合同、机械设备租赁合同等均由建设工程企业签订，并对外承担责任。内部承包人不直接对外签订合同，其对外的行为在法律上属于职务行为。

虽然在法律层面尚无关于内部承包的具象规定，但从北京、河北、江苏、浙江、四川、重庆、福建等地关于内部承包的规定来看，内部承包的认定标准主要涉及内部承包主体、内部承包资源配置、内部承包中的责任承担等核心要素方面，具体标准可归纳为如下四个方面：一是内部承包人为建设工程企业的下属分支机构或职工个人；二是工程施工所需的资金、技术、设备、人力等由建设工程企业提供；三是建设工程企业对工程实施进行实质性监管；四是建设工程企业对外承担权利义务。

司法实务方面，对内部承包人的认定问题基本可以印证前述总结的认定标准。如最高人民法院（2021）最高法民申3222号裁判文书即以“建设工程企业实际派驻人员参与工程施工，对工程施工进行实质性的管理和监督，工程款由建设工程企业内部财务管理”等为由，认可建设工程企业与内部承包人（个人）之间的内部承包关系。又如最高人民法院（2021）最高法民申5704号裁判文书还以“建设工程企业聘用内部承包人为其分公司负责人，签订劳动合同和目标管理责任书，内部承包人亦实际管理分公司，符合内部承包关系法律特征，以及纠纷发生后，建设工程企业委派人员处理善后工作并承担工程质量责任”为由，认可内部承包人经营分支结构方式的内部承包关系。

转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。[4]违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。[5]挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程的行为。[6]

内部承包与“两包一挂”的本质区别即在于，建设工程企业与内部承包人是否存在劳动合同关系，工程施工所需的资金、技术、设备、人力等是否由建设工程企业提供，建设工程企业是否对工程实施进行实质性监管，对外的权利义务是否由建设工程企业承担等方面。如《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》在回答“ 如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包”问题时即明确，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

司法实务认定方面，最高人民法院审理的有关内部承包的72份裁判文书[7]中，有17份涉及内部承包关系的认定问题，但认定为内部承包关系的仅有2份，占比11.77%，其他均为认定为两包一挂，占比88.23%，认定为“两包一挂”的又以挂靠居多，占比58.82%。可见，内部承包被认定为“两包一挂”违法行为的风险极高。

从司法认定理由上看，被认定为“两包一挂”的主要理由即不符合前述内部承包认定标准，如建设工程企业与内部承包人之间不存在劳动关系或劳动关系虚假，建设工程企业仅收取管理费，不对项目进行实质性管理等。最高人民法院（2021）最高法民申6504号裁判即以“建设工程企业未提供劳动合同、缴纳社保证明等能够证明与内部承包人存在劳动合同关系的证据，建设工程企业仅收取固定管理费，不参与施工及管理”为由，认定为挂靠关系。最高人民法院（2021）最高法民申142号裁判还指出“内部承包区别于转包合同的关键在于双方是否存在劳动合同关系，在建设工程企业不能证明其与内部承包人之间存在劳动合同关系的情况下，应将《责任书》认定为转包合同”。

以内部承包之名行“两包一挂”违法行为之实的动因主要是建设工程企业与“内部承包人”之间双向需求的契合，主要表现在两个方面。

一是建设工程企业关于签约额和产值的需求与“内部承包人”掌握项目机会供给的契合。一方面，建设工程企业特别是国有企业，对企业整体以及分支机构均会有年度签约额和产值的指标要求，随着市场行情的下行以及内卷趋势，仅靠自身竞标或投资拉动很难达到指标要求，需要项目机会；另一方面，掌握项目机会的“内部承包人”鉴于没有相应资质无法直接承揽工程，需要具备相应资质的建设工程企业作为承包平台。二者一拍即合，即形成由建设工程企业提供“内部承包人”需要的资质，由“内部承包人”提供建设工程企业需要的项目机会，将该种项目包装成内部承包项目，该种项目本质上就是“内部承包人”借用建设工程企业资质承揽工程。

二是建设工程企业关于项目管理团队维护成本压降的需求与“内部承包人”项目管理团队灵活性供给的契合。一方面，建设工程企业因业务量不能持续维持在高饱和度状态，一些项目结束后，项目管理团队无项目可做，需要压降项目管理团队空转维护费用，但后续业务量增长后又需要短时间内组建项目管理团队；另一方面，一些项目管理团队脱离建设工程企业后，仍保持较强的团队形态，需要项目予以维持。二者一拍即合，即形成由建设工程企业提供项目，由“内部承包人”提供符合资质资格条件的项目管理团队，将该种项目包装成内部承包项目，该种项目本质上是建设工程企业将工程转包给“内部承包人”。

除前述内部承包关系被认定为“两包一挂”违法行为，否定内部承包合法性这一核心风险外，内部承包关系被认定为“两包一挂”违法行为后衍生的民事权利义务分配、更是实务中争议集中的领域，此外建设建设工程企业还可能因违法行为而被行政处罚甚至承担刑事责任的风险。

结合笔者承办的建设工程企业内部承包风险防控专项法律服务以及涉内部承包纠纷案件，以及对内部承包专项案例检索研究情况，建设工程企业实行内部承包模式的核心风险点主要集中在内部承包关系的认定、内部承包合同效力的认定、内部承包模式下内外责任的承担、建设工程企业与内部承包人之间内部追偿的可实现性、建设工程企业与内部承包人之间的“背靠背”条款[8]效力等方面。

风险点一：内部承包关系被认定为“两包一挂”违法关系。如前所述，实务中内部承包关系因不符合内部承包关系认定标准，不具有内部承包法律特征而被否定内部承包关系的比例高达占比88.23%。

风险点二：内部承包合同被认定为无效合同。内部承包关系被否定后，内部承包合同多被依据《民法典》第一百五十三条、第七百九十一条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条关于“转包、违法分包或挂靠签订的建设工程施工合同无效”[9]的规定认定为无效合同。

风险点三：建设工程企业代内部承包人先行承担责任后无法有效向内部承包人追偿的风险。内部承包项目中，承包合同、分包合同、材料设备租赁采购合同等均由建设工程企业签订，作为合同相对方，建设工程企业通常需先行对外承担相关责任。建设工程企业对外承担责任后，还会涉及向内部承包人追偿事宜。此时，又会存在因内部承包合同无效而不支持建设工程企业向内部承包人追偿的风险。即便确认相关责任最终应由内部承包人承担，亦会存在内部承包人未提供有效担保且无财产清偿债务等原因而无法有效向内部承包人追偿的风险。

风险点四：建设工程企业要求内部承包人承担管理费、税金、人料机等成本的诉求的得不到支持的风险。内部承包合同被认定无效后，本约定由内部承包人承担的管理费、税金、人料机成本等费用的承担，将会成为建设工程企业与内部承包人的主要争议点。因最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要[10]已明确“合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持”，实务中认定内部承包合同无效后大多不支持建设工程企业向内部承包人收取管理费的主张。税金、人料机成本亦会以没有明确约定或约定无效等为由不支持由内部承包人承担。

风险点五：建设工程企业与内部承包人之间的“背靠背”条款被认定无效，丧失付款期限利益的风险。建设工程企业与内部承包人的内部承包合同通常会有“背靠背”条款，近期施行的《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》规定：“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”内部承包人（自然人）能否参照适用前述规定，主张建设工程企业与内部承包人之间的“背靠背”条款无效，仍待司法实践确定。即便内部承包人作为自然人无法参照适用前述规定，但实务中仍存在以“一方阻却付款条件成就应视为付款条件成就”等为由否定“背靠背”条款的适用情形。

风险点六：判决建设工程企业向内部承包人支付工程款后，就内部承包人个人所得税部分，建设工程企业双重清偿的风险。当判决建设工程企业向内部承包人支付工程款后，依据《中华人民共和国个人所得税法》第九条第一款关于“个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人”的规定，《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》第九条关于“承揽建筑安装业工程作业的单位和个人是个人所得税的代扣代缴义务人，应在向个人支付收入时依法代扣代缴其应纳的个人所得税”的规定，以及《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条关于“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款”的规定，作为个人所得税扣缴义务人，建设工程企业在向内部承包人支付工程款时应依法代扣代缴个人所得税，否则可能会被行政处罚。但此时内部承包人大多不同意建设工程企业再代扣代缴个人所得税，仍按照生效判决申请执行，执行法院通常亦会根据生效判决执行，这会导致建设工程企业既代缴个人所得税，同时代缴部分金额又被执行的双重清偿风险。此时，如建设工程企业另行诉请内部承包人返还已代缴的个人所得税，则还存在未明确约定管辖法院，立案难的风险。

内部承包被认定为“两包一挂”违法行为后，建设工程企业还可能面临被责令改正、没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚的风险，同时还伴生否定建设工程企业合格供应商身份，导致建设工程企业经营受阻的系统性风险。

关于内部承包被认定为转包或违法分包违法行为的行政处罚措施，依据《建筑法》第六十七条[11]、《建设工程质量管理条例》第六十二条[12]等规定，建设工程企业将承包的工程转包或违法分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款（对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款），可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

关于内部承包被认定为挂靠违法行为的行政处罚措施，依据《建筑法》第六十六条[13]、《建设工程质量管理条例》第六十一条[14]等规定，建设工程企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款（对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款），可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

关于“两包一挂”行政处罚的伴生风险，因内部承包被认定为“两包一挂”，建设工程企业如被行政处罚，可能会因此否定建设工程企业合格供应商的身份，而导致建设工程公司企业无法正常生产经营。如《政府采购法》第二十二条[15]规定，参加政府采购活动前三年内，在经营活动中有重大违法记录的供应商，将不满足参加政府采购的条件。《政府采购法实施条例》第十九条[16]进一步将《政府采购法》第二十二条规定的“重大违法记录”明确为“受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”。关于“较大数额罚款”的认定，各地规定不尽一致，如上海市将5万元以上认定为较大数额。[17]在大连某实业发展有限公司与大连市财政局、大连市人民政府行政复议案中[18]，法院即认定案涉项目投标主体存在较大数额罚款的行政处罚记录，否定其合格供应商的身份。

关于“两包一挂”违法行为行政处罚追溯期的问题，依据《行政处罚法》的规定，行政处罚的追溯期限为两年，自违法行为发生之日（连续或继续状态的违法行为，自行为终了之日）起算。[19]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》进一步明确，对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。

质量和安全是建设工程的两条底线红线，出现质量或安全事故的项目，最终调查结果查明的事故原因中，大多有“两包一挂”情形。该等情形下，建设工程企业还可能涉及串通投标罪[20]、工程重大安全事故罪[21]、重大责任事故罪[22]、重大劳动安全事故罪[23]等刑事责任风险。

站在建设工程企业角度，从已经识别的风险着手，结合法律法规以及司法实践，总结如下三项建设工程企业内部承包风险防控制度。

从前述内部承包法律特征和认定标准以及司法实务认定情况来看，内部承包关系的认定主要考量因素有内部承包人与建设工程企业是否存在劳动关系、工资关系、社保关系等。站在建设工程企业角度，内部承包人还应具有匹配的项目管理能力、风险承担能力，且内部承包人应与建设工程企业具有利益的一致性。严格来讲，除前述标准外，因内部承包人本质上要发挥自身专业优势，控成本，增效益，充分挖掘项目潜在利益，内部承包人承担着类似项目负责人的角色，原则上还应具有项目负责人的任职资格，如具备建造师职业资格证书，承包项目不超资格证书范围[24]，受聘于建设工程企业并注册[25]，且不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人。[26]

建立内部承包人资格审查制度和内部承包人黑名单制度。为最大限度降低内部承包关系被否定以及与内部承包人之间的纠纷风险，在内部承包关系认定方面，建设工程企业可建立内部承包人资格审查制度和内部承包人黑名单制度。内部承包人资格审查制度主要规定内部承人的资质资格条件，如要求内部承包人与建设工程企业订立劳动合同，建立劳动工资和社会保险关系，原则上内部承包人还应取得相应工程建设类注册执业资格、担任过与拟建项目相类似项目的项目负责人等。内部承包人黑名单制度主要明确不得作为内部承包人的情形，可根据企业实际将出现过不积极处理纠纷案件给公司造成损失的、不按规定或约定使用项目资金导致项目无法正常实施的、出现质量安全事故给公司造成重大损失的、与他人恶意串通损害公司权益的、以实际施工人身份向公司主张权利的等情形的内部承包人列入黑名单，原则禁止其再以内部承包的方式实施工程。同时，从存证角度，建设工程企业还应当正式发文成立项目管理机构，任命项目管理人员。

就建设工程企业与内部承包人关于管理费、税金、人料机成本等费用承担等内外责任问题，从如下典型司法裁判案例中，可总结出“过程确认”和“实际发生”两项风险防控要素。即在相关费用已经实际发生，且建设工程企业与内部承包人已经就相关费用的承担作出过程确认，则可据此作为认定双方权利义务的依据。

建立过程结算制度。为最大限度降低建设工程企业在内部承包中的内外责任承担方面的风险，除明确约定扣减费用或代扣代缴费用的类别、比例或金额、扣减方式等，建设工程企业还应建立过程结算制度。[28]过程结算制度主要规定建设工程企业与内部承包人之间施行过程结算，项目履约过程中，及时办理过程结算，确认过程中对管理费、税金、人料机成本等费用的承担问题。具体落实上,可将常规的产值申报具象为过程结算形式。

建立混合履约担保制度。建设工程企业与内部承包人之间内部追偿的可实现性，直接决定建设工程企业的实体权利能否最终实现。如内部承包人不具备相应的风险承担能力，一旦出现风险事件，特别是建设工程企业代内部承包人对外承担责任后，则存在向内部承包人追偿不能的风险。就此，建设工程且可建立混合履约担保制度。混合履约担保制度主要规定内部承包人应以保函、人保、物保等不同形式担保形式，向建设工程企业提供适当的担保措施，以确保建设工程企业与内部承包人之间追偿的可控性。

在担保形式的选择上，具备条件的，首选担保方式为银行开具的见索即付的独立保函，鉴于独立保函的独立性，其不以基础交易关系债权债务查明为前提条件，一旦出现风险事件，建设工程企业可直接提交符合条件的单据提取保函金额。得注意的是，独立保函并非只有在涉外的交易中才适用，境内交易仍可适用。[29]当独立保函开具受阻时，可要求内部承包人提供人保、物保等担保措施。即便内部承包合同被认定为无效合同，作为从属的担保并非没有任何作用，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条第二款规定：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”故，即便内部承包合同被认定为无效合同，建设工程企业仍可根据担保人是否有过错等为由要求担保人承担相应责任。

作为建设工程企业普遍采用的兼具约束激励机制的经营方式，内部承包有助于增进各主体生产经营的积极性、责任性，提升建设工程企业的生产经营水平。明确建设工程企业内部承包的认定标准以及相关法律后果，对建设工程其选择项目履约方式具有重要影响。司法层面，应通过人民法院案例库等渠道公布典型案例，明确涉内部承包案件的裁判规则，引导内部承包认定标准的建立。在实务经验积累到一定程度后，适时将相关认定标准逐步上升为司法解释甚至法律行政法规的规定，在立法层面提供制度供给，给建设工程企业以合理预期，从而促进建设工程企业内部承包的规范化合法化，推动建设工程企业的的高质量健康发展。