我国现行法律法规的规定中并未对投标保证金的性质作出直接的明确的规定，根据实务中的惯常做法（招标公告约定）以及《招投标法实施条例》等法规的规定，保证金的作用是：1.约束投标人合法合规、诚信投标行为；2.约束中标人按照招标文件要求签订合同、缴纳履约保证金等等。也就是说，投标保证金的作用是为投标方、中标方设定的违反预约合同的违约责任金额，是一种带有担保性质的金钱质押。
也就是说，在招投标流程结束后（一般以与中标人订立正式合同为招投标流程结束的标志，与项目具体实施并无关联），只要投标人、中标人在招投标过程、订立合同或者按约缴纳履约保证金过程中并不存在严重违约行为，投标保证金应当及时予以退还。
对于投标保证金的金额限制，主要根据《招投标法实施条例》第二十六条第一款规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。投标人在投标时应当密切注意，对于投标保证金超过法定限额的，应当慎重。
笔者检索了几则江苏地区的案例，供读者参考：
1. （2022）苏0211民初479号案件中，原告锦汇建设依据招标人科宸公司的要求，在2021年8月13日向被告科宸公司缴纳了一笔投标保证金50万元，在招标文件中明确约定：“投标保证金（不计利息）在确定中标单位后10个工作日内退还至未中标投标人基本账户。”后锦汇建设未中标，向被告要求退还保证金，多次索要无果后诉至法院，法院审理后判决被告科宸公司应当退还投标保证金并承担逾期利息，起算日为中标日起算10个工作日，逾期利息标准认定为LPR的1.5倍。
2. （2021）苏0706民初3221号案件中，原告中建蓝图公司参与浙江中合连云港分公司作为招标代理人的一个建设项目并缴纳了投标保证金25万元。后中建蓝图公司未中标，向浙江中合索要退款，起诉至法院。浙江中合答辩称中建蓝图公司涉嫌围标串标，已向住建部门反映，投标保证金不应当退还。法院审理后认为，是否串标应由主管部门予以认定，而非招标代理机构认定。即使认定串标，也应当由主管部门依法对投标人进行处罚。且该案所涉招标文件中并未有投标人存在串标行为时，招标保证金不予退还的约定，也未有法律明确规定。故最终判决被告退还投标保证金。
3. （2022）苏03民终140号案件中，华兴公司参与铂力公司的一个3D曲面玻璃盖板项目的招投标，总投资额约20亿元，要求投标保证金1000万元，华兴公司按招标要求向代理方正方公司缴纳了该笔保证金，三日后，正方公司向铂力公司的股东账户中转入了1000万元，备注为“暂借款”，后华兴公司中标并与铂力公司签订了相应的正式合同，在正式合同成立并生效后，铂力公司自始至终未能按约支付预付款，华兴公司多次要求铂力公司退还该保证金，铂力公司辩称华兴公司未按招标文件约定支付正式合同的履约保证金，不予退还。
在该案中，招标文件约定了投标保证金的数额，但是招标文件中关于正式合同的履约保证金的约定并未有明确的缴纳比例、缴纳时间和退还时间等内容且约定的履约保证金采用银行保函形式递交。
一审法院审理后认为，基于上述事实和约定，双方在正式合同中并未约定履约保证金的交付事宜，应视为双方对投标保证金是否转化为履约保证金并未达成约定，故铂力公司以此为由拒绝返还缺乏事实根据及法律依据，故此支持了华兴公司退还保证金的诉请，后铂力公司上诉。
二审法院审理后认为，无论是招标文件还是最终签署的正式合同，均未有明确约定该投标保证金应当转化为履约保证金，也未约定该履约保证金的履行与投标保证金退还与否相关，且华兴公司未提交履约保证金保函的主要原因系铂力公司长期未按约支付预付款，故维持原判。
总结上述三个案例，我们可以作出如下总结：
（1） 招标公告文件是认定投标保证金是否应当退还的最重要的文件，投标人应当重点关注招标公告中关于投标保证金不予退还的约定条件，严格遵守招标文件的规定、遵守法律法规规定，以免触发罚没保证金的情形；
（2） 投标人还应当重点关注投标保证金是否明确转化为正式合同的履约保证金以及转化的比例、方式等；
（3） 招标人或代理机构如果未在约定期限内按约退还保证金的，投标人主张按LPR标准甚至是1.5倍的LPR标准主张逾期利息的，法院倾向于支持该诉请；
（4） 在上列徐州中院审结的案例中，我们发现，有些招标代理公司与招标人存在串通行为，可能会将收取的保证金挪作他用，根据《招投标法实施条例》第二十六条第三款的规定，挪用投标保证金的，属于违法行为，将极大可能造成对投标人权利的严重损害。笔者特此提醒，投标人须密切关注招标人及代理机构的合规性！
因单个项目进行招投标时，多个投标人均按照约定缴纳投标保证金，若投标人众多，保证金的数额将非常客观，许多不法分子就盯上了这样的“身家性命”。笔者检索了江苏地区涉及到投标保证金的刑事案件，常见的刑事案件类型如下：
1. 以虚构项目或不具备开工条件的项目招投标并收取保证金后又非法占有的，可能构成合同诈骗罪。（2020）苏0891刑初148号案件中，周某、邓某等人串通，在不具备开工建设厂房的条件的情况下，与多家公司分别商谈润辉公司厂区建设工程承包事宜，通知对方中标，签订合同，并以投标费、投标保证金、合同保证金等名义收取各种费用，用于偿还个人债务等，导致无法偿还，法院一审判决构成合同诈骗罪。此类案件在投标保证金涉刑案件中非常常见。
2. 招标公司内部人员利用职务便利非法侵占投标保证金，可能构成职务侵占罪。（2020）苏10刑终206号中比较典型，赵某利用职务便利，以伪造公司印章、法人印章等方式，将投标保证金80万元非法占有，被认定为伪造公司印章罪、职务侵占罪。
3. 招标公司内部人员利用职务便利挪用单位收取的保证金归个人使用或超三个月未归还的，可能构成挪用资金罪。（2019）苏0322刑初262号案件中，孔某拆东墙补西墙，用其他单位的投标保证金挪用至其他项目的退款上或挪为己用，超三个月未归还或部分归还，数额较大，被认定为挪用资金罪。
招投标一直是许多公司的痛，在当前的经济市场环境下，招投标又是每个公司不得不面对的过程。实务中，有投标被骗的，有轻信招标人订立合同后长期未履行的，有招投标过程中遇到代理机构、招标人违法犯罪的，凡此种种应当引起特别警惕。针对投标保证金的问题，笔者建议：
1. 一定要做好前期调查工作，对项目主体的真实性、可实施性、有效性（例如法律规定的基本条件等）做好现场调查和问询，对招标代理机构、招标人的资质、涉诉案件、资信状况等要做好充分调查，并非每个发包人都处于“有项目、有钱”的状态，避免介入虚假项目或长期无法履行的项目中。
2. 一定要仔细阅读关于投标保证金的招标公告文件和正式合同约定，尤其要关注不予退还的条件、是否转化为正式合同保证金的约定等。
3. 即便是中标人，也应当注意，绝大多数情况下，除非有明确约定，投标保证金的作用和期限只与招投标过程相关，与签订的主合同履行情况无关，及时索要保证金非常必要。一来，长期未按约定退还保证金的招标人可能存在重大风险，例如可能出现挪用资金、侵占保证金或者重大涉诉导致账户无法支付等情况；二来，也是对招标人履约意识、履约能力的重要审视。
周元政
