工伤职工进行劳动能力鉴定期间缺勤性质以及工资支付问题
政务
2024-12-29 21:55
北京
职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。职工进行劳动能力鉴定时就意味着不会出勤工作，那么，在职工进行劳动能力鉴定期间，用人单位应当如何记录其考勤、按照何种标准支付工资呢？《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。但是对于劳动能力鉴定期间的缺勤性质以及工资支付问题，目前国家层面没有明确的成文规定。劳动能力鉴定期限一般为60日至90日。在此期间内，员工如果没有按照原岗位向用人单位提供劳动，应当如何支付其工资呢？一、第一种观点认为工伤劳动能力鉴定期间性质类似于病假，应当依照病假工资标准支付生活津贴《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十条规定：“工伤职工停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，停发停工留薪期待遇。需要继续治疗的，必须有工伤医疗机构的休假证明，其工伤医疗费用予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，标准不得低于病假工资。”《天津市工伤职工停工留薪期管理办法》第十一条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定（以下简称“伤残等级鉴定”），停发停工留薪期待遇。伤残等级鉴定期间因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。相关案例：北京地区(2021)京02民终17534号判决中，法院认为“工伤职工停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，停发停工留薪期待遇，需要继续治疗的，必须有工伤医疗机构的休假证明，其工伤医疗费用予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，标准不得低于病假工资。据此2019年7月21日至2020年1月19日期间，某出租公司公司应依据上述规定向王某发放生活津贴。”认定员工劳动能力鉴定期间用人单位应该以病假工资为标准发放生活津贴。（2022）京0115民初19705号判决中，法院也认定：“停留薪期满后，杜某未向某某公司提供劳动，至双方劳动关系解除时杜某尚在认定工伤及进行劳动能力鉴定期间，故某某公司应按北京市最低工资标准的70%支付杜某2021年4月29日至2021年7月26日期间工资。”根据上述规定，员工在停工留薪期满后，进行劳动能力鉴定期间，因伤情不能工作的由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。类似规定包括湖北、云南、江西等地。二、第二种观点认为劳动能力鉴定期间性质没有法律明确规定，在员工未提交病假申请的情况下应当认定为事假，不应发放工资如(2017)赣0724民初942号案件中，法院以被告要求支付的劳动能力鉴定期间生活津贴无法律依据为由不予支持；广州省(2010)中一法三民一初字第568号案件中，法院以“原告没有提供医院证明原告需要病休。根据考勤记录，2010年3月至5月期间，原告没有请过病假。”为由不予支持原告追索劳动能力鉴定期间工资的要求。三、第三种观点认为劳动能力鉴定期间继续享受停工留薪期待遇或发放不低于停工留薪期待遇的生活费部分省市规定，在停工留薪期满后劳动能力鉴定结论做出前，工伤职工仍可享受工伤停工留薪期待遇，或者用人单位应发放标准不低于停工留薪期待遇的生活费。例如，《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》中规定：工伤人员停工留薪期满或者经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。鉴定后停止享受停工留薪期待遇。其中“鉴定后停止享受停工留薪期待遇”可以理解为在鉴定结果作出前仍享受停工留薪期待遇。《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条第二款规定，统筹地区劳动能力鉴定委员会作出确认结论前，工伤职工继续享受停工留薪期待遇。《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第十条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，停发停工留薪期待遇。在进行劳动能力鉴定期间，因伤情不能工作的，仍由用人单位按月发给生活费，其标准不得低于停工留薪期待遇。从评定伤残等级的次月起，按照《工伤保险条例》和《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》规定享受工伤保险待遇。综上，通过检索可以看出北京、山东、重庆地区倾向认为工伤劳动能力鉴定期间性质类似于病假，应当依照病假工资支付生活津贴；但也有一些地区认为劳动能力鉴定期间性质没有法律明确规定，在员工未提交病假申请的情况下应当认定为事假，不应发放工资；还有部分地区规定应当在劳动能力鉴定期间继续支付不低于停工留薪期工资的生活费待遇。可见，在个案中具体还需要结合各地区的裁判观点进一步确定工伤劳动能力鉴定期间缺勤性质以及工资支付问题。谢丽娜，北京市兰台律师事务所高级合伙人，全国总工会法律顾问委员会专家委员、中国劳动学会劳动人事争议处理专业委员会副秘书长、北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员、中国科协学会服务中心科技法律专家。在劳动法律服务及法律顾问服务领域具有十余年执业经验，对劳动法律服务有着深刻的理解和深入的实践。2021年5月获得“首都劳动奖章”，2021年9月获得北京市司法局授予的“新时代首都司法行政模范先进人物”称号。2023年带领团队出版《劳动争议攻防策略：请求权基础思维分析与合规操作》，受到读者广泛好评，已经成为HR和法务同仁应对、处理、理解劳动争议问题的手边工具书。![]()
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