我们荣幸地邀请到了在美国劳动法领域具有深厚学术背景和实践经验的专家柯振兴博士，为我们详细解读中美劳动法在内容和结构上的差异，以及这些差异如何影响用人单位的用工合规建议。
一、内容差异：起点公平与结果公平
在对比中美两国劳动法的差异时，可以观察到两者在内容上的显著差异，这种差异主要体现在起点公平与结果公平的不同侧重点上。
中国的劳动法律框架较为侧重于结果的公平性，尤其强调解雇保护机制。比如，当雇主发现员工无法胜任工作时，雇主需提供岗位调整或培训的机会，之后需要再次证明员工不能胜任工作，而不能直接解雇。此规定体现了中国劳动法对劳动者权益的高度保护意识，旨在确保员工在企业内部能够获得公平对待，并尽可能维持其就业状态。
相比之下，美国劳动法则更加强调起点的公平性，具体表现为严厉的反歧视法规。这些法规确保了在招聘过程中，求职者不会因为种族、性别、年龄等因素而受到不公平对待。（中国也在完善反歧视法，但是通过下文的中美比较，可以看出美国的反就业歧视有它的特点，比如惩罚性赔偿）。在解雇方面，美国实行的是“任意解除”原则，即除非涉及违反反歧视法或其他特定法律保护（如参与工会活动），雇主可以以任何理由解除劳动合同，这反映了美国劳动市场高度的灵活性以及市场竞争机制的作用。还是回到刚才的例子，如果员工的表现未能达到要求，如果雇主的解雇不涉及歧视等，那么美国劳动法并不提供额外的保护措施。——当然，也不能一概而论。比如，虽然美国的解雇保护比较弱，但是在涉及公共政策的特定情况下则表现出严格的保护措施。例如，在举报（即“吹哨人”）方面，美国法律对举报人的保护力度较大。如果雇主因员工举报违规行为而对其进行报复性解雇，将会面临严重的法律后果。相比之下，中国劳动法在这方面并没有特别突出的规定。
所以，一旦劳动者进入到工作岗位，会感受到美国劳动法的个人主义风格。再以中美两国在产假等福利待遇上的规定为例。在美国，劳动法对员工进入岗位后的保护相对较为宽松，尤其是在福利待遇方面。例如，美国的《家庭和医疗休假法案》（FMLA）允许符合条件的员工在需要照顾新生儿或病重的家庭成员时享有最长12周的无薪休假。这意味着在某些情况下，员工可以享受一定期限的产假，但这些假期通常是无薪的，除非雇主自愿提供带薪休假或有州级法律额外要求。相比之下，中国的劳动法为员工提供了更为全面的产假保护。根据中国《女职工劳动保护特别规定》，女性员工有权享受至少98天的带薪产假，并且在特定情况下还可以延长。此外，中国的一些地方性法规可能会提供额外的福利措施，比如陪产假、哺乳假等，以更好地支持新父母。这反映了中国劳动法更加注重集体利益和社会稳定。这种差异反映了两国在文化和社会价值观的差异，以及各自劳动法体系对于劳动者福利的不同侧重点。
二、结构差异：单一制与联邦制
中美劳动法一个显著的结构差异在于法律体系本身。美国实行联邦制，因此其劳动法分为联邦层面和州层面两大部分。美国宪法修正案第十条规定：“本宪法未授予合众国也未禁止各州行使的权力，分别由各州或由人民保留。”目前，联邦法涵盖如最低工资、加班工资、反歧视及工会关系等方面的基础规定；而未被联邦法覆盖的领域，则由各州自行立法规范，比如解雇保护通常属于州法管辖范围。需要注意的是，联邦法和州法没有明确的界限，比如接下来会谈到，美国联邦政府也尝试规制竞业限制协议，这一领域之前属于州法的范围。
对应的，美国司法系统中存在联邦法院与州法院之分，联邦法院主要审理涉及联邦法律的劳动争议案件，如违反《民权法案》的就业歧视案件，而解雇保护等案件通常由州法院来审理（如果是涉及到跨州的诉讼，情况更复杂，这里暂时先不谈）。这一复杂性增加了劳动者起诉的难度，因为首先需要确定应向州法院还是联邦法院提起诉讼，如果不清楚美国的民诉法规则，可能连法院的大门都摸不到。相反，中国作为单一制国家，拥有统一的劳动法律法规，并且只有一个法院系统——人民法院，负责所有类型的劳动争议案件，使得劳动者在寻求法律救济时更容易起诉。
三、法律形式差异：判例法与成文法
在讨论中美两国劳动法体系的第三个区别时，我们聚焦于法律形式上的差异。美国是典型的判例法国家，而中国则是成文法国家，尽管如此，近年来两国在这方面的差异正在逐渐缩小。
在美国，作为判例法国家，法院判决具有重要的法律效力，尤其是最高法院的判决，往往成为后续类似案件审理的依据。这种体系依赖于法官对先例的解释和应用来解决新的法律问题。因此，在处理劳动争议时，律师和法官需要深入研究相关判例，以确定适用的法律原则。这使得美国的法律实践更加复杂。相比之下，中国作为一个成文法国家，其法律体系主要基于由立法机关制定并通过的法律法规。例如，《劳动合同法》等成文法规为处理劳动争议提供了明确的法律框架。
然而，随着司法实践的发展，中国最高人民法院也发布了一系列指导性案例（就在前些天，最高人民法院发布首批新就业形态劳动争议专题指导性案例）。并且，要求“待决案件在基本案情和法律适用方面与检索到的指导性案例相类似的，合议庭应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判。” 相应的，美国也在增加成文法的制定，特别是在现代社会，科技发展迅速，传统的普通法体系很难解决科技发展带来的新问题，需要通过立法来完善。
因此，尽管中国是成文法国家，但实践中对于判例的重视程度正在增加。中美两国在法律形式上的差异正在逐渐减小，尤其是在如何利用判例指导具体案件处理方面。
四、就业歧视处理的差异
在中美两国劳动法体系中，就业歧视的处理方式呈现出显著的不同，美国在反就业歧视方面拥有相对复杂且严格的法律框架，这一体系不仅反映了其社会对公平和平等的高度关注，也体现了随着社会变迁不断调整和完善的特点。美国劳动法中的就业歧视分为区别对待（disparate treatment）与区别影响（disparate impact）。现实中，用直接歧视和间接歧视解释起来更方便，区别对待对应直接歧视，区别影响对应间接歧视。
直接歧视是指雇主在招聘、晋升、解雇等过程中明确基于种族、性别、宗教、年龄等因素做出不利于特定群体的行为。例如，在招聘广告中明确规定不招收女性或黑人候选人即为直接歧视。间接歧视则较为隐蔽，指的是表面上看似中立的工作政策或实践，但实际效果上对某些群体造成了不利影响。比如，当公司通过标准化考试选拔员工时，可能对黑人群体不利，因为历史上整个群体因为遭遇种族歧视，教育机会较少。这类情况在美国特别受到关注，因为历史遗留问题导致某些少数族裔在教育和就业方面处于劣势。
为此，美国社会也发展出一些新规则。近年来，随着DEI（Diversity, Equity, and Inclusion，多元性、平等性和包容性）理念的推广，以及企业对ESG（Environmental, Social, and Governance，环境、社会和治理）责任的关注，许多企业以及证券交易所在董事会组成等方面强调多样性。例如，规定董事会必须包含一定比例的女性或其他少数群体成员，如果没有包含的话需要做出解释。然而，这种强制性的多样性要求也引发了关于平等原则的讨论，即为了达到多样性目标所采取的措施，是否违反了人人平等的原则。部分法院已经开始质疑某些多元化措施的合理性，担心它们可能会超出必要的范围，从而违反平等原则。
我们接着谈反就业歧视的救济机制。反就业歧视法律的严格执行和强大的救济机制使得企业必须高度重视合规问题。首先，名誉上的损失是企业在面对就业歧视指控时最直接的风险之一。美国社会对起点平等的关注度极高，尤其是在种族平等方面。如果一家企业被指控存在种族歧视行为，如针对黑人的歧视，这种指控很容易引起媒体关注，负面报道无疑会对其声誉造成严重损害，进而可能影响其市场地位和客户信任。不仅如此，经济上的损失同样不容忽视。美国的反就业歧视制度设计倾向于保护劳动者。首先，法律设立了一个专门机构——公平就业机会委员会（EEOC），负责处理相关投诉。这意味着员工在遭遇歧视时，可以通过EEOC进行投诉。一旦EEOC认定存在歧视行为，它将代表受害者提起诉讼，大大降低了个人维权的成本和难度。其次，企业败诉后，还有可能承担高昂的赔偿费用，除了恢复原职、补发工资（back pay）、补偿性赔偿，更重要的是惩罚性赔偿——在美国非常普遍且金额巨大。而中国的反歧视法并没有引入惩罚性赔偿。
随着人工智能/算法的发展，反歧视领域出现新的问题，特别是在招聘阶段。现在企业广泛使用算法来筛选简历，这种方法虽然高效，但也可能带来反歧视的问题。几年前，亚马逊公司就遇到了这样的问题：他们的算法在筛选简历时无意中排除了所有女性工程师候选人。设计算法的工程师们表示从未有意歧视女性。经过复盘发现，由于历史上女性工程师的比例较低，算法可能认为女性能力不足，因此在筛选简历时将她们排除在外。这种情况提醒我们，算法因为不了解数据的社会背景，可能会产生歧视的风险，因此即使是购买的算法产品，也需要注意其是否经过第三方评估，以防止内置偏见或歧视因素。在美国的一些地方，如纽约市，已经开始强调对使用的算法进行审计，以确保没有歧视情况。综上，中国企业出海去美国，反歧视应该被列为合规的重要内容，特别是企业再追求ESG目标时，更应该重视这一领域。
这里再延申到工作阶段的算法管理。目前，美国主要依赖于“软法”——劳动部发布的《人工智能最佳实践指南》——来指导企业在使用AI进行工作绩效评估或工作场所监控等场景。例如，雇主使用人工智能系统对员工的工作绩效进行评估时，应告知员工评估的标准和方法，以及如何根据评估结果进行奖惩等，使员工能够清楚了解人工智能系统对自己的影响，保障员工的合法权益。相比之下，欧洲对于此类算法管理有更强的监管，《人工智能法》将其列为高风险类别，比如需要建立贯穿高风险人工智能系统生命周期的风险管理体系。
五、薪酬规定的差异
我们再回到性别歧视。需要指出的是，企业在美国市场运营时必须特别注意同工同酬与薪酬透明度的问题。近年来，性别歧视领域中的同工同酬问题成为了美国劳动法变化最大的一部分。1963年颁布的《同工同酬法》虽然首次提出了男女同工同酬的原则，但由于缺乏有效的执行机制，效果有限。比如，女性员工的工资低于同岗位男性员工的薪酬水平，但是该女员工并不知道这种情况，也就无法维权。为了真正实现同工同酬的目标，美国逐渐引入了第二代薪酬法规，强调支付透明度（目前，尚无联邦级别的立法，以下都是美国的州立法）。
例如，纽约州等地区发布了pay scale立法，要求企业在招聘或内部晋升时公布职位的最高和最低薪资范围，以确保信息透明化，帮助员工了解自己的薪酬是否公平合理。此外，对于新设岗位或其他难以确定具体薪资水平的情况，法律规定企业有义务基于诚信原则提供一个合理的预估，并向应聘者说明最高与最低薪酬区间。这种做法不仅有助于减少性别间的薪酬差距，也促进了整个劳动力市场的健康发展。
其次，密歇根州等一些州规定，禁止雇主将不披露薪酬作为聘用条件，或对披露薪酬的员工进行歧视性对待（https://www.fisherphillips.com/en/pay-equity-map/michigan-pay-equity.html）。中国企业的很多实践可能会和这些州法有冲突。很多企业规章制度明确规定，工资信息属于保密信息，不得对外泄露，也不得打听其他同事的薪酬情况，如果员工泄露工资或者打听其他同事工资，情节严重的情况下，企业可以依据《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同。当然，在美国，并非每个州都有这样的规定。中国企业最好检索一下本州的规定。
另一个重要的区别在于面试过程中是否可以询问应聘者的过往薪资。在中国，HR部门可能会询问应聘者之前的工资水平作为参考；而在美国，这种做法被越来越多的地方政府视为不利于实现男女同工同酬的目标。例如，举个例子，一位女员工在一家企业受到歧视性待遇，月薪只有8000美元。她跳槽到新公司，如果按照同工同酬的原则，她在新公司可以获得月薪10000美元的待遇。但是，新公司的HR得知她之前的工资水平后，可能只开出9000的月薪——女员工可能满意整个幅度的涨薪，但是仍未实现同工同酬。如果不允许HR询问之前的工资水平，HR更有可能直接给出同工同酬的待遇。因此，一些州已经出台了法规，禁止雇主在面试时询问候选人的历史工资情况。
最后提一句，欧盟通过了《薪酬支付透明指令》，如果去欧盟投资，也需要关注此类立法。
六、关于竞业限制的规定
关于竞业限制，去年美国联邦贸易委员会（FTC）曾尝试在全国范围内禁止竞业限制协议，这一举动在国内引起了广泛讨论，因为中国也面临着竞业限制主体泛化的问题。然而，这项禁令在实际执行中遇到了障碍。首先，地方法院认为FTC颁布这项规定是越权行为——FTC主要负责管理和监督市场竞争和反垄断事务，因此法院下达了临时禁令。此外，随着特朗普上台后联邦政府人员的更替，这类政策可能不会被执行或会被撤回。
目前，对于竞业限制的规定主要集中在州法。比较知名的是在加州，加州的竞业限制协议基本上是不可执行的。有些州则采取部分限制的方式，不是一刀切地禁止所有竞业限制协议。这些州可能会根据收入水平设定标准，如科罗拉多州规定，如果员工年收入低于11万美元，签订的竞业限制协议将无法执行，背后的逻辑是，收入低于这个水平的员工，推定他们接触不到商业秘密（如果能接触到商业秘密，就不止这个收入水平了）。此外，州法一般要求竞业限制协议还需遵守合理期限和地域限制等原则，这与中国劳动合同法的要求一致。企业需要检索本州的相关规定。
这里再总结一下州立法的特征。不同州对劳动者保护政策的态度存在差异：民主党占优势的州（如纽约州、加州和伊利诺伊州）倾向于出台更多保护劳动者的政策；而共和党主导的州（如德克萨斯州和阿拉巴马州）则对企业的监管相对宽松，更希望通过市场的方式来调整劳动关系。因此，企业在美国不同地区运营时，必须充分了解并适应本州的具体法规。
访谈后记：
在与柯博士对谈中，我有一个深深的感受，很多时候不应该只关注制度本身，更应该去探究不同国家面临的不同问题，面临主要问题的差异决定了解答方式的不同，呈现出来的是各自不同的选择。比如，美国面临的“歧视”问题就是主线性问题，解决这个问题浸透在各类领域，只有能理解到这层，才能对为什么我们需要重视这些问题有更深刻的理解，因为同样谈“歧视”，实际上大家面临的语境并不相同。
在柯老师讲到“同工同酬”问题时，提到美国对这个问题的1.0和2.0时代的不同解答，在2.0时代以公开透明薪酬作为让该权利得以落地的方式，看起来，每个国家都有权利从纸面到现实的转变过程。
柯振兴博士简介：
柯振兴博士毕业于华东政法大学，获得法学硕士学位，后在美国爱荷华州立大及伊利诺伊大学香槟分校继续深造，获得社会学硕士及法学硕士学位，并最终在美国印第安纳大学毛威尔法学院获得法律科学博士学位。他的研究领域专注于美国劳动法，且在该领域发表了众多有影响力的学术论文，并出版了相关专著。
柯博士不仅在学术界有着显著成就，还积极参与学术会议，对劳动法的国际比较研究有着独到见解。
▼ 往期精彩回顾 ▼
