浩天专栏 | 业主未通知承包商而自行修补缺陷的后果

工程合同中一般都会约定缺陷责任期，若在此期限内发现质量缺陷，则业主应通知承包商进行修补。不过，若在缺陷责任期内业主不通知承包商来修补缺陷，而是直接雇佣第三方来执行修补工作，承包商是否还需承担修补费用呢？对这个问题，在Pearce & High Ltd v Baxter & Anor [1999] EWCA Civ 789案中，英国上诉法院就相关的法律原则进行了分析。

1995年4月29日，Baxter（业主，以下简称"Baxter"）与Pearce & High Ltd（承包商，以下简称"Pearce"）签订了一份施工合同，由Pearce对Baxter的住宅进行改扩建，双方采用的是JCT小型建筑工程合同范本（JCT form for Minor Building Works），由Michael Fowler建筑事务所（以下简称"建筑师"）担任合同中的建筑师角色。

双方约定缺陷责任期为6个月，从1995年11月13日起，于1996年5月13日到期。合同第2.5款约定了缺陷责任，内容为：

“Defects liability

2.5 Any defects, excessive shrinkages or other faults which appear within three months (c) SIX .... of the date of practical completion and are due to materials or workmanship not in accordance with the Contract or frost occurring before practical completion shall be made good by the Contractor entirely at his own cost unless the Architect /the Contract Administrator shall otherwise instruct.

The Architect /The Contract Administrator shall certify the date when in his opinion the contractor’s obligations under this clause 2.5 have been discharged.”

1995年11月13日，建筑师颁发了实质竣工证书和第5号支付证书，认定已完工程的价格为35,442.80英镑。在这笔款项中，97.5%应支付给Pearce，在扣除先前已支付的款项后，应支付的净额为3,919.23英镑。但Baxter并未支付该笔款项，于是Pearce在1996年1月29日向法院提起诉讼。

在1996年5月13日的缺陷责任期到期之前，Baxter并没有通知Pearce任何缺陷的存在。直到1996年10月8日，在诉讼过程中，Baxter才提起抗辩和反诉称发现工程存在质量缺陷，并请求Pearce承担损害赔偿责任，此时缺陷责任期早已到期。

Pearce则主张，根据合同第2.5款，业主获得损害赔偿的先决条件是其在六个月的缺陷责任期内通知承包商存在缺陷。而业主未按照该条款通知缺陷，进而剥夺了承包商修补缺陷的权利，从而也排除了业主就该缺陷追偿违约损害赔偿的权利。

一审法院支持了Pearce的上述主张，于是Baxter提起上诉。

业主是否有权追偿修补缺陷的损害赔偿？如果有，其额度是多少？

上诉法院指出，第2.5款规定了对于在缺陷责任期内出现的承包商应负责的“缺陷”，除非建筑师另有指示，否则承包商必须完全承担修补该缺陷的费用。这意味着，除非业主或建筑师事先通知承包商缺陷的存在，否则无法强制执行这一义务。因此，通知的发送可以被视为业主要求承包商遵守该条款的先决条件。而且，对“在这个期间内出现（appear）的缺陷”必须进行客观地解读，以作为适用于该条款的缺陷的描述。因此，无论是否有任何特定的人实际知道缺陷的存在，缺陷必须在缺陷通知期间内变得明显、可见，而不是潜在的缺陷。

而对于第2.5款是否排除了业主寻求损害赔偿的权利，上诉法院援引了Edmund Davies法官在Billyack v. Leyland Construction Company Limited [1968] 1 All E.R. 783案中所述的“It requires very clear words to debar a building owner from exercising his ordinary rights of suing if the work done is not in accordance with the contract”，以及Diplock法官在Gibert-Ash (Northern) Limited v. Modern Engineering (Bristol) Limited [1974] A.C. 689案中所述的“In construing such a contract, one starts with the presumption that neither party intends to abandon any remedies for its breach arising by operation of law, and clear express words must be used in order to rebut this presumption”，指出：缺陷的存在意味着承包商违约，进而这种违约给业主带来了追偿损害赔偿的权利，而本案合同的第2.5款并没有明确的措辞排除业主追偿修补费用方面的损害赔偿的权利。对于普通法赋予的该项权利，除非有清楚、明示的措辞或者从所使用的明示措辞中有清楚强烈的默示，否则不能排除这种权利。

第2.5款明确赋予了业主一项权利，即要求承包商修补缺陷，并且如果承包商本人愿意的话，他也有权自行修补缺陷。第2.5款赋予双方的上述两种权利对相关方来说都可能具有很大的实际价值，并且不排除业主根据普通法追偿承包商先前违约的损害赔偿的权利。

上诉法院总结道，第2.5款的功能首先是为业主提供修补工程缺陷的救济措施，即要求承包商修补工程缺陷的权利。这样的规定通常被视为为业主提供额外的救济措施，而不是免除承包商对工程缺陷的违约损害赔偿责任。其次，第2.5款给予了承包商在实质竣工后返回现场修补缺陷的许可。第三，第2.5款关注损失的减轻（mitigation of loss），在这方面，它给予承包商通过自行修补来减少修补缺陷的费用的权利，使得业主因雇佣第三方修补缺陷而可追偿的损害赔偿仅限于承包商自行修补情形下的费用。

因此，尽管未在缺陷责任期内通知承包商修补缺陷，业主仍有权追偿修补缺陷的损害赔偿。

既然业主可获得损害赔偿，那么下一步的问题就是，业主可获得的损害赔偿的额度是多少？上诉法院分析道，如果承包商自行修补了缺陷，那么业主将不会遭受任何损失（除非可能存在间接损失）；如果承包商没有去修补缺陷，那么损失的衡量标准将是业主修补缺陷的费用。但业主雇佣第三方进行修补的成本可能会高于承包商自行完成修补工作的成本。因此，对于承包商来说，自行修补缺陷的权利是有价值的。问题是，如果承包商被剥夺了这个权利，业主是否有权追偿雇佣第三方的全额成本，以作为对承包商违约的损害赔偿？

上诉法院认为，在这种情况下，承包商不承担全部修补费用的责任。根据业主的减损义务（duty to mitigate loss），业主不能追偿超过承包商自行修补缺陷所需费用的金额。因此，无论是不允许承包商进行修补还是未通知其缺陷的存在，业主未遵守2.5款的行为都限制了他有权追偿的损害赔偿的额度。

因此，本案中上诉法院确定的原则是，若业主未通知承包商修补缺陷而是直接雇佣第三方来完成这项工作，将影响他有权获得的损害赔偿金额（根据减损原则），而不是完全排除他主张损害赔偿的权利。

上诉法院的判决尽管确认了业主主张损害赔偿的权利，但对于可获得的损害赔偿的额度可能会产生非常大的争议。从降低成本的角度来讲，如果发现质量缺陷，业主应通知承包商来进行修补工作。若承包商不来修补缺陷，则业主可以雇佣第三方来完成修补工作，此时业主可获得全部的修补费用作为损害赔偿，只要修补费用是合理的。

而对于承包商来讲，则可以考虑在缺陷责任条款中纳入相关约定限制其承担的违约责任——如果承包商不被通知或不被允许进行修补工作，则明确排除其损害赔偿责任。