裁判要旨：被告公司未在其工商登记的住所地实际开展经营活动，原审法院无法直接送达开庭传票，两次邮寄送达均因经营地址变更及无法联系收件人而被退回，且原审法院书记员在第一次邮寄送达后已经电话联系某智能公司，向其反馈核实情况，并告知将第二次向其住所地邮寄送达开庭传票并提醒其查收，而某智能公司并未告知经营场所变更，亦未接收邮寄送达材料。在此情况下，原审法院采用公告送达的方式送达开庭传票，并在某智能公司经合法传唤未到庭的情况下作出缺席判决，符合法律规定，并未剥夺某智能公司的诉讼权利。某智能公司主张原审法院送达程序违法、剥夺其诉讼权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2022）最高法知民终1784号
上诉人（原审被告）：内蒙古某智能技术有限公司。住所地：内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。委托诉讼代理人：朱红，内蒙古经纬天融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：某（北京）科技股份有限公司。住所地：北京市朝阳区。上诉人内蒙古某智能技术有限公司（以下简称某智能公司）因与被上诉人某（北京）科技股份有限公司（以下简称某科技公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院于2021年9月14日作出的（2019）京73民初1247号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年8月23日立案后，依法组成合议庭，并于2023年4月20日询问当事人。上诉人某智能公司的委托诉讼代理人朱红，被上诉人某科技公司的委托诉讼代理人张军到庭参加询问。本案现已审理终结。某智能公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审；2.由某科技公司负担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：（一）原审法院审理程序错误，未能以合法有效方式通知某智能公司开庭，致使某智能公司未能参加原审庭审，其庭审答辩、反诉等权利被剥夺。原审法院以公告方式送达开庭传票系程序错误。某智能公司系法人单位，某科技公司在其起诉状中已载明某智能公司的公司地址及联系电话，原审法院完全能够通知到某智能公司，但是却采取了公告送达的方式，之后又按照某智能公司未到庭缺席审理本案，剥夺了某智能公司的诉讼权利。（二）原审判决事实认定不清。某科技公司与某智能公司于2017年5月31日签署“基于物联网的达铂瑞斯煤炭物流信息系统开发项目”的《技术开发（委托）合同》（以下简称涉案合同），对某科技公司委托事项、双方权利义务、费用支付等做了详细约定。其中，涉案合同第5条第2款第2项约定，某科技公司应在双方签署《技术协议书》之日起10个工作日内支付合同总价款50%，即187.5万元；合同第二十条约定如某科技公司未按合同约定的期限付款，每逾期一日应向某智能公司支付应付未付款额0.1%的违约金，且任何一方违反本合同所规定的义务。除本合同另有规定外，违约方应按合同总价30%的金额向对方支付违约金。某科技公司存在单方违约行为，其应在2017年5月31日签署涉案技术协议10个工作日内（即2017年6月15日前）支付第一笔开发经费，但是某科技公司直到2017年7月4日才付款187.5万元。按照涉案合同约定，某科技公司应向某智能公司支付2017年6月15日至2017年7月3日期间的逾期付款违约金35625元，以及合同总价款375万元30%的违约金112.5万元，两项违约金合计1160625元。某科技公司于2017年8月初口头通知某智能公司因某科技公司原因终止合作，2018年年初书面通知某智能公司解除合同。某科技公司辩称：（一）原审法院送达程序合法。某科技公司于2019年7月31日通过微信方式告知某智能公司将通过法律诉讼程序解决双方的合同纠纷。原审审理期间，某智能公司多次要求与某科技公司进行庭外和解，庭外和解失败后，某智能公司拒不出庭参加庭审，应承担由此引起的全部后果。（二）某智能公司未履行合同约定的开发义务，应退还相应的款项。某科技公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年8月9日立案受理。某科技公司起诉请求：1.确认某科技公司与某智能公司于2017年5月31日签订的涉案合同于2020年7月16日解除；2.判令某智能公司返还某科技公司技术开发费用3187500元；3.判令某智能公司赔偿某科技公司违约金318750元。事实和理由：2017年5月31日，某科技公司与某智能公司签订涉案合同，约定某智能公司为某科技公司开发基于物联网的物流信息系统。涉案合同签订后，某科技公司因急需使用涉案合同约定的系统软件，故支付了第二笔开发费用，但双方并未签署《上线报告》。某科技公司分两期向某智能公司支付了技术开发费用共计3187500元。某智能公司收到技术开发费用后，未开发基于物联网的物流信息系统，导致某科技公司签订涉案合同的目的无法实现。某科技公司多次要求某智能公司退还已支付的技术开发费用3187500元，某智能公司口头同意后拒绝退款。依据涉案合同第20.2条约定，某智能公司应当支付违约金。某科技公司（合同甲方）与某智能公司（合同乙方）于2017年5月31日签订涉案合同，项目名称为基于物联网的达铂瑞斯煤炭物流信息系统开发项目，合同主要内容如下：第二条乙方在本合同生效后10日内向甲方提交研究开发计划。研究开发计划分为六个阶段，项目启动阶段、需求调研阶段、软件功能实现阶段、软件系统培训阶段、系统安装测试及试运行阶段、项目验收阶段。第三条乙方应按下列进度完成研究开发工作：本项目分为六个阶段进行开发，包括项目启动阶段、需求调研阶段、软件功能实现阶段、软件系统培训阶段、系统安装测试及试运行阶段、项目验收阶段。第五条甲方应按以下方式支付研究开发经费和报酬：1.研究开发经费和报酬总额为3750000元。该价格包含系统开发费用、安装部署、调试和培训费用；该价格为包含全部相关税费的最终价格。2.研究开发经费由甲方分期支付乙方。具体支付方式和时间如下：（1）项目启动阶段：乙方完成本合同项下项目启动准备、需求调研、设计工作并通过甲方确认，双方签署《技术协议书》之日起10个工作日内，甲方支付乙方本合同总价款的50%作为预付款，即1875000元；（2）上线阶段：双方签署《上线报告》之日起10个工作日内，甲方支付乙方本合同总价款的35%，即1312500元；（3）初步验收阶段：乙方完成本合同项下初步验收阶段工作并通过甲方验收、双方签署《初步验收报告》之日起10个工作日内，甲方支付乙方本合同总价款的10%，即375000元；（4）终验阶段：质保期限届满、且双方签署《终验报告》之日起10个工作日内，甲方支付乙方本合同总价款的5%，即187500元。第十二条乙方应当按以下方式向甲方交付研究开发成果：1.研究开发成果交付的形式及数量：乙方现场交付应用系统一套，并确保系统符合甲方需求；2.研究开发成果交付的时间及地点：在甲方规定时间内将开发成果交付到甲方指定地点。第二十条双方确定：任何一方违反本合同约定，造成研究开发工作停滞、延误或失败的，按以下约定承担违约责任：2.乙方逾期提交项目交付成果10日后，每逾期一天乙方应向甲方支付该阶段对应合同款项的0.1%的违约金，但违约金上限不超过合同总额的10%。乙方逾期交付超过30天，甲方有权解除合同，并按前款约定计收违约金。涉案合同还载明某科技公司法定代表人为苏某甲，项目联系人为张某，某智能公司法定代表人为杨某，项目联系人为王某。涉案合同签订后，某科技公司于2017年7月4日支付某智能公司1875000元，于2017年7月12日支付某智能公司1312500元，两次电子汇款凭证记录的附加信息及用途处均记载为“系统开发费”。某科技公司提交了其法定代表人苏某甲与某智能公司时任法定代表人杨某的聊天记录，主要显示如下沟通内容：2020年7月16日，苏某甲：“杨某：……你看一下流程，然后还有两份合同，合同的内容应该是他们的法务写的……关于某智能与某科技之间的合同问题，操作流程如下：1.双方签署《解除协议》，用以解除原有协议，将原有合同解除并变成原合同不执行，同时将之前的所付款项转变成债务，而不再是之前的合同……时间进度表：1.2020年7月16日，双方协商沟通并签署《解除协议》……”随后苏某甲向杨某发送《解除协议》和《补充协议》两份文件。某科技公司与某智能公司签订的涉案合同系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。根据涉案合同约定，某智能公司应于合同签订之日起10个工作日内向某科技公司提交研究开发计划，并按照开发进度交付合格的系统软件。某科技公司已按照涉案合同约定支付相应阶段的开发费用，现某科技公司主张某智能公司未能按照涉案合同约定履行开发义务和交付通过验收的系统开发成果，根据某科技公司的陈述及微信聊天记录等证据，在本案无相反证据的情况下，某科技公司的该项主张，原审法院予以支持。某智能公司的上述违约行为已导致双方签订《技术支持协议》无法继续履行，合同目的亦不能实现。某科技公司有权依据涉案合同第20.2条的约定行使合同解除的权利，原审法院对某科技公司要求确认涉案合同解除的诉讼请求予以支持。根据涉案合同第20.2条约定，如某智能公司出现逾期交付成果10日以上的情形，每逾期1天某智能公司应向某科技公司支付对应合同款项的0.1%的违约金，但违约金上限不应超过合同总额的10%。某科技公司主张的违约金，于法有据，原审法院予以支持。某智能公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃相关诉讼权利，原审法院依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认某（北京）科技股份有限公司解除与内蒙古某智能技术有限公司于2017年5月31日签订的《技术开发（委托）合同》的行为有效，该合同于2020年7月16日解除；二、内蒙古某智能技术有限公司于判决生效之日起十日内返还某（北京）科技股份有限公司技术开发费用3187500元；三、内蒙古某智能技术有限公司于判决生效之日起十日内支付某（北京）科技股份有限公司违约金318750元。一审案件受理费34850元，由内蒙古某智能技术有限公司负担（于原审判决生效之日起十日内交纳）。本院二审期间，某智能公司为证明其主张，向本院提供3份证据：证据1、2拟证明某智能公司营业执照地址及电话均未发生过变更，原审法院能联系到某智能公司，但采用公告送达方式送达，存在程序违法。3.《协议书》。拟证明系某科技公司单方原因终止涉案合同履行，某智能公司不存在违约行为。某科技公司的质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不予认可，原审法院程序合法。对证据3的真实性认可，但某智能公司未在协议书上盖章，双方未达成合意。本院的认证意见为：对某智能公司提交3份证据的真实性、合法性、关联性可予确认，至于其证明力将结合案件事实予以综合认定。涉案合同第二十条约定：任何一方违反本合同约定，造成研究开发工作停滞、延误或失败的，按以下约定承担违约责任：1.如甲方未按合同约定的期限付款，每逾期一日甲方应向乙方支付应付未付款额0.1%的违约金，但违约金上限不超过应付未付款额的10%。甲方逾期付款违约金达到应付未付款额的10%的，乙方有权解除合同；如乙方选择解除合同，甲方应按已交付和已完成的软件的价格向乙方付款。如合同继续履行，甲方除支付上述违约金外，仍应按照合同约定的金额付款；甲方付款后，乙方应向甲方交付已付款部分的工作成果……4.任何一方违反本合同所规定的义务，除本合同另有规定外，违约方应按合同总价30%的金额向对方支付违约金。2018年1月20日，某科技公司（甲方）向某智能公司（乙方）发送一份协议书，内容为：2017年5月31日，双方签订涉案合同，现因甲方原因，于2017年8月3日向某智能公司口头提出终止合作。经过甲乙双方商议终止涉案合同，并自愿订立如下协议：1.双方自愿解除涉案合同；2.甲方已支付的3187500元开发费，因乙方已启动部分工作，无法全款退回，由乙方向甲方退还3000000元，剩余187500元作为甲方违约金，乙方不向甲方出具任何发票；3.乙方退款时间截止到2018年1月31日，逾期按每日1‰计算违约罚金。4.本协议书经双方签字盖章后生效。某智能公司收到该协议书后，并未在该协议书上签字盖章。2021年1月4日，原审法院通过邮寄方式向某智能公司住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区××街××世家×号楼×层×单元××室邮寄送达应诉材料，送达状态为签收。2021年5月9日，原审法院通过邮寄方式向某智能公司送达开庭传票，送达回证上签收状态显示为退回，原因为迁移新址不明且无法联系收件人。2021年5月13日，原审法院书记员电话联系某智能公司，说明开庭传票退件情况，并告知将二次邮寄开庭传票，原审法院对该次通话情况形成工作记录。2021年5月17日，原审法院再次向某智能公司住所地寄送开庭传票，邮件仍然被退回，原因为迁移新址不明且无法联系收件人。2021年6月21日，原审法院向某智能公司公告送达开庭传票。二审询问中，某智能公司认可其已迁移新址，未在工商登记的住所地即原审法院邮寄送达的地址开展经营活动。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案为计算机软件开发合同纠纷，所涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，因此仍应适用《中华人民共和国合同法》的规定。根据双方当事人诉辩意见及本案查明事实，本案二审的争议焦点为：（一）原审法院公告送达程序是否合法；（二）涉案合同解除后民事责任的承担。《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。本案中，因某智能公司未在其工商登记的住所地实际开展经营活动，原审法院无法直接送达开庭传票，两次邮寄送达均因经营地址变更及无法联系收件人而被退回，且原审法院书记员在第一次邮寄送达后已经电话联系某智能公司，向其反馈核实情况，并告知将第二次向其住所地邮寄送达开庭传票并提醒其查收，而某智能公司并未告知经营场所变更，亦未接收邮寄送达材料。在此情况下，原审法院采用公告送达的方式送达开庭传票，并在某智能公司经合法传唤未到庭的情况下作出缺席判决，符合法律规定，并未剥夺某智能公司的诉讼权利。某智能公司主张原审法院送达程序违法、剥夺其诉讼权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方当事人对涉案合同已无履行必要、可予解除并无异议，某智能公司认可其与某科技公司曾就合同解除后的退款数额及方式多次进行协商，亦说明在本案诉讼前某智能公司和某科技公司已就合同解除达成一致，仅因合同解除后开发款的返还数额及支付方式未能协商一致而引起本案诉讼。本案二审中双方的主要争议仍在于违约行为的认定以及合同解除后已付软件开发款的返还。首先，关于双方当事人违约行为的认定。其一，关于某智能公司违约行为的认定。某科技公司主张某智能公司未完成软件开发工作，构成违约。根据二审查明事实，某科技公司在其2018年1月20日发送给某智能公司的协议书中已明确记载，涉案合同解除系因某科技公司的原因造成，其主张某智能公司未履行软件开发义务构成违约，与事实不符。因二审新证据的出现，造成原审法院认为某智能公司未按照涉案合同约定履行软件开发和交付义务，某科技公司享有单方解除权，并据此判决某智能公司支付违约金，存在事实认定和适用法律错误，本院予以纠正。其二，关于某科技公司违约行为的认定。某智能公司主张某科技公司迟延支付首期开发款的行为构成违约，应当支付逾期付款违约金1160625元。对此，本院认为，涉案合同明确约定了某科技公司支付首付款的条件，即某智能公司完成涉案合同项下项目启动准备、需求调研、设计工作并通过某科技公司确认，二审询问中，某智能公司陈述其完成了项目启动准备和需求调研工作，但并未提交证据证明其于何时完成了上述工作，何时通过了某科技公司确认。因此，某智能公司主张某科技公司存在迟延付款的违约行为，欠缺事实依据，该项上诉理由不能成立。本院不予支持。其次，关于已付合同款的返还。二审中，某智能公司认可其仅做了项目启动前期准备和需求调研工作，并未进行软件实质性开发，而某科技公司已支付合同款3187500元，在合同总价款中占比达85%，某智能公司所做的实际工作与所获取的合同价款明显不符，应根据案情酌情予以返还。本院综合考虑以下因素确定返还数额：1.某科技公司在2018年1月20日的协议书中自认因其原因解除合同，自愿向某智能公司支付187500元作为补偿，仅请求返还合同款300万元。2.某智能公司虽然做了一些项目启动准备、需求调研等工作，但对其工作量及实际花费并未提交任何证据予以证明。3.某智能公司在未进行实质性开发的情况下实际占有某科技公司已付合同款多年不予返还，基于该资金占用行为已实际获取了一定利益，在其未举证开发投入的情况下，可以认定该资金占用所产生收益已足以弥补其因某科技公司解除合同所造成的损失。综上，本院确定某智能公司返还某科技公司合同款300万元。综上，某智能公司的上诉请求部分成立，应予支持；因某智能公司二审中提交了新证据，导致原审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：1、维持北京知识产权法院（2019）京73民初1247号民事判决第一项；2、撤销北京知识产权法院（2019）京73民初1247号民事判决第二项、第三项；3、内蒙古某智能技术有限公司于本判决生效之日起十五日内返还某（北京）科技股份有限公司技术开发费用300万元；四、驳回某（北京）科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34850元，由内蒙古某智能技术有限公司负担29818元，某（北京）科技股份有限公司负担5032元。二审案件受理费34850元，由内蒙古某智能技术有限公司负担29818元，某（北京）科技股份有限公司负担5032元。审 判 长 吴 蓉
审 判 员 周桂荣
审 判 员 李 丽
二〇二三年六月二十八日
法官助理 李沐轩
书 记 员 刘志岩
