黄宗智｜表达/话语与实践：法律史研究
黄宗智 论史谈诗 2021年01月07日 20:00
表达/话语与实践：
法律史研究
文 | 黄宗智
黄宗智，1940年生，普林斯顿大学学士，华盛顿大学博士，1966年始任教于加利福尼亚大学洛杉矶校区（UCLA）历史系，1991年晋升“超级教授”（Professor，AboveScale），2004年荣休。现为中国人民大学法学院讲座教授。
本文节选自黄宗智教授《实践社会科学与中国研究》（三卷本）总序。
从1989年开始，笔者在其后的15年中将主要精力转入了法律史的研究，部分原因是获知诉讼案件档案的开放，认为这是进一步深入研究中国社会的极好机会，部分原因是在后现代主义理论潮流的影响下，笔者对自己过去隐含的唯物主义进行了一定的反思，觉得很有必要纳入后现代主义所特别突出的“话语”层面，而诉讼案件是明显具有话语表达和实践双重层面的史料。
在详细阅读每一个案件、记入卡片、梳理和分析来自三个县的628起诉讼案件档案并将其与《大清律例》条文对照之后，笔者认识到的不是后现代主义所强调的、要以话语为研究的主要对象，而是话语/表达层面和实践层面的背离共存，两者共同塑造了长时段的历史变迁。笔者从经验证据逐步得出的结论是，中国法律体系是一个既包含高度道德化的表达，也是一个包含高度实用性的实践体系，两者所组成的是既矛盾又抱合的“实用道德主义”统一体。也就是说，“说的是一回事，做的是另一回事，合起来则又是另一回事”。其中关键在于“合起来”的“又是另一回事”。与后现代主义理论——例如，萨伊德(Edward Said)(1978)和吉尔茨(Clifford Geertz)(1983)的理论——不同的是，中国的法律体系绝对不能被简单视作一套话语或意义网，而需要看到其话语表达和实践间的相互作用。
布迪厄(PierreBourdieu)(1977，1990)的“实践理论”的重要贡献在于突破了主观主义和客观主义(以及意志主义和结构主义，唯心主义和唯物主义)的非此即彼二元对立，同时看到人们在实践之中的两个方面，超越了形式主义的经济学和社会学，用偏于单一方的理论建构来替代复杂互动的实践实际。相对那些理论，实践理论迈出了很大的一步。对中国法律史的研究来说，它促使我们突破了韦伯(Max Weber)所代表的西方主流形式主义的霸权，也突破了简单的法律条文主义，使我们能看到中国的法律体系所包含的两种不同但又相互依赖的逻辑。
同时，笔者深入档案的研究突出了(中国法律体系中的)实践与其表达/话语之间的不同，而这一点是布迪厄所没有考虑的。中国法律史的长时段演变其实多是由两者的背离和互动所推动的。与理论和经验间的连接一样，我们需要集中探讨的是表达和实践之间的背离和互动，而不是任何单一方面。基于此，笔者在1996年发表的(英文版)专著《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》中建立了“实用道德主义”(既矛盾又抱合)的概念来表述清代民事正义体系的特色。(黄宗智，2001)与布迪厄的共鸣之处在于把真实的关键看作“实践”，把“实践”看作是主观和客观，以及意志和结构互动的领域，而笔者的表达与实践二元合一的进路则更把法律历史看作是长时段中“实践”与“表达”两者互动中呈现的趋势。布迪厄则基本不考虑长时段的历史变迁，也不考虑“实践”与表达之间的背离和互动。
《表达与实践》一书的主要对话对象和理论启发是形式主义的韦伯、后现代主义的萨伊德和吉尔茨，以及实践理论的布迪厄。韦伯代表的是形式主义理性的视角，那既是他的中心论点，用来代表西方现代的理想类型，也是他本人的基本思维。笔者从韦伯的理论获得的是其极其宽阔的比较视野以及对现代西方法律体系的形式主义主导逻辑的认识。后现代主义则如前所述，促使笔者更多地关注到表达层面的建构和话语，并对韦伯的形式主义/普适主义提出了强有力的批判。与韦伯和后现代主义不同，布迪厄强调的则不是韦伯那样的理论化(和理想化)的“理想类型”，也不是后现代主义的“话语”，而是“实践”及其包含的“实践逻辑”，这对笔者其后逐步形成的“实践历史”研究进路和方法有深远的影响。
但是，即便笔者明显受到三者的影响，但与三者都不同的是，笔者一贯以认识历史真实而不是建构普适理论为目标，因而特别侧重从经验证据出发的研究进路，凭此来决定对各种理论论点的取舍、重释或改组，最终目的是阐明中国的实际而不是建构理论，这是笔者提倡的“实践历史”的核心。而韦伯、萨伊德与吉尔茨、布迪厄则都是偏重建构普适理论的理论家。
笔者在法律史研究中选择的进路其实是过去的农村社会经济史研究进路的进一步延伸。同样从大量经验材料出发，借助、关注多种理论传统并凭经验证据来决定其间的取舍或选择性修改。与之不同的是，在经验与理论间的关联之外，更关注实践与话语/表达间的关联，而避免在两者之间作出非此即彼的选择，坚持在认知过程中两者缺一不可。我们研究的焦点不该是两者中任何一方面，而是两者之间的连接和媒介。
以上进路使笔者看到韦伯理论的一个重要弱点：当他遇到自己建构的“理想类型”与他转述的中国的历史实际不相符的时候，也是历史学家的他曾试图合并自己建构的两种理想类型，以此来表述其真实性质，即关乎中国政治体系的世袭君主制(patrimonialism)和关乎西方现代的官僚科层制(bureaucracy)，从而组成了悖论的“世袭君主官僚制”(patrimonial bureaucracy)概念。他同时也尝试着使用“实质主义理性”的悖论概念来论析中国的治理体系。但是，他最终(在其历史叙述中)仍然偏向单一方面的选择，凭借形式逻辑的标准而把中国的政法体系简单划归非理性的世袭君主制类型和实质主义非理性类型。在论述中国以外的其他非西方“他者”时，他也同样如此，由此展示的是深层的主观主义和西方中心主义倾向。(Weber，1968[1978]；黄宗智，2001：尤见第9章；亦见黄宗智，2014b，第一卷：总序)
韦伯所建构的“形式理性”法律类型是一个既排除伦理/道德，也排除非正式法律制度的理想类型。他认为，像中国传统法律这样高度道德化的法律，最终只可能是“非理性的”，只可能促使法外威权介入法律。同理，像中国以道德价值为主导的法律和(非正式)民间调解制度，在他眼中也只可能是非形式理性和非现代性的。他建构的形式理性理想类型是限定于完全由形式逻辑整合的体系，也是限定于正式制度的体系。(详细讨论见黄宗智，2015b；2014b，第一卷：总序)
至于偏重话语的后现代主义理论，它虽然可以视作是对韦伯的现代主义和西方中心主义的有力批评，但在话语/表达与实践的二元对立间，同样偏重话语/条文单一方面；而笔者认为，要理解清代的法律体系，需要的是分析其话语与实践二元之间的变动关系，而不是其单一方面。
至于布迪厄，他对实践的重视和阐释对笔者影响深远。但是笔者同时也看到，他缺乏关于表达与实践背离和互动的问题的思考，以及缺乏对长时段历史趋势的关注。基于经验研究，笔者认识到“实践逻辑”不仅是共时性横截面的逻辑，更是通过实践与表达二元合一的积累而形成的长时段历史趋势。两者既是相对独立的，也是相互作用的。两者间的互动关系才是笔者所集中探讨的问题，也是布迪厄没有着重关注的问题。这是笔者提倡的“实践历史”研究进路和他的“实践逻辑”的关键不同。
上述研究方法的核心是，面对理论和经验实际、表达和实践两双二元对立，我们要做的不是非此即彼的选择，而是要认识到，对真实世界来说，二元中的任何单一方面都是片面的，真正需要我们去集中关注的是两者间持续不断的相互关联和互动，而韦伯和后现代主义却都忽视了这个问题。布迪厄则虽然强调主观和客观、意志和结构二元在实践之中的互动，却忽视了实践与话语/表达之间的背离和互动。
在2001年第一次出版(英文版)的《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》(黄宗智，2003a)专著中，笔者面对的是中西法律、乃至中西文明碰撞与混合的大问题。从法典和大量实际案例出发，笔者发现的是，仅从表达或法典或话语层面出发，会造成民国时期的法律体系已经完全抛弃传统而全盘引进西方法律的错觉，看到的只是法律文本上的全面更改以及国家领导人与立法者全盘拒绝传统法律的决策。但是，从法律的实践/实际运作出发，则会看到众多不同的中国与西方法律并存和互动的实际：民国法律既包含鉴于社会实际而保留的清代法则和制度(尤其突出的是典权)，也有与引进的西方法律相互妥协、适应和融合的方方面面(如家庭主义在产权、赡养、继承法律方面的顽强持续)，也有充满张力的勉强并存(如妇女权利，从不符合中国社会实际的西方现代法律的妇女完全自主法则出发，结果因此抛弃了清代法律给予妇女的一些重要保护，如借助法庭来防止丈夫或姻亲强迫自己改嫁或卖淫——因为新法律不符实际地把妇女认定为独立自主抉择体，要到事后才可能制裁)。中西方法律两者的混合绝对不是一个简单的全盘西化过程，也不是一个简单的传统延续的过程，而是两者的并存和互动。这样，更突出经验和实践视野的不可或缺以及历史视野的必要，也突出了探寻兼容两者，甚或超越性地融合两者的必要。
从实践和实用的角度来考虑，法律不可能存在于简单抽象和理想的空间，在其实际运作中，必须适应社会现实，也就是说，韦伯型的形式理性理想类型和跨越时空的(形式主义理性)普适法律不仅是对实际的抽象化，更是脱离实际的理想化。读者明鉴，抽象化固然是认知的必要步骤，但理想化则不是——它多是脱离或违反实际的，用于西方本身已经如此，用于非西方的世界更加如此。简单地把西方法律移植于非西方世界，只可能是违反实际的法律。要研究中国现代的法律，我们必须在条文之上更考虑到实际运作，考虑到条文与实践之间的关联。近现代中国的一个给定前提条件是中国与西方、历史与现实、习惯与条文的必然并存。我们不可能，也不应该做出简单的西化主义或本土主义的非此即彼的抉择，必须从历史传统和社会实际来考虑立法和实际运作中的抉择。
与以上两本专著并行的是笔者继1991年(英文版)的《规范认识危机》一文之后对方法和理论的进一步反思。首先是根据笔者的法律史经验研究得出的结论：清代法律的一个基本特征是崇高道德理念的条文(律)和实用性的条文(例)的长期并存和互动。同时，法律条文主宰的正式审判制度与民间道德理念主宰的非正式调解实践和制度也长期并存，而像韦伯那样的理论则只考虑正式制度，无视非正式制度。更有进者，正式制度和非正式制度是相互作用的，并且在两者之间形成了一个越来越庞大的、具有一定特色的“第三领域”。笔者1993年(英文版)的《介于民间调解与官方审判之间：清代纠纷处理中的第三领域》详细论证了清代法律实际运作中的这个中间领域。(修改版见黄宗智，2001：第5章)
此后则是同年(英文版)的《中国的“公共领域”与“市民社会”——国家与社会间的第三领域》(黄宗智，1999)。此篇通过与当时在中国研究中十分流行的哈贝马斯(Jürgen Habermas)的“公共领域”概念/理论以及国内外广泛采用的“市民社会”理念/理论的对话，再次指出中国的悖论性：其关键不仅在于正式与非正式制度的并存，也在于两者互动所组成的中间领域，借此来拓展处于国家与社会之间、由两者互动而组成的“第三领域”概念。这里再次强调的是，面对理论中的二元对立，我们需要看到的不是两者中的对立或任何单一方面，而是两者之间的关联和互动。
再则是2008年的《集权的简约治理——中国以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政》(黄宗智，2008)。该文论证：长期以来中国的治理体系是一个(悖论的)高度中央集权和低度渗透基层的体系(不同于美国的低度中央专制权力但高度基层渗透权力——迈克尔·曼［Michael Mann］的论析)。与其相关的是“集权的简约治理”体系，国家高度依赖基层不带薪的“准官员”(由社区推荐，政府批准)来进行基层治理，只在那些准官员在执行任务中发生纠纷的时候方才介入。这也是“第三领域”的一个关键特色。
此外是1995年(英文版)的《中国革命中的农村阶级斗争——从土改到“文革”时期的表达性现实与客观性现实》(黄宗智，2003b)，通过检视中国的土地改革和“文化大革命”来阐释表达/话语与实践两者间的变动关系。土改和“文革”都展示了激烈的阶级斗争话语，并导致了其与社会实际之间的张力和背离，阐明的首先是话语和实践既是相对独立的也是相互作用的，两者之间在“文革”期间的极端背离则最终导致“阶级斗争”被改革中的“实事求是”完全取代。如此的话语与社会实际和实践之间的变动关系，对真实世界的洞察力要超过单独考虑两者的任何单一方面。这个思路既受惠于布迪厄的启发，也与他有一定的不同——如上所述，他并没有关注话语与实践之间的可能背离与互动，也没有关注由两者的互动所组成的历史变迁。
在1998年(英文版)的《学术理论与中国近现代史研究——四个陷阱和一个问题》(黄宗智，2003c)，笔者比较平实地回顾、反思了笔者自身学习和探讨理论与史实间的关联和背离的经验，由此来说明从经验研究到理论再到经验检视的学术研究进路，并突出尚待解答的中国的“现代性”问题。文章再一次强调，学习理论需要避免不加批判或意识形态化地使用理论，其中关键在于凭借经验实际来决定不同理论传统各部分的取舍，在于看到中国实际的悖论性，也在于不偏向二元对立的单一方。那样，才能够适当使用并借助现有理论的洞察力。
再则是2000年(英文版)的《近现代中国和中国研究中的文化双重性》(黄宗智，2005)，从近现代中国历史、国外的中国研究学界，以及笔者自身经历的双重文化性角度，来探讨中西文化碰撞与混合的问题，提出了超越两者的融合的实例和设想。文章论证，我们需要区别在政治领域中的帝国主义vs.民族主义的非此即彼二元对立，以及双重文化性与双语性(亦即越来越多的中国以及别处的青年知识分子的实际状态)中的中西并存与融合现实。在理论和学术层面上则同样需要超越普适主义(理性主义、科学主义、实证主义)和特殊主义(后现代主义、相对主义、历史主义)非此即彼的二元对立，探索其间的并存与融合。
这些论文既阐释和延伸了以上总结的基本主线，也展示了当时的一些困惑和未曾解决的问题，反映的是笔者自身核心思路的逐步形成。其中前后一贯的是拒绝在理论与经验、表达/话语与实践以及中国与西方的二元之间做非此即彼的抉择，强调要看到其实际上的二元并存和互动。在研究中要做的是认识到二元间的并存和互动，关注其间的连接和媒介。
延伸阅读
实践社会科学系列·广西师范大学出版社
黄宗智 主编
黄宗智 著
《意欲何为：清代以来刑事法律中的意图谱系》
[美]胡宗绮 著、景风华 译
《实践社会科学研究指南》
黄宗智 编著
《爪牙：清代县衙的书吏与差役》（将出）
[美]白德瑞 著、尤陈俊 赖骏楠 译
《华北的小农经济与社会变迁》（将出）
黄宗智 著
《长江三角洲小农家庭与乡村发展》（将出）
黄宗智 著
《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》（将出）
黄宗智 著
《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》（将出）
黄宗智 著
《中国的妇女与财产（960—1949）》（将出）
[美]白凯 著、刘昶 译
《长江下游地区的地租、赋税与农民的反抗斗争（1840—1949）》（将出）
[美]白凯 著、林枫 译
《现代中国的形成（1600—1949）》
李怀印 著
《法律实践与社会生活：清代以来诉讼档案中的法律社会史》（暂名，将出）
赵刘洋 著
《法律史视野下的熊孩子：近代中国的感化教育制度与实践》（暂名，将出）
景风华 著
The END
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