[德]卡尔 · 拉伦茨：论法官造法之路标

[德]卡尔 · 拉伦茨（Karl Larenz，1903—1993），德国民法学家；

译者：

李剑，中南林业科技大学政法学院讲师，法学博士。

法官法的存在及其合理性已得到了普遍的认可，但法官法并不是任意而为的。为了防止法官在法律适用活动中的恣意性，法官法需要受到一定的限制，同时也需要加以指引。拉伦茨教授认为“事物本质”“案例比较”“学说发展”“原则和准则”以及“法律理念”都是法官法需要遵循的“路标”。这些路标在法官进行法律裁判时以不同的方式发挥着作用。通过这五项路标，我们可以将法官法限定在一个合理的范围内，使其符合我们的法体系以及法秩序。

全文首发在《法治社会》2024年第2期第112-126页。如需全文，欢迎扫码查看本文完整电子书，或在中国知网下载。敬请赐稿《法治社会》！

法官法　法教义学　法理念　新黑格尔主义

第一章

第二章

（一）事物本质

（二）案例比较

（三）学说的发展

（四）实体法上的准则与原则

（五）法理念

今天，我们不再需要强调每一项司法活动都包含着创造性因素，即使它看上去只是将法律规范简单地应用于事实。因为我们知道，选择“合适”的规范并根据规范中确定的标准评估事实，这些需要的不仅仅是机械的思维活动。可以说法律适用从来都不只是一种事先确定精确数量的计算，本文不再单独讨论这一点。我们也不会谈论那些不是直接依据法律规范做出的，而是间接地基于整个法律（体系）做出的司法判决，尽管它可以被追溯到法律中的上下文，回到法律可识别的目的和基本思想，并借助众所周知的体系解释和目的解释方法，通过限缩和类推澄清法律规定的含义，并填补法律漏洞。相反，我们在这里要讨论的只是“对法律的司法创造”，即法律在法院中的进一步发展，它以新的法律思想和法律制度丰富了我们的法律生活，这些法律通常包含着共同点，但没有具体的指导性。我们不关心在某些情况下允许法官进行裁定是否“违反法律”的问题。法官法创造的大多数法律原则和法律制度并不与法律本身相抵触；虽然这些不是法律规定的，但它们仍然在法律允许的可能性范围内。因此，这些只是需要被处理的个别情况，我们无须考虑“违反法律”的问题。我们感兴趣的问题是，法官在这种不受法律指导的“制定法律”的活动中能够而且应该如何定位自己。

毫无疑问，在我们目前的法律制度中，法官法已经进行了创造性改革。例如，我提到的“缔约前的信任关系”“持续性合同义务”“权利丧失”“一般人格权”“忠实义务”和劳动关系中的“照顾义务”“垄断公司订立合同的义务”“期待权利的可转让性”和“以担保方式转让所有权”。可以说，这些新创造除了“以担保方式转让所有权”外，在法律上都有充分的依据，例如《德国民法典》（以下简称《民法典》）第242条和第826条，或《德国基本法》（以下简称《基本法》）第1条和第2条。至少这些规定是基于类比而来，因此也间接基于法律而来。我不反对这一点，但以下两种情况之间是有区别的，即法律实际上根据其基本意图、目的和背景提出某种要求，以及仅通过宽泛的一般条款进行引导，从而使某些情况成为可能。只有在第一种情况下，人们寻求的法规才是真正的“遵循”法律。但是我认为，根据其基本意图和合同责任条款，《民法典》要求的，对义务人为其“负有责任”的每一项违反义务的行为支付损害赔偿金，这是通过填补法律漏洞的方式对第276条至第278条中的含义进行扩展而得出的，这种所谓“积极违约”的学说可以而且必须从法律本身进行类推。然而，在多勒最近谈到“法律发现”案例中的情况则有所不同。在这里，法律提供的只是一个连接点；尽管与法律相容，但法律本身的概念及其进一步发展出来的“学说”或“法律创设”并不是法律要求的，而是法学或司法上的创造性成果，通常两者会相互作用。以多勒也提到的“前合同信任关系”学说为例。尽管法学自成立以来就熟悉所谓“过错责任”概念，但《民法典》并未全面深入和广泛地处理这一法律概念，而是仅限于对一些彼此之间不明显相关的个别事实进行规范。实际上，这里经常提到的《民法典》第122条并不属于这种情况，因为这里要求的责任并不是指有罪责甚至客观上不合法的行为。《民法典》第122条确立的原则是不同的：意思表示人对意思表示的内容负有客观责任。其他情况下，如《民法典》第307条、第309条、第523条第1款、第524条第1款、第600条和第694条，也属于此特殊类型，法律规定如此分散，以至于如果只有法律，人们几乎不会想到在这些条款中可以看到对一般法律原则的“适用”，而一般法律原则本身是法律固有的。众所周知，人们花了很长时间才想到可以通过开创新的法律关系来实现这一点。人们应该更加谨慎地对待基于各种义务建立起的信任关系，债务关系本身已经是一项法定之债，就像今天一样，已经在实践中制定并实施。

或者让我们来看司法中一个最新的小例子：“一般人格权”。几十年来，司法上一直拒绝承认这一权利，理由是法律没有对此作出规定。它仅获得了学说上的部分支持。然而，如今我们的法律意识已经变得更加“清醒”，要求有比《民法典》更全面地保护人格免受各种损害的措施，并且希望法院给予这种保护。为此，联邦法院诉诸“一般人格权”理论，但此前这类请求权一直被驳回。面对法院这样做时，人们当然可以援引《基本法》第1条和第2条第1款的基本权利条款。这些宪法条款为司法指明了道路。正如今天几乎普遍认为的那样，《基本法》的重要性不仅限于它概述了个人相对于国家权力的法律地位；它还以具有约束力的方式规定了整个法秩序所针对的基本价值观，并为个体的共同生活提供了直接适用的原则。《基本法》第2条第1款也是这些原则之一。但是，如何根据民法保护人格权不受他人侵犯，以及个人自由发展权和对个人领域的干涉，这些并非由《基本法》本身决定。因此，只能在现行大陆法系框架内解决这个问题。然而，这留下了各种可能性，联邦最高法院选择的一种可能性是，将一般人格权视为主观的和一般条款性质的规定（尽管其范围难以被限制）。作为一般条款，现在它被视为主观私权利和《民法典》第823条第1款意义上的“其他权利”。我曾主张的另一种可能性是进一步发展已经被承认的特别人格权利，并通过类推来扩大它们的适用范围。如果联邦最高法院出于法律政策考虑选择更激进的解决方案，这甚至可能会更受人们欢迎，但对这种解决方案的法教义学考虑并不一定过时，无论如何，这种解决方案“不一定”遵循《基本法》。

上述大多数新的法律创设已得到《民法典》第242条和第826条一般条款的承认。然而值得注意的是，当法律生效时，其中大多数内容根本没有被提及。在安德烈亚斯 · 冯 · 图布尔的经典著作中（最后一卷直到1918年才出版），关于滥用权利的一般禁止（除了《民法典》第226条狭义的构成要件）以及请求权和形成权的丧失或后合同义务，并没有任何新的创见。看来法律解释者不会通过把他所指的含义从法律中分离出来，以便分析性地提取这些想法；相反，学术界和司法界越来越多地向所谓的一般性条款填充内容，从而将这些条款“具体化”，以便他们在根据案件性质或协商一致评估的基础上判断相关案件时了解要考虑的具体因素。埃塞尔正确指出：“只有法律评注才会阐明真理：这里的规范不是从原则中解释出来，而是通过结合司法实践创造出来的。只有判例法才能告诉我们什么是对的。”在法律中提到“诚信”或“良好道德”等一般原则，并不足以得出我们现在认为包含其中更具体的原则。这需要进一步的创造性活动，尽管它仍然在法律规定的框架内，但与单纯的“规范适用”有着根本的不同。

当然，我们不认同以下观点：即法官不再仅仅以法律为指导，而应该立即遵循自己的主观裁量或“法感”进行判决。这种论调在一定程度上（尽管有保留）反映了“自由法运动”的观点，他们不承认法官必须严格适用法律，因此总是声称法律不过是被所有人承认为有效的标准。仅基于法官主观判断的判例法无法证明这一主张是正当的。然而，如果司法仍然声称其“客观性”，即正确性，即使它为了开辟新天地，从而在极好的意义上获得“法律创造性”，那么正如我们想说的那样，我们也必须找到“路标”，使得法官可以以此为导向。这些路标将在下文中具体处理。我的研究目的不是社会学的，我不想表明哪些因果性因素实际上对司法会有影响，但表面上是以方法论和规范性为目的；我想表明，仅从法律中推导出来的法官法，这种新创造仍然可以在法律及其独特的有效性主张的意义上得到证明。在这样做时，我们忽略了在判例法中经常发现的明显的虚假理由，例如诉诸当事方的虚构意志或虚构的“立法机关意志”，从事实上显然不充分的前提中得出逻辑上完美无缺的结论，或简单地诉诸“所有公正和公平思考的人的正义感”，这些都没有进一步地解释。与此同时，我们承认在法律发展背景下，这种观点及类似理由通常会有好的一面。例如，当一般法律意识发展预示的新法律思想尚未完全被人们认识到其特殊含义时，这一点总是无法避免。因此，最初的判断与评价往往在一切明朗之后又会被其本身推翻。布雷歇尔教授在这本纪念文集的论文中专门讨论了虚假理由的多样性问题，我们恰好也提到这个问题。

法官法律发现的“路标”（其含义和意义将在下文进行讨论）是：“事物本质”“案例比较”“学说发展”“历史上形成的法律准则和原则”以及“法律理念”。

（一）事物本质

“基于事物本质，我们对法律体系进行了补充。尽管人们的生活条件或多或少得到了发展，但都有其内在规律和秩序，事物固有的这种秩序被称为‘事物本质’。如果没有实证规范，或者如果它不完整或不清楚，法律人就必须对此情况进行思考。”海因里希 · 德恩伯格经常引用的这些话仍然有效。拉德布鲁赫在他生命的最后几年专门写了一篇微妙的论文来描述《事物本质作为一种法律思考的形式》。他指出，“事物本质”一词不仅为法律人所熟悉，而且属于一般思想史。席勒用它来描述歌德的思维方式。我们可以补充说，黑格尔偶尔会把这个术语作为“具体—一般”这一概念的同义词。斯特拉滕沃特讨论了“事物本质”，他正确地指出：“法律科学的工作始终以‘事物本质’为指导。”我们举一些最近的法教义学上的例子。

首先，我想提一下关于非法人社团的判决，博默对此进行了详细介绍。《民法典》规定非法人社团要适用公司法的相关规定。根据公司法的基本理念，公司是一个由某些人共同组成的社团，他们追求一个共同的目标，其中每个合伙人的特性——比如每个人对彼此的信任，他们的技能或工作效率、财务能力或彼此之间的信用关系等——都是构成公司的重要基础。非法人社团则不同，它通常是一个独立于成员变化长期存在的组织，个人成员的特性通常并不重要。因此，针对公司的一些规定并不适用于非法人社团，或者只有在一定程度上重新解释之后才能适用。公司会因为合伙人死亡、破产或终止而解散的规定不适用于非法人社团（协会），原则上“所有股东有权和有义务共同管理公司”的规定也不能适用。对于依法具有管理人地位的协会理事会来说，适用《民法典》第708条的责任减少规定是不合适的，因为其基础在于合伙人的个人信任关系。合伙人对以自己名义进行的合法交易承担个人责任，即根据《民法典》第427条的连带责任，这一事实也符合公司典型的“性质”，但这不符合协会的典型性质：无论谁给公司合伙人提供信用贷款，都是对每个合伙人的个人信用充满信心；凡是向非法人社团（协会）提供信贷的人，通常甚至不知道谁是该协会的成员，他只相信“协会”自身的支付能力。现在，由于当事人的处置自由，所引用的所有条款都可以通过协会章程（这被依法视为合伙协议）进行修改。但是，如果协会章程没有相关规定呢？在这种情况下，司法实践中通常假定协会的创始人有相应的自由意志。有观点认为，创始人想成立一个协会而不是一个公司意味着他们寻求根据协会的性质进行管理。

然而，任何以这种方式争论的人都预先假定有这样一项规定，该规定源于一个没有法律行为能力的协会本身的“性质”，该协会的创始人即使不知道其内容，也会通过成立一个协会来体现这一规定，因此章程中是否包括相应的规定就不再重要。与无法律行为能力协会的预期结构相抵触或至少不相抵触的规定，应被视为典型的，因此这些规定被视为是合理推论出来用以补充章程的内容，不是因为实际通过的章程中已经写入这项规定，而是（尽管有时情况并非如此）因为它是由“事物本质”决定的，这意味着：这是无法律行为能力协会的典型结构所要求的，并且在章程中除协会创始人的意愿外，没有明确规定情况下被章程采用。

作为第二个例子，我提到通过所谓“充分性”要求来限制因果关系的责任，这在法律中却只字未提。长期以来的主流学说认为这是不必要的，因为它是“不言而喻”的。但这种“不言而喻”从何而来？它从因果关系一般概念中得出的观点早已被认为是错误的。实际上，毋庸置疑的是，这不是对因果关系本身的限制，而是对引起赔偿责任行为或其他事件进一步影响的限制，是客观归责的问题。无论责任可以扩大到何种程度，将责任扩大到纯粹偶然后果上是有悖常理的，对此甚至没有抽象支配行为的可能性，因为在引起责任的行为发生时，没有人能预料到它会发生。关于只有“充分”造成的后果才能归咎于这一学说是否已经在这个问题上做了最终陈述还有待观察。一旦承认“充分性”标准只是界定可归责性限制的一种手段，从而界定责任的限度，司法实践上似乎也会倾向于给其他方面留出空间。虽然我认为现在与海因里希 · 兰格谈论“充分因果关系学说的衰落”还为时过早，但在我看来，这个学说需要进一步的打磨。这个问题不仅与某一特定国内法的特殊性有关，而且事实上是由“事物本质”引起的。在其他法律制度中也存在这个问题，法国理论试图通过区分所谓的直接损害和间接损害来解决限制责任的问题。因此，间接损害不需要赔偿，例如我们在Mazeaud一案中读到，因为“它与该债务人所犯的过错没有充分的因果关系”。“足够”一词已包含归属问题。根据普拉尼奥尔和尼伯特的说法，其他人谈到的是“道德因果关系”，而不是“物质因果关系”，他们正确地指出，一个人所负责的损害赔偿的界定是“这不是一个纯粹的因果关系问题，也不是一个可计算的问题”。

作为第三个例子，我引用了“忠实义务”，特别是在公司关系和雇佣关系中。这在今天可以被看作是某种共识，即在特殊法律关系中保持“诚信”的一般义务已经提高到要求更高的“忠实义务”，其中不仅要承担个人服务，而且要期望个人做出影响深远的承诺。只要这种忠实义务被视为与其他义务一样仅仅是一项义务，我们就不能承认或充分理解雇佣关系。只有现代劳动法开始从其特有的社会结构，即从“事物本质”来理解雇佣关系时，忠实义务才能得到充分承认。这同样适用于公司法。但是，不仅为了“发现”一般的忠实义务，而且为了更详细地确定其内容，人们还要回到“事物本质”。我们在黑克文章中读到：“就忠实义务的内容而言，它在很大程度上取决于所针对的共同体关系的性质。配偶的忠实义务与父亲的不同，伴侣的忠实义务与雇员的忠实义务不同。而且在雇佣关系和社会关系中，还必须进一步分级：家庭佣人的忠实义务比工厂工人的忠实义务更进一步，授权签字人的忠实义务与非熟练工人的忠实义务具有不同的内容……”因此，忠实义务是一个可变的标准，其内容应根据其在每种情况下所适用的生活条件的特定性质或特殊性来加以确定。但应该明确，这里的“事物本质”只是更进一步地指出各种生活关系的特殊含义和特征，它不足以继续被“具体化”直到个案裁判作出前。

“事物本质”作为法学和司法中的知识来源，特别是在我们这个时代，正起着巨大的甚至可以说至关重要的作用。毫不奇怪，今天与过去不同，“事物本质”在很大程度上得到了肯定，至少在原则上是这样。就在30年前，赫尔曼 · 伊赛能够简单地断言：“人们无法从法律规范中得出事物本质。”他认为法感和实用性是做出判决的基础，必须将法感和实用性视为一项判决的基础。因此，“无法理解除了它们之外，‘事物本质’应该意味着什么”。今天不太可能找到如此严厉的否定性观点。在Enneccerus-Nipperdey一案中，我们读到：“我们力求尽可能公正地找到法律关系的目的和性质，使得个人的合法利益和案件的特殊性符合‘事物本质’。”对于“事物本质”，达姆也说过类似的话：“（基于‘事物本质’）我们知道什么是合理的、适当的标准，因此对于法律的制定和适用来说，这是立法者和法官至关重要的指导方针。”科因解释说：“没有什么比忽视‘事物本质’的重要性更错误的。不遵守它们，就无法建立公正的秩序。”费希纳认为，“事物本质”确实能够完成邓恩堡转述中所宣称的内容。最后，魏因考夫在一个重要时刻说了以下名言：“实定法的价值、‘事物本质’和权利是确定法官法的标准。”

然而，在一门活生生的科学中，怎么可能完全缺乏表示怀疑或建议克制的声音。迈尔-哈尧茨在深入研究瑞士法律中“自由的法官解释”的方法时写道：“令人眼花缭乱的事物性质概念作为法官对法律的补充方式，也不是很有成效。”恩吉施在介绍他对“事物本质”的怀疑评论时说：“然而不幸的是，这个流行术语也存在歧义，这就是为什么我们迄今为止对其忽略不计。”汉斯 · 纳维亚斯基也持怀疑态度。诚然，提出“事物本质”这一标准，意在以客观标准为基础，排除自由的法律解释。“但是关于什么与‘事物本质’相对应的意见可能会有很大差异，这为主观主义打开了大门”。

诚然，“事物本质”一词经常被用在令人眼花缭乱的意义上。在上个世纪，将拉德布鲁赫从遗忘中拯救出来的伯卡德 · 莱斯特认为，他可以从范格罗夫的几卷本潘德克顿法律评注中找出不少于七种不同含义的表达方式。然而，这并不排除充分澄清这一概念的可能性。首先，必须定义“自然法”一词。律师通常理解的自然法，是指源自自然或人的本质、人类状况的本质或借助于理性的直接有见地的最高原则的规范或行为规则的缩影。一方面，“事物本质”首先并不意味着已经脱离了它想要适用生活关系的规则——这些规则以诫命的形式出现，而是以某种方式意味着生活关系本身，诚然，它本身是有意义的，并且已经以某种方式被安排了。因此，“事物本质”充其量只能是自然法知识的来源。然而应该指出，生活条件的内在意义和独立秩序，或多或少受制于意识和制度的历史变迁。如果“自然法”被理解为一种从历史变化中分离出的永恒有效秩序，那么就很难接受“事物本质”作为其基础。如果像阿图尔 · 考夫曼最近所做的那样，例如，人们将自然法理解为一个再次在历史上自我实现的概念，情况就不同了。那么人们就可以把“事物本质”看作是自然法（则）的来源。然而，无论如何，它本身并不是“正确的法”。

另一方面，“事物本质”不仅指任何法律制度都无法忽视的事实情况，例如人类生命的局限性、性别间的差异、对儿童帮助的需要，还有各种内在的驱动力，例如承认的本能、权力的本能、获取的本能，在几乎所有不同的人类群体中，它们都属于自我实现的价值。在这种情况下，无论遵守它们多么重要，特别是对立法者来说，还不能得出任何命令：“秩序”与命令或“有序”相比，是精神上的东西，而不是物质的东西。因此，“事物本质”一词并不真正意味着自然的本质，即事实性，而是正如费希纳所说，“事物的有意义的内容”，即它的理想性。然而，“事物”并不是指个体的生命关系及其偶然的存在，而是指反复出现的关系，即类型。因此，“事物本质”的思想形式与类型与“圆满实现”和黑格尔的“具体概念”有着密切的关系。像后者一样，它不仅意味着给定的，而且意味着对给定的扬弃，这种形式和度量是由人际关系以其独特的内在含义预先确定的，但在现实中它或多或少会落后。在这方面，“事物本质”既意味着本体论的事实，也意味着规范性事实：一种在存在意义上提出来的应该既定的事实，并且总是在存在中或多或少地已经实现。

其次，“事物本质”与韦尔泽尔特别提请注意的“事实逻辑结构”并不相同。正如我们对韦尔泽尔的正确理解，“事物逻辑结构”是某个主题领域的本体论范畴，即尼古拉 · 哈特曼哲学意义上的范畴。对法律具有重要意义的范畴尤其包括人类行为的基本结构，即行动、沟通和自我责任。在所有关于行动、意思表示、责任的法学讨论中，它们已经被预先假定了。人们还可以询问法律规则的事实结构，“事实构成要件”的逻辑含义、“法律后果”以及两者之间的关系，或者法律的时间结构。这里所揭示的关系肯定被法律秩序的预定基本要素所涵盖。它们在法学研究过程中坚持自己的有效性，即使立法机关低估了它们的作用；它们被剥夺了意志决断。在这一点上，它们同意自然法，也同意“事物本质”。但它们本身既不是“正确的”，也不像“事物本质”那样存在固有的秩序轮廓和设定，而只是单个元素，是秩序的组成部分。“事实逻辑结构”确实作为范畴的那一刻就进入了各自的“事物本质”，因此也可以为其阐明这一概念做出贡献。然而与它相比，“事物本质”更加差异化，内容也更加丰富。尽管它是与客体有关的，但它不仅是一个范畴，也是一种内在的意义，以及由此产生的某种典型生活关系的适当秩序。

“事物本质”之所以开放，正是因为它不是一种经验事实，不是一种只将事实相互比较的思维方式，而是一种对存在意义的解释。现在的人类状况，这就是我们所谈论的，它们的意义只来自人，也就是说最终来自人的精神和道德命运。这里的困难在于，对“事物本质”的认识似乎只有在对存在的全面的形而上或宗教理解的框架下才有可能，这是对我们存在本身的全面解释。埃塞尔将“事物本质”描述为“为特定机构准备的秩序任务”，认为其中存在“哲学思辨时刻”并没有错。这很可能是像温德沙伊德这样的实证主义者显然回避“事物本质”的更深层次原因。这就令人怀疑，对“事物本质”的考虑是否真的没有为主观主义“打开大门”？难道不是只有观察者才能将他或她认为的意义放入所讨论的环境中吗？

无论这种危险有多大，法律人都必须面对它。躲避法律的纯粹实证性是自欺欺人的。事实上，被拒绝开放获取的形而上学总是包含在不言而喻的先决条件中，这对温德沙伊德来说尤其如此。长期以来，法律人可能认为自己可以应付法律和可查明的事实；在某些时候，正如恩吉施正确观察到的那样，“当他发现自己不仅面对法律，而且面对超法律法则、法律观念、道德法则、正义和公平原则时，他必须根据这些原则做出决定”。形而上学的问题不能再被忽视了。然而这并不是说要认识婚姻、就业、财产等概念的意义并从中得出结论，这些概念的意义是我们今天所理解的，这对我们来说是决定性的，而不是说我们必须等到一个包罗万象的哲学体系给我们一个关于意义问题的明确答案之后才能行动。相反，法律人可以而且必须经常满足于当前的答案。重要的是要意识到在人类现有条件下所隐藏的但有效的意义，生活在这些条件下的人或多或少有意识地努力实现他们所谈论的意义。在这样做的时候，我们绝不应该蔑视哲学和自然法传统能给予我们的见解。在许多情况下，反思社会存在的经验，以及在这些特定条件下的生活意义就足够了。法律条文就是从这些经验中产生的。毕竟，我们不仅能够体验事实，而且能够体验它们的意义，即使只是碎片化的意义。当然，这些经验就像所有其他经验一样，需要通过有条不紊的思维方式来验证。在这里，“主观主义”带来的危险基本上不比任何一种法解释更大。

当然，人们也不应该对“事物本质”抱有太多期望。在大多数情况下，它只提供一般“框架”和“基本特征”。很多时候它会导致这样一个事实，即某种规则不能适用，因为它与这种生活关系的意义相悖，会把它变成它的对立面。例如，规定非法人协会（无权利能力社团）因其成员的死亡、破产或辞职（退出）而解散，这就是荒谬的。然而，从“事物本质”中得出某些规则要困难得多，而且往往是不可能的，因为它为各种可能性留下了空间，其中没有一种直接与“事物本质”相矛盾，因此人们需要做出积极的决定。人们可以从“事物本质”得出结论，如果所有成员都消失了，一个协会就不能继续存在。如果（暂时）只剩下一个怎么办？解散协会是否需要成员的一致决定，多数（无论多么合格）或简单多数是否足够？不能直接根据“事物本质”来决定，如果章程中没有规定的话就只能通过类似地适用关于具有法律行为能力的社团的法律规定。当然，再次是“事物本质”提出了这种类比方式。但是，如果我们在法律中没有适合进行类比适用的条款，仅凭“事物本质”并无法使我们作出决定。我们已经看到，特定社区关系特有的特殊性、依附程度和人际关系的强度，决定性地影响了忠实义务的具体内容。我们已经注意到，个别情况下的最后一条不能仅凭这一点推断出来。在具体案件中仍必须考虑何种程度的疏忽或缺乏考虑。另外，根据《民法典》第737条或类似措施，合伙人有权因“重要理由”终止或开除股东的，不能通过“事物本质”来判断个别案件的决定所需的最终精度，因为它只说明了一般情况，在这个意义上的“具体—一般”，与个人或个体的无限多样性形成鲜明对比，因为不能再从一般中得出东西。

（二）案例比较

如果不再可能将诸如“诚信”“忠实义务”“救济义务”“正当理由”等一般原则或标准从其本身的含义中具体化，并考虑到“事物本质”，以便决定个别案件所必需的处理方式，则仍有可能与其他人一起决定要判决的案件，比较已经裁判或将要毫无疑问地裁判的案件，以便从中获得法律标准。必须明白的是，个案决不能归入需要完成的标准，不能归入以固定形式为特征的规则。我只能“涵摄”我所能够识别的大前提中包含的固定特征，即法律规范，就如同它们早已在被给定案例中一样。但是，需要补充的标准则不具有这种特征。因此，它的适用要求法官做一些与涵摄完全不同的事情。法官应自行决定在这些特殊情况下一般标准获得哪些特定内容。在这方面，一般原则的含义仅表明所寻求的具体标准的方向。具体标准本身，即在这种情况下符合“善意”要求的标准将构成解雇的“重要理由”，这不能通过对一般原则的剖析来推断，也不能仅仅从待裁判的案件中推导出来。法官似乎别无选择，只能从自己的法感中提取这一标准。事实上，法官的个人判断在这里发挥了作用，其效果与单纯的涵摄完全不同。尽管这种判断并不是在逻辑自洽的范围内，有时候甚至以错误的假设为前提。

但是，如果个案裁判只能最终基于裁判法官的个人意见作出，那么这种个人意见不必仓促作出或是以显得毫无根据的方式作出。它可以通过两种方式进行调整：通过已经判决的类似案件，以及通过其他人的法律意识的预期反应。正如我们将看到的，这两种调整是密切相关的。

这里出现的第一个问题是，是否有可能在没有为个案制定标准的情况下进行案例之间的相互比较？这样的个案难道不是与其他案件完全没有可比性吗？海因里希 · 汉克最近对个案在法律中的作用进行了一项微妙的研究。他确信并宣称“个案”是独特的和唯一的，没有一个法律案件是完全与另一个案件一模一样的，它至少在时间和地点上是不同的。哲学家赫尔曼 · 格洛克纳曾经说过：“正如没有两片叶子是完全一样的，世界上的一切和每个人都有个性；这不是不可分割性，而是唯一性。只有每一种观点，只有每一个地方，只有每一个物体，只有每一个行动，只有高于所有人。”但是，正如“世界上一切的一切”与“这个”一样独特，它同时在许多方面只是一种普遍性的表象。它以独特的方式实现一般的、典型的结构和关系，以便适应反复出现的基本情况。例如，这个特殊的人作为一个个体是独一无二的，但作为一个人，他以自己的方式体现了人的观念，而且他或多或少地对应于他的职业类型。这种特定行为本身是不可重复的，但就其作为行动的一般结构及其明确的目的和执行方式而言，它是一般性的，因此意味着在任何法律分类之前，它就已经与其他行为相提并论。比较并不意味着将其与本身等同起来，而是根据被比较对象的共同点来区分它们。比较者的目光在物体之间徘徊，在这里抓住它们的共同点，在那里抓住它们之间的区别。我们只能比较彼此可区分的东西；但同样，我们只能区分有共同点的事物。例如，我可以比较这个特定的红色，在我看来它是独一无二的，我能区分它们，因为它们都是“红色”；或者我可以比较特定的“红色”和“黄色”，因为它们都是颜色。但我无法将“红色”与“重量”或“方形”进行比较。

如果我们比较两个法律案例，那么这两个案例的最后一个共同参考点是法律。在这样做时，我们忽略了一些对法律评估毫无意义的个别特征，并问自己它们在哪些具有法律意义的特征上一致，在哪些方面又有不同。然而，为了找出答案，我们不能将案件的独特性和细节留给它，而必须区分和突出它与其他案件共有或可能共同具有的一般特征，只要它们具有法律意义。汉克还强调，“从令人困惑的多样化事实性来看，法律适用者只允许那些能够获得法律相关性的决定作为相对特征而做出的决定”。汉克可能没有充分表达的是，以这种方式，严格意义上的案件的特性无法进入法律评估。因为汉克所说的案例的“相对独特性”不再是它的特性，而只是它与其他特殊案例相比的特殊性，它们有很多共同点，因此可以进行比较。“相对独特性”也是一种“相对普遍性”。只有以下法律案例才适合进行比较，这些案例在对法律评估具有重要意义特征上显示出广泛的一致性。然后，这还取决于该一致性范围的大小，以及一种情况是否具有与另一种情况相比不存在或不那么明显的特征。当然，由此得出的结论是，案件的比较可以使法官更容易做出决定，但这并不意味着他个人的判断是多余的。毕竟，对特定案件中出现个别特征的法律评估使得这些特征共同构成了其“相对特性”。与其他案件中出现的特征相比，可以说要想确定这些特征的不同权重，最终只能通过个人意见的方式进行处理。

每个案例原则上都与其他一些案例相似，虽然它是独特的，但在许多方面也是“相对普遍的”，这一事实是判例法和一般案件的可能性基础。这种判例比较的困难在于要比较个别情况的多样性和无限可变性。例如，债权在特定情况下是否“丧失”的问题，除其他外因素外，有必要考虑到时间的长短，即无限可分割的数量、债权人的其他法律关系、债务人对该行为的了解以及许多其他永远不能简化为共同标准的事情。在需要考虑的各种情况中，顶多有几项在不同情况下是相同的，而其他情况则不同。尽管就定量分析而言，差异可能更大或更小。法官的任务是结束来回比较，权衡后作出裁判。最后的裁判始终是一种个性化的行为。法官能够而且应该在最大程度上准备和确保这种相似性原则，以便让人们认识到该原则的一般含义，使其对个别案件具备具体意义，从而获得其裁判的正当理由。虽然这并不能避免由法官个人来作出裁判，但以这种方式证明的裁判也可以被认为是“正确的”。

因为特定法秩序意义上的“正确”只是一种决断，这种决断可以获得所有“法律人”的认同，因此它符合“一般法律意识”而不是从具体的法律中推断出来。这是法律活动的另一面：法官通过将要裁判的案件与其他法官已经裁判的案件进行比较，或者根据其他案件的权威裁判，或所有法律人的预期判断，尽可能根据一般法律意识形成自己的判断，即具有法律共同体的“客观精神”。这不应被理解为法律共同体的客观精神是法官认定的现成事实。相反，客观精神的本质只有通过个人在他们的判断和行动中，在基于个人意见的行为中不断被重申和发展才能存在。正如恩吉施观察到的，“法律的所有部分都是活生生的精神的产物，它是有机地和个别地出现”。但是，恰恰由于法官本人“表达”的就是“法律”，因此他的判断不仅是他个人的意见，而且是客观精神的表达和新的表现，这种精神在一般法律意识中发挥作用，它有权成为类似案件的有效基准。在一般法律意识中，其他法官对判决的认可就是对判决正确性的检验。同时，如果法官们认同相关判决，那么这种认同将保证判例法的连续性，从而保证法律的安定性。然而，需要再次提醒的是，没有两个案件是完全相同的。一般的法律意识以及随之而来的法官法律意识在历史上进一步发展，对关键点的微小转变往往会导致完全不同的评价。对于判例的连续性，可以通过判决的比较来保证，但这同样只是相对的，唯一确定的是不排除不连续性本身。这意味着如果一般法律意识进一步发展，那么对案件的某种评估在历史确定的时间点上是正确的——例如，让我们想想，根据以前的法律规定，无法根据事实确定的人格损害——现在将是不正确的，因此可能需要中断连续性。在这里，对先例的严格依附（不太可能是次要的）作为对法律严格遵循的缺点就会被无限放大。

（三）学说的发展

已经确立的学说也可以促进待评价的个案与一般法律概念或需要确定标准含义之间的一致性。比如我想到一些学说，例如失权、滥用权利、禁止反言、交易基础丧失、缔约过失、后合同义务、持续义务等。在这样的“学说”中，法律的一般概念向不同的方向发展，并在一些典型案例中被“具体化”。该原则要么是建立在以前的判例法基础上，并作为若干案件判决的基础而发展起来的思想；要么在判例法之前表明其基本思想是适当的，在判例法尚未找到实质性令人满意或充分合理的解决办法的若干案件中，用学说来进行补充。“事物本质”的论证、案例比较分析、典型案例群的形成和强调“主流”学术观点都是相辅相成的，在法学中采用新学说通常与其说取决于它在逻辑上是否正确，不如说取决于它最终是否与先进的一般法律意识相呼应。因为推动法官个人的法律意识，以及随之而来的整个法学运动，是基于“客观精神”的普遍性运动，即每个人都参与其中，每个人都可以对自己的部分拥有发言权。

司法判决往往会为新的法律概念留出空间，这种概念甚至在没有被明确承认其具体含义时就被发展成一种“学说”。司法判决喜欢使用拟制的方式，例如对“默示的”同意的拟制，或在违背一种法律思维方式原始含义的情况下，为了便于“拟制（解释）”扩展其含义甚至滥用它。因此，在严格赔偿责任的早期，过错有时是被推定的；“合同上的过失责任”是通过接受默示的担保合同而暂时确定的，并且债权或处分权的丧失归因于债权人默示放弃。另一个滥用法律思维方式的例子是，在未参与服务关系的第三方受益于合同的保护效力情况下，推定“赋予第三方履行合同的义务”。在这种情况下，法律思想在科学辩论中逐渐得到澄清，从而获得清晰的轮廓和形式，直到它最终被浓缩成现在被判例法采用的“学说”。这种训练有素的“学说”对司法的发展、确定性和统一性的价值怎么强调都不为过。“学说”带来了新法律思想与传统思想形式上的联系。在某些情况下，它构成了类似应用某些法律规定的基础，例如《民法典》第278条。在其他情况下，它为已知的法律思维开辟了新的适用范围，或有助于进一步发展和完成需要确定的规范。因此，违反事实、滥用权利、没收和终止合同基础的原则澄清了《民法典》第242条的原则，从而为其提供了进一步的适用可能性。即便如此，对个别案件的最后具体化仍然只能由法官本人在个人陈述中完成；现有的学说仍然可以为法官提供指导方针或“指导原则”，提请法官注意基本区别，并提供一种界定框架，但法官必须自己做出最终判决。因此，如果法官可以依赖一个充分发展的、也许已经得到承认的学说，他最好遵循它，摒弃虚假辩解的拐杖，并参与该学说的进一步发展，进一步将其基本思想具体化，以便将其适用于新的、不同的案件中。

“学说的发展”不仅有利于裁判案件，而且可以确保个别裁判符合法律制度的基本思想和制度。这可以通过使它的思想适应我们基本法教义学思想的结构，或者根据新的见解扩展或修改这种结构来实现。例如充分期待权可以转让和设保的理论，意味着使这些权利适应一般的主观权利制度；如果期待权是充分的权利，则它可以被转让和设保。另外，持续义务理论、一般义务作为“有机体”或“结构”的理论意味着迄今为止权威的“义务”概念的重大变化。然而，如果不改变合同义务的基本概念，就不可能发展出合同上的过失原则，也不可能发展出后合同义务或义务对第三方的保护作用原则。因此，“学说的发展”传达了个人知识，即多勒意义上的“法律发现”，以及对整个法律体系的认知。当然，它不能被理解为一个不变的和僵化的空间，而是一个始终在发展之中，即永远不会完全完成的整体意义（空间）。

（四）实体法上的准则与原则

作为法律共同体的整体秩序，法律需要获得对所有部分的共识，这需要内部统一，承认和呈现这一点基本是法学的任务。今天法律秩序在外部由大量不容忽视的个别法律条款和被认为是权威的判决共同组成，每天都有新判决加入。它们形成一个连贯的整体，并且在一定程度上可以根据某些准则和原则被构建、安排和理解为是有意义的。与仅仅对法律材料进行简单概述不同，今天这个整体可能被称为“内部体系”，埃塞尔将其描述为“允许法官选择、应用和重新建立实证法规范的原则体系”。我将区分准则和原则，我知道两者是融合的。我所说的“准则”是指对特定法律领域至关重要的规范，该规范可能会受到一些详细的限制和修改，但在它们不存在争议的地方，它也必须直接适用于个别案件。例如，德国民法中的这些“准则”包括：合同的约束性质、债法中的合同自由、债法规定的合同形式自由、在合同义务框架内违反义务的责任、偿还不当得利的义务、订立遗嘱的自由和继承法中的完全继承。通过“原则”，我将构成一系列个别条款或一套自成一体的法律规则，或法律制度依据的构成性法律思想理解为被赋予意义的“中间过程”。这种原则本身并不是可以直接适用于单一案件的规范，但法规的“基本思想”或“内在意义”不是“法律”，而是“立法理由”。例如，这些原则包括：合法交易中的信任原则、“侵权行为”法律中的过错原则、严格责任原则、保护未成年人原则、社团对其机关行为的责任原则。但是，原则也可以被表述为可能总是需要加以充实的准则或标准，如“诚实信用”原则或“一般人格权”。这些准则往往包含更深远的原则，例如契约自由原则和遗嘱自由中的私人自治原则。即使一项原则没有发展成一项或多项准则，它作为通过判例法解释、补充和创造性发展法律的指导方针和指导原则，仍具有最大的实际意义。在埃塞尔的伟大作品中提供大量材料之后，这不需要进一步的阐述。

诚然，原则有时可以从法律中辨别出来，只要它们在成文法中得到充分体现。但是，不是立法者在制定规范时“制定”原则，而是原则指导立法者，通常是无意识的，并赋予立法者制定的规范以意义。虽然这些原则是“实在法”内容的一部分，但它们被理解为不仅是指法律，而且是指整个现行法律制度，它们并非源自法律或判例法，而是先于两者。它们是客观思维的表达形式、运动方向和倾向，它们在一般法律意识中主张自己，并反映在法律和法学中。转述埃塞尔的说法，他们的合法性来自“事物或相关制度的性质”，或者来自“历史上形成的正义概念及其在很大程度上尚未探索的统一性”。

当我们说一个法律体系凭借其依据的原则和一般准则而形成一个整体时，这绝不能理解为这些原则共存而不矛盾，甚至可以用逻辑矛盾的方式相互推导出来。相反，现实中法秩序的本质还包括原则的冲突。一项法规的意义往往只产生于这样一个事实，即两个相互矛盾的原则以某种方式相互划分或调解。因此，从非所有人处善意取得，以牺牲所有人为代价，这与所有权概念相矛盾。如果所有者非自愿地失去了对该物品的所有权，我们法律保护所有者而不是善意持有者。根据“手对手”的法律原则，它与善意取得原则划清了界限。但是，如果善意购买者受到保护，所有者的利益必须获得有效保护，我们的法律寻求通过不当得利实现平衡。即使在发展最快的领域，比如证券法中的流通保护原则，它与未成年人保护原则相比也要退居次要地位。在我们的法律秩序中，优先性总是相对的。在我们这个时代，过失原则显然正在失去适用空间，人们转而支持严格责任原则和可预见的风险责任。这不仅表现在立法中严格责任罪名数量的增加，而且表现在倾向于将《民法典》第831条的适用范围缩小，转而支持适用《民法典》第278条的趋势上。即使在过失概念的较狭隘领域中，客观责任原则也主张自己是过失标准的“客观化”和判例法承担的最初无能的客观责任。同样，在公司法领域，我们看到董事和高级职员责任原则正在推进，一段时间以来，这已经扩展到包括无限责任公司在内的商业公司，并且该学说的一部分主张还扩展到非法人协会。事实证明，诚信原则（准则）足以限制合同的约束性准则（在合同所依据的情况下）和在某些条件下不符合形式的合同无效准则。

仅仅找到法规的指导原则是不够的，还必须与属于法律的其他原则联系起来。在发生原则冲突时，司法机构必须寻求一种与相关原则的“（价值）排序”相适应的解决办法。如果有疑问，要与一般法律意识的发展过程相适应。一个规范的等级和适用范围最终取决于法律体系依据的价值体系。然而，即使是这种价值体系，也没有完全脱离历史的变迁。在我们的判例中早已得到承认的一项原则是，国家有义务补偿特殊牺牲，这是为了共同利益而要求个人做出的特殊牺牲。因为在法律实证主义时代，人们不相信没有法律依据存在，判例法将这一原则归于《一般邦法指引》第74条和第75条。这种关联性只不过是一个借口，或者是一个令人愉快的伪理由，这一情况表现在以下事实中：毫不犹豫地假定该原则也适用于《普鲁士一般邦法》从未适用的那些领域。它认为自身是不可或缺的，这一事实本身就与一项法定规范有关，该规范导致帝国法院依靠1831的普鲁士内阁命令，仅在出现经济损失的情况下才授予获得赔偿的权利。联邦法院现在已经放弃这一限制，尽管决定性的考虑可能是提到了保护生命和健康等非物质事物的特殊需要。联邦法院认为：“如果在财产损失的情况下，从遭到损害的角度提出赔偿要求是可以的。但针对健康受到损害提出赔偿要求，这将与关乎个人生命和健康的价值和保护的一般法律信念相矛盾。”毫无疑问，放弃帝国法院曾经认为必要的限制符合当今的价值观，特别符合“社会法治国”理念，即我们法律制度的主要原则。因此，确认针对健康受到损害的情况下也有权获得赔偿，可以视为最高法院如何作出恰当判决的一个例子。再次用埃塞尔的话来说就是，如何“将前实证原则转化为实证法律规范和制度”的恰当例子。

（五）法理念

然而，实在的、活的法律所固有的法律原则体系只不过是历史具体化的法律概念，如果你愿意的话，也可认为这就是历史时代中“相对的”自然法。诚然，法理念是一项“形式上的”基本原则，因为它不包含任何直接适用的规则。一个案件不能简单地归入法理念，就像它不能归入需要填写的原则或准则一样。但是，法理念并不像人们通常认为的那样是没有内容的。它具有一定的、可表达的意义，这主要在西方法哲学和自然法学说的发展中得到揭示。它特别包括要求平等评价类似案件，要求“公正”的判决，要求尊重由“事物本质”决定的区别，要求法律制度的内部一致性，以及更一般地说，要求在所有人类关系中遵守“正义”。“事物本质”的含义从这里才得以充分揭示。根据某种生活关系的内在含义赋予其秩序总是受制于对正义的要求。相反，对正义的要求不仅针对个人，而且针对其他活生生的人之间的多重关系，这些关系是根据人的本性和目的预先确定的，并且这些对正义的要求必须以适合这些情况的方式被实现。因此，在国家、家庭、企业和双务合同中都有特定的正义存在。

法理念不是简单地添加到目前所考虑的这些“路标”中，即“事物本质”“案例比较”“学说发展”“历史发展中法律整体的原则和准则”之中，而是已经内含于所有这些“路标”中。因此，任何旨在明确一般法律概念内容和范围的学说，都试图在这个特定观点和这个历史法律整体性的特定条件下发展法理念。如果最后没有提及法理念，人们讨论的学说就可能是一种科学的，或者也许是一种社会学的见解，但实际上这不是法学的学说。法理念也是共同的最终参考点，这使得法官可以将法律案例进行精确比较。当然，这同样需要许多中间环节的调解，其中既包括一般准则和原则，也包括“事物本质”和学说的发展。法律作为意义的最终基本单位，也使得比较不同的国家法律制度和发展普遍适用的一般法律原则成为可能。

法理念当然不会被吸收到某一特定历史发展中的法律秩序准则和原则以及特定学说和基本概念中。相反，它具有永恒的有效意义，超越了历史可变的内容，而历史可变的内容又是所有历史条件的法律原则基础，并且是人类永恒的道德命运结果。对于那些在这里要求有明显证据的人，我们必须说，这种单调的最终确定性只是基于良心，基于个人的精神际遇。这就是法律观念的客观性和法律良知的主观性重合的方面，我们不可能再往前追溯了。但是，如果我们从这个巧合点出发，从冷漠到不同的等待者，我们就会发现，法理念作为赋予意义的“中介”进入历史上不同法律体系时的多样性，并作为赋予意义和形成性的基本原则，在其中不断发生作用。因为人只是作为时间的存在而存在，并且意识到自己在时间中的特殊处境，即作为历史的存在者而存在，他只能以暂时的、历史的“形式”来实现永恒的“理念”。所有实现正义的客观努力最终都旨在了解和实现法理念。这是任何法官造法的目标，也是不可否认的正当理由。 

（责任编辑：黄卫）