第一百六十条[从重处罚的情形]
违法行为人有下列情形之一的, 应当从重处罚:
(一)有较严重后果的;
(二)教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的;
(三)对报案人、控告人、举报人、证人等打击报复的;
(四)六个月内曾受过治安管理处罚或者一年内因同类违法行为受到两次以上公安行政处罚的;
(五)刑罚执行完毕三年内,或者在缓刑期间,违反治安管理的。
【条文释义】
本条是关于从重处罚情形的规定。
从重处罚,是指公安机关在法律、法规和规章规定的处罚种类和处罚幅度内,对违法行为人在几种法定处罚种类中适用较重的处罚种类,或者在同一种处罚种类下在法定的幅度内适用较高的处罚幅度。按照过罚相当原则,对一些违法行为人 主观恶性较大或者屡教不改,违法行为社会危害后果较重等违法案件,应当予以从重处罚。《行政处罚法》没有明确规定从重处罚的情形,《治安管理处罚法》第20条规定了四种从重处罚的情形。根据《行政处罚法》的规定,《程序规定》作为部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。因此,根据《行政处罚法》和《治安管理处罚法》的宗旨和原则,《程序规定》在本条中规定了五种应当从重处罚的情形:
第一,有较严重后果的。违法行为的后果不是构成违法行为的必要条件,但是后果的轻重是决定处罚轻重的重要考量因素,对造成较严重后果的,应当从重处罚。
第二,教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的。教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为者在共同违法行为中主观恶性较大,所起的作用也较大,应当从重处罚。《刑法》规定,教唆未成年人犯罪的,应当从重处罚。对于教唆、胁迫、诱骗未成年人实施违法行为的,公安机关更应当依法严厉打击。但要指出的是,这里被教唆、胁迫、诱骗者并不仅限于未成年人。
第三,对报案人、控告人、举报人、证人等打击报复的。在我国,证人不愿作证的主要原因之就是对证人保护不力,证人担心受到打击报复。对报案人、控告人、举报人、证人等打击报复的行为不仅侵害了报案人、控告人、举报人、证人的合法权益,而且严重扰乱了公安机关正常的办案活动,公安机关应当对这样的违法行为人从重处罚。在实践中,公安机关要事先向违法嫌疑人或者违法行为人强调,对报案人、控告人、举报人、证人等打击报复的,要从重处罚;同时,要告知上述有关人员遭到打击报复后,要注意保存证据并及时向公安机关报告,以预防类似行为的发生,保护证人等相关人员的合法权益。
第四,6个月内曾受过治安管理处罚或者1年内因同类违法行为受到2次以上公安行政处罚的。此项属于屡教不改的情况。违法行为人屡教不改,说明其恶习较深,没有悔改的意愿,公安机关应当就其再次实施的违法行为对其从重处罚,以示惩戒。
第五,刑罚执行完毕3年内,或者在缓刑期间,违反治安管理的。需要注意的是,根据全国人大常委会关于废止有关劳动教养法律规定的决定,2014 年公安部《关于修改部分部门规章的决定》删去了本条第5项中“劳动教养解除”的内容。
【实务问题】
1.如何界定“一年内因同类违法行为受到两次以上公安行政处罚”中的“同类”?
本条第4项规定的本意在于防范和打击屡教不改的违法行为。违反公安行政管理行为涉及面广,种类复杂,根据立法意图和执法实践,这里的“同类”应当从公安行政管理分类的角度予以理解,即这里的“同类”当理解为较大的种类,针对某个公安行政管理领域,如同为违反治安管理行为、同为违反出入境管理行为等,而不能理解为具体的某种违法行为。如同为盛窃、同为猥亵他人等。实践当中有许多违法行为人大错不犯,小错不断,如今天有殴打他人的行为,明天有寻鲜滋事的行为,后天又有强迫交易的行为,对此种情形也应当予以从重处罚。此外。这里的“同类”也不能理解为所有违反公安行政管理行为,如违反治安管理行为和违反交通管理行为不能算为“同类”违法行为。
2.刑罚执行完毕3年内,或者在缓刑期间,有违反治安管理之外的其他违法行为的,是否从重处罚?
公安机关对确有违法行为,应当给予行政处罚的,根据其情节和危害后果的轻重,作出行政处罚决定。《程序规定》仅规定在特殊期间内违反治安管理的,予以从重处罚。但是,刑罚执行完毕3年内,或者在缓刑期间,有违反治安管理之外的其他违法行为,法律、行政法规或者规章没有明确规定为法定从重处罚情节的,公安机关不应仅仅因为上述情形的存在而对违法行为人从重处罚。
3.教唆他人实施违法行为,对教唆人的处罚是否应当比被教唆人重?
教唆他人实施违法行为属于共同违法行为的一种特殊形态。对共同违法行为,应当根据行为人在违法行为中所起的作用分别处罚。教唆他人实施违法行为的,应当对教唆人按照其教唆的行为处罚。教唆人和被教唆人是共同违法行为人,应当按照各自在违法行为中所起的作用分别处罚。如果教唆人在违法行为中所起的作用比被教唆人小,对教唆人的处罚应当比被教唆人轻。因此,对教唆人的处罚不一定比被教唆人重,不能将本条第2项规定的对教唆人“从重处罚”理解为一律适用比被教唆人更重的处罚。
4.因饮酒驾驶机动车被处罚2次,又再次饮酒驾驶机动车或者营运机动车的,如何认定和适用法律?
因饮酒后驾驶机动车被处罚,以后又实施饮酒后驾驶机动车行为的,无论发生几次,均认定为再次饮酒后驾驶机动车,按照《道路交通安全法》第91条第1款的规定予以处罚;因饮酒后驾驶普通机动车被处罚,又实施饮酒后驾驶营运机动车的,适用《道路交通安全法》第91条第3款关于饮酒后驾驶营运机动车的规定处罚。对1年内因饮酒后驾驶机动车受到2次以上处罚的,适用本条规定从重处罚。
5.本条规定违法行为人在6个月内曾受过治安管理处罚的,应当从重处罚。这里的“6个月”如何计算?
违法行为人在6个月内曾受过治安管理处罚的,属于屡教不改的情况,说明其恶习较深,不思悔改,应当从重处罚。因此,这里的“6个月”期限的起算时间,应当是第一次违法行为被决定处罚之日,违法行为人申请行政复议或提起行政诉讼,不影响起算时间。该期限的截止时间,应该是第二次违法行为发生时,而非作出第二次处罚决定时,否则,可能会出现因公安机关办案时间的不同而导致不同的处理结果。
第一百六十一条[数过并罚规则]
一人有两种以上违法行为的,分别决定,合并执行,可以制作一份决定书,分别写明对每种违法行为的处理内容和合并执行的内容。
一个案件有多个违法行为人的,分别决定,可以制作一式多份决定书,写明给予每个人的处理决定,分别送达每一个违法行为人。
【条文释义】
本条是关于数过并罚规则的规定。
关于违反公安行政管理行为的数过并罚规则,《治安管理处罚法》第16条规定,有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第48条第1款规定,一人有两种以上违法行为,分别裁决,合并执行。但是,对所有违反公安行政管理行为的数过并罚规则,法律并没有统一规定。为避免对不同违法行为适用不同的“并罚”规则,维护社会主义法制的统一,本条明确规定,公安机关在办理行政案件中,对一人有两种以上违法行为的,分别决定,合并执行。这一规定类似于我国《刑法》规定的数罪并罚原则。我国《刑法》规定的数罪并罚原则有吸收原则、限制加重原则和并科原则。吸收原则,是指根据重刑吸收轻刑的原则,对一人所犯数罪分别定罪量刑后,选择其中最重的一种刑罚作为应当执行的刑罚,其余较轻的刑罚因被较重的刑罚吸收而不予执行。我国刑法对一人所犯数罪中,有判处死刑或无期徒刑的,采取吸收原则。限制加重原则,是指人所犯数罪分别定罪量刑后,在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,决定执行的刑期,并规定刑期的最高限制。我国《刑法》对被判处有期徒刑、拘役或者管制的数罪并罚,采取限制加重原则,并规定管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年,有期徒刑最高不能超过25年。并科原则,是指根据一罪一罚的原则,对一人所犯数罪,分别定罪量刑。数罪相加,其总和刑期就是应执行的刑期。我国《刑法》对数罪中有判处主刑和附加刑的,采取并科原则,即附加刑不被吸收或折抵。本条的规定从理论上应当属于并科原则,即把数个违法行为分别定性处罚,然后再把所有处罚合并起来一起执行。“分别决定,合并执行”的具体含义,是指一个人有两种以上违法行为的,公安机关应当就其每种违法行为分别依法作出行政处罚决定,然后再将分别决定的行政处罚合并同类项,即将同一种处罚的数额和期限相加在一起, 最后得出对违法行为人实际执行的行政处罚种类和幅度。需要注意的是,根据《程序规定》第162条的规定,行政拘留合并执行,最长不超过20日。例如,王某因多次发送淫秽信息,干扰他人正常生活和殴打他人被公安机关查处,在对其作出处罚决定时,公安机关就其前一种违法行为决定给予7日拘留,并处200元罚款;就其后一种违法行为决定给予7日拘留,并处300元罚款。最后,公安机关决定,对王某执行14日拘留,并处500元罚款。
实行数过并罚的结果,是对同一个违法行为人产生一个最终的执行决定结果,可以制作一份决定书,分别写明对每种违法行为的处理内容和合并执行的内容。一人有两种以上违法行为,处罚主体不同的,可以分别制作决定书。
一个案件有多个违法行为人的,公安机关应当按照各自违法情节(年龄、违法犯罪经历、主观态度、在案件中所起的作用、悔过表现、是否主动投案、是否有立功表现等),依法分别作出相应的行政处罚决定。遇有一案多人的情况,由于是同一个案件,各个违法行为人的违法事实基本相同或者相互交织在一起,在作出行政处罚决定时,公安机关可以制作一式多份行政处罚决定书,分别写明对每个违法行为人的处理情况,分别送达每个违法行为人。这样一来,既可以减少分别制作行政处罚决定书、重复描述案件事实的麻烦,提高执法效率,也可以使对同案违法行为人的处理在一份行政处罚决定书上体现,有利于防止公安机关作出同等情况不同对待、行政处罚畸高畸低等不当的行政处罚决定。
【实务问题】
对同一违法人员的两种违法行为分别决定罚款,合并执行超过2000元的,是否需要听证?
合并执行是一种执行方式,并不是对违法行为的行政处罚决定,对同一违法人员的两种违法行为分别裁决罚款,合并执行超过2000元的,不需要进行听证。
第一百六十二条[行政拘留合并执行]
行政拘留处罚合并执行的,最长不超过二十日。
行政拘留处罚执行完毕前,发现违法行为人有其他违法行为,公安机关依法作出行政拘留决定的,与正在执行的行政拘留合并执行。
【条文释义】
本条是关于行政拘留合并执行的规定。
根据《修改决定》,本条对第2款合并执行的特殊情形进行了调整。
本条第1款明确了行政拘留处罚合并执行的最长期限。《治安管理处罚法》第16条规定,行政拘留处罚合并执行的,最长不超过20日。对部分或者全部违法行为的处罚依据不是《治安管理处罚法》,法律对行政拘留处罚合并执行的最长期限没有明确限定。但是,考虑到行政拘留在一定时间内剥夺被处罚人的人身自由,属于最严厉的行政处罚,从维护法制统一、保障人权角度出发,《程序规定》明确,行政拘留处罚合并执行的,无论违法行为是否属于违反治安管理行为,是否依据《治安管理处罚法》作出处罚,行政拘留最长不得超过20日。
本条第2款规定了行政拘留合并执行的特殊情形。公安机关办理行政案件,应当查明违法行为人的全部违法事实再作出处罚决定,但是,实践中由于违法行为人未如实陈述、没有违法线索等原因,也会出现作出行政拘留处罚后、执行完毕前又发现违法行为人的其他违法行为的情形。对此种情形,公安机关对新发现的违法行为依法作出行政拘留决定的,应当与正在执行的行政拘留合并执行。该规定有利于防止办案单位规避行政拘留合并执行时限的规定。更好地保护违法行为人的合法权益。
【实务问题】
行政拘留处罚决定作出后,还未执行前,又发现违法行为人有其他应当处以行政拘留的违法行为,如何处理?
行政拘留处罚决定作出后,还未执行前,又发现违法行为人有其他应当处以行政拘留的违法行为,如果属于同一种违法行为的连续、继续或持续状态的,应当撤销原处罚决定,重新作出行政处罚决定;如果不属于同一种违法行为,应当分别决定,合并执行。
第一百六十三条[ 折抵行政拘留问题]
对决定给予行政拘留处罚的人,在处罚前因同一行为已经被采取强制措施限制人身自由的时间应当折抵。限制人身自由一日,折抵执行行政拘留一日。询问查证、继续盘问和采取约束措施的时间不予折抵。
被采取强制措施限制人身自由的时间超过决定的行政拘留期限的,行政拘留决定不再执行。
【条文释义】
本条是关于折抵行政拘留问题的规定。
本条将《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第11条的规定上升为规章。对本条的理解和适用,要注意以下三点:
1.关于本条规定的依据。从保护违法行为人合法权益角度出发,本条根据《治安管理处罚法》的有关规定,规定在行政拘留处罚前因同一行为已经被采取强制措施限制人身自由的时间应当折抵。在实践中,有些案件最初以刑事案件立案,但经过调查或者审判,犯罪嫌疑人可能不构成犯罪或者虽构成犯罪,但不需要判处刑罚,需要转为行政案件办理。在这种情况下,就存在刑事案件和行政案件的衔接问题,尤其是限制人身自由的强制措施折抵行政拘留时间的问题,为尊重和保障人权,更有必要予以明确。因此,《治安管理处罚法》第92条规定:“对决定给予行政拘留处罚的人,在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间,应当折抵。限制人身自由一日,折抵行政拘留一日。”
2.关于强制隔离戒毒、社区戒毒与行政拘留的关系。《程序规定》第221条明确规定,对同时被决定行政拘留和社区戒毒或者强制隔离戒毒的人员,应当先执行行政拘留,由拘留所给予必要的戒毒治疗,强制隔离戒毒期限连续计算。拘留所不具备戒毒治疗条件的,行政拘留决定机关可以直接将被行政拘留人送公安机关管理的强制隔离戒毒所代为执行行政拘留,强制隔离戒毒期限连续计算。
3.关于涉及的违法行为,必须是因同一行为。如果违法行为人因甲行为被采取强制措施限制人身自由,因乙行为被决定行政拘留处罚,强制措施时间不予折抵。
此外,本条规定的是行政拘留的执行问题,不妨碍行政拘留处罚决定的作出。即使违法行为人之前被采取强制措施限制人身自由的时间超出了行政拘留的最长期限,公安机关也应当依法作出行政拘留处罚决定,并制作行政处罚决定书。
【实务问题】
可以折抵行政拘留时间的强制措施有哪些?公安机关对恐怖活动嫌疑人采取约束措施的,约束的时间是否可以折抵行政拘留?
从立法原意看,对本条规定的强制措施,应当从以下三个方面予以理解:一是既包括刑事强制措施,也包括行政强制措施。二是只包括在行政拘留处罚前违法行为人因同一行为被羁押的强制措施,如刑事拘留、逮捕,但不包括公安机关未对违法行为人予以羁押的取保候审等强制措施,也不包括强制检测、人身检查等带有人身强制性的取证行为。三是不包括询问查证和继续盘问。
根据《反恐怖主义法》第53条的规定,“公安机关调查恐怖活动嫌疑,经县级以上公安机关负责人批准,可以根据其危险程度,责令恐怖活动嫌疑人员遵守下列一项或者多项约束措施:一)未经公安机关批准不得离开所居住的市、县或者指定的处所; (二)不得参加大型群众性活动或者从事特定的活动; (三)未经公安机关批准不得乘坐公共交通工具或者进人特定的场所;(四)不得与特定的人员会见或者通信; (五)定期向公安机关报告活动情况; (六)将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交公安机关保存”。可见,公安机关对恐怖活动嫌疑人的约束措施在性质上不同于拘留、逮捕等羁押性的强制措施,约束的时间不应当折抵行政拘留时间。
第一百六十四条[对特定人员不执行行政拘留]
违法行为人具有下列情形之一,依法应当给予行政拘留处罚的,应当作出处罚决定,但不送拘留所执行:
(一)已满十四周岁不满十六周岁的;
(二)已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理或者其他公安行政管理的。但是,曾被收容教养、被行政拘留依法不执行行政拘留或者曾因实施扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理的行为被人民法院判决有罪的除外;
(三)七十周岁以上的;
(四)孕妇或者正在哺乳自己婴儿的妇女。
【条文释义】
本条是关于对特定人员不执行行政拘留的规定。
对未成年人、老年人、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女等特殊群体,应当从立法和执法等方面给予特别的关注和保护。为体现以人为本,尊重和保障人权的理念,《治安管理处罚法》第21条规定:“违反治安管理行为人有下列情形之一,依照本法应当给予行政拘留处罚的,不执行行政拘留处罚: (一)已满十四周岁不满十六周岁的;(二)已满十六周岁不满十八周岁。初次违反治安管理的;(三)七十周岁以上的; (四)怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”为维护法制统一,避免具有同样情形的被行政拘留人员受到不同对待,根据《治安管理处罚法》的上述规定,本条规定了四种不执行行政拘留的情形,适用于所有公安行政案件。
【实务问题】
1.如何认定初次违反治安管理?
《程序规定》吸收了《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》第5条的有关规定,关于“初次违反治安管理”的认定,按照《程序规定》执行,不再按照公安部的上述解释执行。
初次违反治安管理,是指行为人的违反治安管理行为第一次被公安机关查处。曾因违反治安管理且被公安机关处以行政拘留(包括被行政拘留依法不执行的)、罚款、警告等处罚的,不属于初次违反治安管理。以前虽然没有因违反治安管理被行政处罚,但曾被收容教养,或者曾因实施扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理的行为被人民法院判决有罪的,也不属于初次违反治安管理。
《程序规定》对“初次违反治安管理”的除外情形已经作了明确界定,实践中不应再作扩大解释。例如,曾违反治安管理,但未被公安机关发现或者查处的,仍应视为初次违反治安管理;曾违反治安管理。经公安机关调解结案的,仍应视为初次违反治安管理。
2.构成本条规定的“初次违反”是否要求前后两个违法行为属于同类违反公安行政管理行为?
法律条款的含义有争议时,应当从有利于实现教育和保护未成年人的立法目的,有利于行政相对人的角度进行理解。本条规定的“初次违反”应理解为前后两个违法行为属于违反同类公安行政管理的行为,如同为违反治安管理行为、同为违反出入境管理行为或者同为违反道路交通安全管理行为等。例如,已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为,尚不构成犯罪的,即使该人以前曾因实施道路交通违法行为被公安机关予以行政处罚,现在仍应视为初次违反治安管理。同样,如果已满16周岁不满18周岁的人实施了道路交通违法行为,即使该人以前曾因实施违反治安管理行为被公安机关罚款,仍应视为初次违反道路交通安全管理。
3.正在哺乳自己收养的婴儿的妇女能否适用本条规定不执行行政拘留?
本条第4项关于“正在哺乳自己婴儿的妇女”的规定既是为保护哺乳期妇女的权益,更是为保护婴儿的健康成长。因此,这里的“婴儿”不仅包括违法行为人亲生的婴儿,也包括违法行为人收养的婴儿。但是,要注意这里的“收养”是指法律意义上的收养。根据《中华人民共和国收养法》第15条的规定,收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。收养查找不到生父母的弃婴和儿童的,办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。收养关系当事人愿意订立收养协议的,可以订立收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当办理收养公证。在实践中,认定收养关系应以民政部门的登记证书为准。
来源:节选自公安机关办理行政案件程序规定与实务指南(2021年版)