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根据《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定，建设工程必须经竣工验收合格后，方可交付使用。不过，实践中部分建设工程项目虽未通过竣工验收，但已交由发包人实际使用，该种情形被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“《新建工司法解释一》”）第十四条定性为发包人擅自使用建设工程。本文拟从法律实务角度对发包人擅自使用建设工程相关法律问题进行分析，以期对此类问题的处理提供解决思路。
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文｜何根平 北京恒都律师事务所权益合伙人
李晓霞 杨国龙 北京恒都律师事务所资深律师
《新建工司法解释一》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述规定，构成发包人擅自使用建设工程情形的前提是建设工程未经竣工验收即交付给发包人使用。建设工程质量关乎人民群众的生命财产安全，为了确保建设工程质量合格，国家规定建设工程竣工后必须经验收合格方可交付使用。《民法典》第七百九十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建筑法》第六十一条有类似的规定：“第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”由此可见，建设工程竣工验收合格后方可使用，是发承包双方均应承担的法定义务。但实践中，由于各种因素的影响，部分建设工程未经竣工验收或竣工验收不合格即交付发包人使用，存在严重的安全隐患。2023年11月，佳木斯一体育馆坍塌，造成严重的伤亡事故，就是因为建设工程质量严重不合格。根据《民法典》《建筑法》等规定，承包人对建设工程质量承担主要责任。但是，为了促使发包人严格把控建设工程质量，司法通过“发包人擅自使用建设工程”制度来规范发包人的行为，将工程质量责任的风险转嫁给发包人，即建设工程必须经竣工验收合格后方可使用。如未经竣工验收合格发包人擅自使用的，不得再以使用部分质量不合格为由向承包人主张权利。因为在这种情形下，发包人违反法律规定，擅自使用建设工程，即视为发包人对建设工程质量是认可的，或虽对质量不认可但其自愿承担该后果。根据《新建工司法解释一》第十四条的规定，构成发包人擅自使用建设工程的前提是“建设工程未经竣工验收”，而根据《民法典》第七百九十九条第二款和《建筑法》第六十一条第二款之规定，未经竣工验收实际包含两种含义，一种为建设工程未经过竣工验收程序，另一种为建设工程虽经竣工验收但验收结果不合格。（三）发包人擅自使用建设工程后其自行承担质量责任的范围认定建设工程项目可能由多个单体建筑物构成，如一个工厂建设工程项目，可能由厂房、办公室、研究室等多个单体建筑物构成；建设工程项目也可能是一幢高层大楼，如中国尊高达100多层。在实践中，如发包人擅自使用了全部工程，则发包人应承担全部工程的质量责任，自不待言。但是，如果发包人仅擅自使用了建设工程的部分，如发包人仅擅自使用了某工厂的厂房，但未使用办公楼和研究室，发包人是否应对全部工程（厂房、办公楼和研究室）承担质量责任呢？根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》的观点，应认定发包人仅对擅自使用部分承担质量责任。对应到上述案例，即发包人仅对擅自使用的厂房部分承担质量责任，而对未使用的办公楼和研究室，出现质量问题后仍应由承包人承担质量责任。最高人民法院如此认定的理由如下：（1）依照相关法律规定，建设工程质量应由施工单位承担主要责任，对发包人应承担的质量责任应作严格限制，不应作扩大解释。（2）规定发包人对使用部分承担质量责任较为公平合理。（四）原承包人中途退场后新承包人进场施工是否构成发包人擅自使用？在建设工程实践中，存在承包人未施工完毕即退场的情形，即所谓“承包人中途退场”。原承包人中途退场后，根据建筑领域的通行做法，发包人应对原承包人已施工部分进行质量验收，实务中称为“阶段性质量验收”。验收合格后，发包人将验收资料报送质量监管部门，并换领新的建筑工程施工许可证，由新承包人进场施工。但是，实践中亦存在原承包人中途退场后，发包人并未对原承包人已完工程进行验收，而是由新承包人直接进场施工的情形。在这种情况下，发包人是否构成对原承包人已完工程的擅自使用？本文认为，这种情况下发包人对原承包人已完工程构成擅自使用，实务中亦有大量司法案例认可此观点。1. 【经典案例】最高人民法院（2018）最高法民终1131号民事判决书
关于鑫宏公司支付的工程质量鉴定费53万元的问题。本案中，鑫宏公司上诉主张一审判决对二十二冶已完工程的质量是否合格未予查清，其对应的上诉请求是判令二十二冶承担工程质量鉴定费53万元。对此，本院认为，2014年二十二冶撤出施工现场时，鑫宏公司对二十二冶已完工工程未组织进行质量验收，即另行组织人员对涉案工程进行施工。本案一审中，鑫宏公司抗辩主张二十二冶施工部分存在质量问题，则依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，应由提出抗辩主张的鑫宏公司举证证明其所主张的事实。
鑫宏公司在本案一审中举示的相关质量问题的证据，未经二十二冶、监理单位的共同确认或者经有资质的相关专业机构认定，不足以证明工程质量存在问题。鑫宏公司自行单独委托鉴定机构作出的工程质量鉴定报告，其鉴定资料未经二十二冶质证认可，且鉴定结论没有区分案涉工程的质量问题系工程续建单位二十二冶的施工原因所致，还是工程原施工单位的施工原因所致。二十二冶承建案涉鑫宏盛世北区工程之前，该工程已由第三方进行了部分施工。二十二冶接手工程时，该公司与鑫宏公司、监理单位共同对原施工单位已完工部分进行了质量检查，签署《北区施工质量缺陷》，确认前期第三方施工部分存在的具体质量问题。因二十二冶续建的工程与原施工单位的施工部分存在重叠，鉴定报告中载明的工程质量问题究竟是由原施工单位还是二十二冶的施工造成，鉴定报告中未作出区分认定，不能判断工程质量问题是否因二十二冶施工所致。
因此，鑫宏公司举示的鉴定报告无论在证据形式上，还是在证据内容上，均不能证明二十二冶的施工工程存在质量问题，鑫宏公司应承担举证不能的不利后果。由此，鑫宏公司为承担举证证明责任而支出的鉴定费用应由该公司自行承担，而不应由二十二冶承担。本案一审判决认定鑫宏公司应自行承担53万元鉴定费，在事实认定和适用法律上并无不当，本院予以维持。
2. 最高人民法院(2018)最高法民申780号民事裁定书
本案574号鉴定报告于2010年12月4日作出。但在一审中，和生恒力公司已经举证证明巴洲建设公司对11号楼施工的最早收方时间为2010年10月26日。结合2010年7月15日，重庆市巴南区城乡建设委员会已批复将11号楼施工单位由渝万建设公司变更为巴洲建设公司，复工时间为2010年7月的事实。二审法院认定“在委托作出574号鉴定报告证明渝万建设公司完成的11号楼工作内容存在质量问题前，和生恒力公司已通过委托第三方进场施工的方式擅自使用11号楼”并无不当。
3. 最高人民法院(2019)最高法民终272号民事判决书
关于工程质量的有关问题。关于工程质量违约金及损失。仟浩公司认为，弘盛公司施工的工程质量不符合合同约定，根据《施工合同》“专用条款”第35.2条约定，弘盛公司应支付工程造价5%的违约金及违约金不足以弥补的损失。一审法院认为，双方签订的《施工合同》约定：工程质量执行GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》、GB50202-2002《建筑地基基础工程施工质量验收标准》，一次性验收合格、力争创优，并通过备案。
首先，仟浩公司针对该主张提交的证据主要是会议纪要、罚款单和《2016年8月8日至8月10日工程形象进度复核各栋号、裙楼区域质量问题》。会议纪要是建设方、监理方、施工方在合同履行过程中就工程施工中的问题进行协商处理形成的书面文件，罚款单是监理方、建设方认为施工方在施工过程中存在安全、质量等问题开具的罚款单据，该两类书面材料均是工程施工中形成的阶段性材料，是建设工程施工合同履行的通常方式，不能证明弘盛公司施工的工程存在质量问题；《2016年8月8日至8月10日工程形象进度复核各栋号、裙楼区域质量问题》是仟浩公司同意弘盛公司施工人员退场后，双方当事人对弘盛公司施工工程进行复核所做的一个记录，从内容看，包括有“模板未拆除、螺杆未清理、钢盘未切除、钢筋未清除”等未完成的工作，也有“墙面不平整、轴柱爆模、轴柱不垂直、轴柱下脚不平整”等施工通病，该份证据能够证明至弘盛公司退场时，弘盛公司施工的状况，但不能证明弘盛公司施工的工程质量不合格。
其次，弘盛公司退场后，仟浩公司于2017年2月16日与建设工程质检中心签订《工程鉴定合同书》，委托该中心对仟浩尚城已完工程进行质量鉴定，但至今未出具弘盛公司施工工程存在质量问题的鉴定意见。再次，弘盛公司施工人员退场后，仟浩公司又请其他施工单位在弘盛公司已完工程的基础上继续进行了施工，工程状况已经发生了改变。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，对仟浩公司提出的工程质量鉴定申请不予准许，对其质量违约金和损失的支付请求不予支持。
4. 最高人民法院（2020）最高法民申4310号民事裁定书
原审对工程质量、修复或拆除费用、未完工程造价和弘盛公司造成的经济损失不予鉴定并不违反法律规定。2016年8月8日的《会议纪要》明确“甲方同意乙方退场”“双方认可已完成的工程形象进度起3日内，新的施工队伍就可以进场施工”，仟浩公司在一审庭审中也承认有他人进场施工。在同意弘盛公司退场的前提下，仟浩公司应当采取措施减少损失，且办理施工许可证本为发包方仟浩公司义务，因无法取得施工许可证致工程停滞的责任应由其自行承担。在此情形下，仟浩公司接受工程，并安排让人进场，视为对工程质量无异议，故对工程质量、修复或拆除费、未完工程造价进行鉴定已无必要。另外，如前所述，原审已对两次停工的违约责任作出认定，并判令弘盛公司承担违约金200万元，故仟浩公司再要求弘盛公司赔偿其造成的经济损失缺乏依据。
5. 最高人民法院（2020）最高法民申5591号民事裁定书
案涉工程施工中途金江公司撤场，菁华学校已将后续工程交由案外人施工，应视为菁华学校对金江公司已施工部分的工程质量无异议，据此对已完工部分的工程，一、二审判决认为应据实结算。
6. 最高人民法院（2020）最高法民申6461号民事裁定书
关于成智公司应否承担给付工程款的责任及其责任范围。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，建设工程未经竣工验收即由发包人擅自使用的，应视为建设工程竣工验收合格，建设工程竣工验收合格的，无效建设工程施工合同中的承包人可以参照合同约定主张工程价款。本案中，蒋建国退场后，成智公司即更换施工人继续施工，应当认为成智公司对案涉工程构成擅自使用，且蒋建国施工部分已竣工验收合格，故本案工程款支付条件已经成就，蒋建国有权参照《承包合同书》主张案涉工程的工程价款。一、二审法院已经查明，在《呼和浩特市银泰小区项目工程施工总承包合同》的实际履行过程中，成智公司始终知晓蒋建国为案涉工程的实际施工人，并直接向其支付工程进度款。一、二审法院据此认为蒋建国与成智公司之间形成事实结算关系，二审判决由成智公司向蒋建国支付欠付的工程价款，符合本案法律关系实际和合同履行情况，并无不当。
发包人擅自使用建设工程后承包人是否应承担质量保修责任？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用》（以下简称“《建设工程司法解释理解与适用》”）中第十四条的作者解释道：“我们认为，出现发包人擅自使用建设工程的情况，承包人对发包人擅自使用部分，不应再承担质量保修责任，因为本条规定的发包人承担的质量责任范围为除地基基础工程和主体结构质量以外的所有质量问题，与前述法律规定的规定的质量保修责任的范围是重叠的，如果承包人对发包人擅自使用的建设工程部分仍应承担保修责任，则本条规定就失去了其意义。”但《建设工程司法解释理解与适用》中第十八条的作者明确解释：“建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包方应在法定或者设计文件规定的期限内对工程地基基础、主体结构承担责任。对于该工程的其他部位的质量问题，自发包人提前使用之日未超过法定保修期限的，承包人仍应承担责任。”对于发包人擅自使用未经验收的建设工程，承包人是否承担保修责任，最高院内部对此还存有一定的争议，撰写《建设工程司法解释理解与适用》第十四条的作者与第十八条的作者对该问题的观点是完全不同的，那么在实践中各法院又是如何认定的呢？（1）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法〔2012〕245号“28.(1)建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外;发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理。”（2）《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一〔2015〕3号“31．如何处理发包人提出的工程质量问题？……建设工程已经竣工验收合格，或虽未竣工验收，但发包人已实际使用，如工程质量问题属于承包人施工原因导致的地基基础工程或工程主体结构质量问题，发包人要求拒付或延期支付工程价款的，应予支持；如发包人提出的工程质量问题属于保修范围，发包人要求拒付或减付工程款的，不予支持。”（3）《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》冀高法（2018）44号“44．发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程，视为该工程已经竣工验收，但不能排除工程保修期内承包人的保修责任。”（4）《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020.11.16）“8、…… 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持，确因承包人原因导致工程的地基基础、主体结构质量不合格的除外。上述情形不能免除承包人在工程保修期内的保修责任和合理使用期内的损害赔偿责任。”最高院在（2019）最高法民再166号民事判决书中认定：施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。临峰公司未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。最高院在（2016）最高法民再23号判决书中认定：本案双方签订的《工程装修合同书》第六条约定，未经验收擅自使用案涉工程，视为聚洋公司对该工程已经验收合格。聚洋公司在案涉工程竣工后未经验收即开业使用，根据上述约定，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，非凡公司不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。聚洋公司于2013年9月24日就工程质量问题提起反诉，未超过《工程装修合同书》第八条约定的一年质保期。据此，二审判决认定作为发包方的聚洋公司未经验收擅自使用案涉工程，应承担工程经合法验收合格之后的法律后果，非凡公司对工程质量负有保修义务符合双方合同约定及法律规定。山东省德州市中级人民法院作出的（2021）鲁14民终3073号民事判决：“综上可知，德州驰达公司现并无充分证据证明案涉工程地基基础、主体结构存在质量问题，加之2019年10月份其对涉案工程未经竣工验收就进行了使用，一审法院以对涉案工程的地基基础、主体结构质量是否合格进行司法鉴定缺乏合理性为由，未予准许德州驰达公司的鉴定请求并无不当，本院予以维持”，未竣工就擅自使用建设工程，属于发包人的过错，发包人应当承担建设工程存在质量问题以及质量责任属于哪个环节的初步举证责任。我们在中国裁判文书网中检索到的最高院及地方高院的裁判观点大都认为，发包人擅自使用未经验收的建设工程，不能免除承包人的保修责任。最高院认为承包人对建设工程应承担的质量责任，主要包括三部分：第一，工程施工中出现的质量问题；第二，经验收不合格工程的质量返修责任；第三，经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题。同时依据《建设工程质量管理条例》第三十二及四十一条规定，《新建工司法解释一》第十四条所称的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”应指的是工程施工过程中的质量问题以及建设工程经验收不合格的质量问题，发包人无权再向法院主张，但是经验收合格或推定为合格的工程，承包人仍应当承担保修责任。《新建工司法解释一》第十四条，从文义解释来看，主要有以下两点：第一，发包人承担对擅自使用部分的建设工程的质量问题责任；第二，承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。“……又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持……”，这里的主张权利，是指什么权利？如果是以此为由要求解除合同，或者要求拒付工程款、减付工程款等，我们认为法院应不予支持。但部分观点认为，承包人对地基基础工程和主体结构质量以外的质量问题也无需承担保修责任。我们对此持不同观点，我们认为从文义解释中，该条并未明确保修期内的保修责任问题。根据法学方法论的观点，当法律规定存在争议时，首先应当通过法律解释的方式寻求立法的本意。而在法律解释中，应首先使用文义解释进行论证，如文义解释的结果仍无法解决争议时，应使用体系解释进行论证。《新建工司法解释一》第九条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故可推定发包人转移占有建设工程之日为以建设工程质量合格为前提的竣工之日。因此，《新建工司法解释一》第十四条规定可进一步解释为：建设工程竣工验收合格后，发包人又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持……另《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”根据该等规定，施工单位在建设工程项目中承担的质量责任包括竣工验收合格前施工过程中的质量责任及竣工验收合格后的保修责任。按照体系解释，依据上述法律规定，我们认为《新建工司法解释一》第十四条仅是推定发包人转移占有建设工程之日为以建设工程质量合格为前提的竣工之日。建设工程验收合格之后，发包人不得以竣工之日前存在质量问题为由来主张权利，但仍在质保期范围内的保修责任还应由承包人承担。结合法律之间的逻辑关系，《新建工司法解释一》是依据《民法典》《建筑法》等法律制定的。《建筑法》第八十一条“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”国务院根据《建筑法》授权及规定制定《建设工程质量管理条例》，因此涉及建设工程质量的规定应优先参照《建设工程质量管理条例》之规定。综上，我们认为《新建工司法解释一》第十四条限定的是，发包人以建设工程质量为由而主张承包人返修、解除合同、拒付工程款及扣减工程款等权利，而并没有免除承包人的正常保修责任。因此，对于发包人擅自使用的建设工程，承包人仍应承担质量保修责任，根据《新建工司法解释一》第九条之规定，此种情形下承包人质量保修期的起算点应当为发包人转移占有建设工程之日。何根平，北京恒都律师事务所 权益合伙人、管委会委员
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