回望2024年的信息网络传播权纠纷，其中最引人关注的产品类型之一，无疑属于网盘。虽然相关案件总是发生在剧集权利人与各家网盘经营者之间，但仔细观察，历经多年，网盘类案件却并未重复相同的故事。
相较于2020年前后所发生的案件，以下趋势引人关注：
第一，权利人的维权焦点，从对于分享链接、网盘内文件处理情况、可能性的关注，逐渐转移到了对于网盘的部分功能是否侵权的关注；
第二，网盘服务提供者的责任主张与探讨，逐渐由最初的间接侵权责任过渡到直接侵权责任的范畴；
第三，由于涉及到网盘的具体功能，相关判决开始逐步深入网盘功能的技术细节，以探究相关行为的法律实质。
我们似乎已经进入了网盘类信息网络传播权侵权诉讼的2.0时代。这一阶段，相关诉讼以互联网行业的精细化、集成化、更依赖创新驱动的发展为底色，以网盘类产品对技术、功能、商业模式的创新为基础，以权利人为了寻求更高效的维权路径、不断敲打服务提供者们的注意义务边界为动力，在用户权益与用户付费、促进信息流动或维护垄断权利的多端中反复平衡取舍，以拉锯的方式推动着信网权侵权诉讼的发展。
不过，也正由于该阶段的案件审理开始更多地涉及网盘功能因而深入到技术细节，出现了更多基于对技术不同程度的理解，而对相关功能是否构成直接侵权提出的不同观点。笔者也愿加入对几个关键问题探讨，略抒己见。
一、分歧：相同技术因被用于上传、下载而评价不同？
近期引起较多关注的“秒传式离线下载”（下称“秒下载”）服务，一般指网盘根据用户指令在对来自于第三方的文件执行离线下载过程中，自动对该文件与服务器内已存储的文件进行比对，如果经比对发现网盘中已存储了相同的文件，则对经比对确认为“相同”的文件进行相同数据合并存储（下称“合并存储”），并向用户提供访问该文件的映射的过程。因为经此识别、比对、映射过程而完成的文件传输速度较快，因而被称为“秒级传输”。
对于该功能的合法性判断，尽管多数学者认为该功能属于中立技术因而并不构成侵权，但也不乏声音指出，网盘的“秒下载”功能通过合并存储技术并向用户提供该文件的映射来完成，“将访问（某一用户所有的）该文件的权限分配给用户，实际上是将文件置于了该用户可获得的状态。……将不能为公众获得的文件变成可为公众获得的状态的（提供作品的）初始行为”[1]，其“本质上是创设了有别于初始传播源的新‘传播源’”，因为“网盘用户内容的获得，由网盘服务器直接提供，并不依赖第三方网站”[2]。可以看出，持此类观点的文章大多将视野集中在网盘的服务器内部，也就是将“秒下载”功能的技术执行链条切分为“验证第三方来源有效性”与“服务器内部技术实现”两段，并撇开前半段的验证环节，转而单独评价了后半段的合并存储、文件映射的技术实现过程。
但有趣的是，对于同样基于合并存储与文件映射而实现的“秒上传”功能（一般称“秒传”，指“秒级”的上传、存储过程）而言，过往判决经过缜密的技术分析，却早已认定相关功能并不构成直接或间接侵权。具体地，北京知识产权法院在当年涉《三生三世十里桃花》的案件[3]中曾指出：“用户‘上传、存储’文件实际分为两种情况：……第二种是在识别到用户欲上传的文件与服务器中已存储的文件相同时，便不再对同一文件进行重复执行上传和存储，而是直接分配给该用户访问服务器中已有相同文件的权限，即所谓‘秒传’。而无论是哪种上传、存储，在用户未将涉案视频文件以创建分享链接的方式提供给公众之前，均不构成信息网络传播行为，即不在信息网络传播权的控制范围之内。”
同样基于合并存储、映射技术而实现的服务，难道可以在文件上传、下载的不同使用场景下，因评价者的不同分析而产生截然不同的侵权认定结果？在笔者看来，这显然是部分分析基于视角的差异，对功能的技术实现过程进行了不甚恰当的拆分，从而影响了结论的形成。
二、直接侵权之辩的核心：是否构成“新传播源”的判断
三、直接侵权之辩的基础：事实认定与举证责任
如前所述，网盘类信网权侵权诉讼2.0时代的另一特征，是权利人更多地基于网盘的具体功能来主张网盘经营者构成信网权直接侵权，而要证明某一行为属于对作品的提供，考察技术事实是至关紧要的步骤。
事实上，无论是从《匆匆那年》[8]、《三生三世十里桃花》[9]的判决，还是近期的再审案件等较为经典的案例看来，各地法院在裁判中已经形成的共识是，在没有其他证据佐证、支持的情况下，权利人基于对被诉软件功能进行操作、验证所形成的“现象”而作的举证并不能直接作为事实认定基础。也就是说，剥离表象、搭建探讨相关行为的法律属性的框架，仍然要通过回归完整的技术实现过程来完成。
而与多数判决相反的是，基于网盘服务的特殊性，也曾有法院将认定的重点放在论述网盘似乎作出了“文件控制”（而非“作品提供”）行为这一概念上，基于此，我们似乎能看出法院在此使用了信网权侵权判定规则之中已被广泛诟病的“用户感知标准”的影子。也即，更多地基于用户侧可见的使用效果——而非客观的技术实现方式——来进行事实查明与评价。
结合用户感知标准的产生源头，我们能猜测出后者采用“用户感知标准”进行事实查明、侵权判定的理由，实际根源于权利人对于网盘被诉功能背后的技术实现方式存在现实的“举证难”问题。一方面，由于作品权利人只能作为用户登录其个人账号，无法进入网盘的后台进行取证，因此，无论其采取哪种形式进行证据固定，其所能使用的取证视角也仅是用户主观视角；另一方面，由于网盘存在类似于U盘般的封闭性、私密性，用户视角进一步被分割、受限，因为在一个账号上的取证只能看到单一用户网盘空间内的文件处理状态，而无法像公开网络平台一样，完整、全面地反映服务器内的文件状态的变化。这更使得要证明被诉功能体现在后台的实际行为变得更加困难。因此，有人可能认为，如果技术实现方式不能通过用户视角进行完整观察，但权利人又必须举证，那通过前端用户感知的“现象”推测后端服务器发生的“事实”，似乎已完成其举证义务。
但笔者仍更认同大多数法院基于技术实现方式进行行为属性认定的观点。这是因为，“现象”所呈现的结果并不能与网盘实施了作品“提供”行为相对应；而在某些情况下，满足于对“用户感知”型证据的采信，可能引向错误的待证事实，反而忽略了原告并未完成其举证责任。
1. 当眼见不再为实：来自“用户感知”型证据的误导
在笔者看来，“用户感知”型证据的问题主要存在如下两类问题：
第一，用户感知类证据所展示的现象，事实上应被归类为“验证实验”，故至多能被视为初步证据。这是因为许多操作“现象”产生的实际技术原因多样，与权利人主张的成因之间并不唯一对应，欠缺直接因果关系，据此推定出的结论存在证据、逻辑上的缺陷。正如我们常遇到的，当某一功能在用户界面持续显示停滞的等待进度条时，该状态发生的原因可能与网络带宽、资源数、程序错误等多种客观影响因素相关，并不能与该资源是否由第三方提供、网络服务提供者是否处于明知状态等情况产生唯一对应性。因此，在没有其他证据佐证、支持的情况下，用户感知型证据至多能被视为初步证据。此类证据虽然能在一定程度上证明存在侵权可能及风险，但由于所展示的事实并非唯一、确定，权利人通过此类证据展示的“事实”仅为法律事实的查明提供了线索、指引，具有一般可能性，仅属于初步证据，而不能被视为完成了其对侵权行为的举证责任。
第二，用户感知证据的主观性、脆弱性更集中体现在，其呈现的现象无论从表面上看来多么能够自圆其说，据此构建出的“事实”，却能被客观技术、事实层面的证据推翻。在相关案件中，许多权利人通过不断对某一特定文件执行上传、删除、再上传时出现“秒传”现象，从而尝试证明网盘在出现“秒传”现象时实际实施了作品提供行为。但权利人往往忽略的是，用户感知到的“秒传”现象仅是网盘在用户不可见的软件后端执行了多个技术步骤后的结果。基于相同数据合并存储机制，当一个文件在网盘中已经由多个用户同时存储于其个人存储空间，已经不属于用户独有的文件时，为了保证所有用户对该文件的访问正常，网盘必须保持该文件在其服务器内仍处于存储状态，故在后续的文件再上传过程中出现秒传属于完全正常的现象。
不过，不能否认的是，现代软件架构对于前端、后端，客户端、服务器的区分，使得权利人的取证可能性受到的主观视角的较大限制，导致在一般案件中能够起到事实固定作用的公证、勘验等常规取证手段不再能展示被诉功能所依赖的完整技术事实，而只能展示用户使用时获得的个人使用“体验”或“感知”。
2. 从“初步证据”到“完成初步证明责任”
举证责任转移规则常被用于解决知识产权纠纷中的举证难问题，当权利人的提供的证据初步达到了相应证明标准时，将被认定为完成了其初步举证责任，此时的举证责任转移至被诉侵权人，应由后者提供相反证据以证明未实施侵权行为。
举证责任转移规则适用的典型领域，便是计算机软件著作权（下称“软著”）侵权纠纷。而软著侵权纠纷中被诉侵权客体——源代码——之于用户的不可见，与本案中网盘服务器端之于用户的不可见具有某种相似性，故软著侵权界分案件中对于如何甄别用户感知型证据，能够对如何真正完成初步举证责任提供一定的借鉴与参考。
（1）软件著作权侵权纠纷提供举证参考
软著侵权纠纷虽然一般不涉及需要对服务器后台进行取证，但此类案件与本案相同的部分在于，权利人主张侵权、应予举证的源代码，是产品中被“隐匿”的、难于获得的部分，而许多情况下，权利人对源代码的取证只能从软件对用户可见的部分着手实施。
一般软件之所以同时具有用户交互界面与开发人员编写的软件源代码两层，是现代软件基于“用户体验”与“技术实现”层面的不同追求，对不同的设计模块进行划分而带来的必然结果。无法对源代码进行直接取证，则是对具有两层或N层架构的软件、网页进行取证时可能面临的普遍情况。面对软著侵权案件中常见的举证困难问题，我国法院广泛利用了举证责任转移规则，在权利人提交的证据能够达到完成初步举证责任要求的情况下，转而要求被告提交相反证据或其源代码，帮助权利人走出举证困境。
但值得注意的是，即便有举证责任转移规则的帮助，相关案例中权利人“接触+实质性相似”的举证责任并没有被免除，且“实质性相似”部分仍必须围绕被诉源代码展开，只是其证明路径是通过权利人能够完成举证的用户界面显示结果、软件特殊行为来进行。
具体而言，根据相关典型案例的裁判要旨，即便被诉源代码取证困难，权利人仍须以外部观察的方式，尽力举证证明与源代码相关的被诉软件内部细节与权利软件相应细节存在实质性相似。此处的“内部细节”，包括因源代码的设计、架构、逻辑等方面的冗余、缺失或漏洞而出现的UI界面设计问题，和异常处理、错误信息等特有信息与权利软件相同，且被告无法作出合理解释。
可见，在同样存在举证难问题的软著侵权纠纷中，举证责任转移的前提条件仍在于权利人完成其针对源代码侵权的初步举证责任，通过其可获得的材料，尽力证明被诉软件与权利软件存在实质性相似，而不仅仅是提供与其原本证明责任不相关的、仅在UI界面或用户体验层面打转的其他“初步证据”。这意味着，尽管权利人作为用户的取证能力有限，但仅提供体验、现象层面的初步证据，并不足以完成其初步举证责任。
（2）应从“外部观察”角度、围绕后端技术实现方式完成初步证明责任
权利人的举证难题，实际上来源于具有B/S、C/S架构的分布式计算架构系统对于软件前端、后端的分层。
在此类软件中，为了增强用户友好度与软件易用性，系统的前端（客户端）往往设计得导航明确、功能清晰，使任何用户都能够轻松理解交互逻辑；而对于后端（服务器端）而言，由于需要处理复杂的计算、规则和流程，支持软件的正常运行与用户指令的完成，出于避免交互干扰、系统安全性等多种因素考量，后端的技术事实往往是不为前端用户所见的。因此，网盘如何执行“秒下载”的技术实现方式并非用户在前端交互界面上可以见到的内容，用户所能看到、感知的，只是前端、后端相互配合处理后，在用户交互界面呈现的结果。
因此，对于直接侵权的证明，仍应从完整的技术实现过程上进行举证，证明在“秒下载”的实现过程中存在可被界定为直接提供作品的行为；而若与后端技术实现层相关的证据无法取得，则应尽力从网盘前端可见部分对后端进行外部观察，尝试利用前端可找到的证据线索，证明后端所使用的技术及其实现条件与逻辑，以建立网盘确实实施了直接提供行为的优势证据，而不是直接免除权利人的举证责任，或仅凭用户主观上总结的“文件来源于网盘服务”的感知效果，完全抛开技术本身进行猜测、推定或推演。
然而，如果说用户交互界面与源代码之间因为不同层表达方式的不同，尚有较为明显的用户体验层与技术实现层之间的界分，但对于区分前端、后端的软件而言，上述界分变得更加难以识别：软件任何用户体验层功能的实现，都可能需要同时依赖前端、后端的紧密协作才能完成。用户难以确定其从前端观察到的，究竟是为完善用户体验而制造的“现象”，还是侵权技术实现方式的真实反映；而用户端体验做得越好，上述区分可能越是难以进行。在此情况下，应当以何种方式逐步确定权利人举出的仅是初步证据，还是其证据已达到了完成对侵权行为的初步举证责任，是此类案件中的关键问题。
3. 将技术画像用于指引初步举证责任的完成
“技术画像”在知识产权审判案件中早已不是新鲜事物。所谓技术画像的“画”，是对被诉行为的执行过程进行整理与文字描述，以为后续的争议焦点提炼、法律属性确定作准备。
值得注意的是，由于技术本身通常就是信网权侵权案件争议的重要组成部分，因此，技术画像的过程其实是对被控事实的初步梳理过程。而如何把握梳理或披露的方式、尺度，对于审判者或当事人而言都是最需要技巧的地方。
其一，从“画像”视角上看，鉴于技术画像的最终目的是为确定被告是否实施了“提供”行为，故应从被控行为出发进行梳理与描述。如前所述，此类案件的特殊性之一在于，固定被控功能运行方式的证据往往带有用户的主观视角，这导致在进行技术画像时，各方都往往极易加入对用户行为、使用效果的描述，导致技术画像的描述不断在网络服务提供者行为与用户使用结果之间往复，难以孤立出行为部分进行单独评价，画像的主语应始终是被诉网络服务提供商，脉络是完整实现被诉功能所需要使用的技术及该技术所囊括的下载、存储、比对、映射等涉及文件的处理行为。在此前提下，用户行为并不是理应被忽略，而是更多地作为功能实现过程中的一环或一个要素而出现。
其二，从审理阶段上看，由于技术事实有极大概率就是此类案件的争议焦点，而技术画像正是为厘清事实而作出的准备，因此，“技术画像”应是对事实的初步梳理。这里的“初步”意味着两件事：第一，画像中的部分步骤应当有一定程度的概括与提炼，为争议事实留出论述空间；第二，画像中对于技术的描述应当是中立的，不急于给出定性。
其三，也是最重要的一点在于，“画像”需要涉案各方，尤其是被诉网络服务提供者的共同参与。如前文所述，此类案件中，正因为权利人的举证往往只具有用户的前端视角，根据其证据初步归纳出的被诉行为必然具有主观性、片面性。此时，ISP可能基于不愿过多透露后端技术的考量，较少主动配合完成技术画像。但事实上，ISP如果环节因笃信举证责任而过于被动，将失去架设正确的案件审理基础的机会，不仅导致难于向法院展示权利人的证据为何存在漏洞，更使审判者只能基于高度盖然性规则采信权利人提供的、片面的证据事实。举例而言，如果ISP未能配合展现“秒下载”过程中使用何种技术手段确保其符合“根据技术安排自动向服务对象提供”的复杂技术实现方式，则ISP提出的其其服务提供“依赖第三方来源有效性”的主张，便有较大概率被解读为以技术手段保持与法律规则自洽的方式。
当然，配合进行技术画像并不等同于完整、全然地托出所有技术细节，而是主动筛选出可予披露的技术事实，辅以并不触及商业秘密的证据材料，用于向法庭展示被诉功能的全貌，把握在后续事实认定的逻辑论述中的主动地位。
由于举证责任转移规则的存在，当权利人已尽力对上述待证事实进行举证时，并在一定程度上实现了对后端的外部观察后，审判者也必然将充分考虑当事人的举证能力，从而给出举证责任是否已经发生转移的判断。
四、结语：中立与平衡的艺术
迈入网盘信网权侵权纠纷的2.0阶段，技术与内容碰撞、结合，把涉技术类著作权侵权纠纷案件的复杂度体现得淋漓尽致。而由利益平衡规则架设起技术中立原则，则极力呵护着争诉中极易折损的一脉技术创新动力。
一方面，技术中立意味着将技术与行为剥离。这同时体现在事实查明与法律适用过程中。在事实查明阶段，一项技术如果不是本身就被用于侵权，便不能因为使用该项技术的方式导致产生了特定后果，而直接认定该技术促成了侵权行为的发生；在法律适用阶段，技术也会与使用方式、场景、实施者相区隔，确保其不因实际侵权人的意志而使技术提供者承担侵权责任。
另一方面，技术中立也意味着对技术发展的包容。这尤其体现在对侵权判定、必要措施的定义上。执法者应尽力将其确定的侵权判定规则提升的效果的层面，以允许技术的迭代，又应将必要措施限制在“必要”的程度，避免拖累技术提供者的创新投入。
司法者对于技术中立原则的践行，与我国著作权法对于信网权的保护并非一边倒地保护著作权人的权利，而是秉持着促进产业发展的立法目的，实现著作权人、网络服务提供者和社会公众三者之间利益平衡的价值理念是一致的。技术不断发展，产业持续变化，但技术中立、利益平衡的价值体系应始终是司法创新的底色。
