【未成年人检察】刘伟：“隔空猥亵”目的性扩张解释的限缩规制

一、问题的提出

随着信息网络技术的迅速发展，人与人之间的沟通不再依赖传统的线下方式，社交通讯软件等线上沟通工具层出不穷，一些不法分子利用网络远程、非接触的方式对儿童实施带有性动机、性含义的淫秽行为，俗称“隔空猥亵”，这不仅侵害未成年人的性隐私、性自主等人格法益，并且危害未成年人的身心健康成长，这种公开性对被害人的身心健康以及社会伦理秩序所造成的冲击远大于一般性犯罪，同时还刺痛了社会公众的神经。《刑法》第257条第3款规定猥亵儿童罪，用以惩罚与预防猥亵儿童的不法行为，但是“猥亵儿童”作为刑法规范中最典型的简明罪状内容与规范的构成要件要素，无论是内涵厘定，还是涵摄范围甄别，均具有较强的伦理的、道德的、文化的、社会的评价的性质。猥亵儿童罪是1997年《刑法》设立的罪名，在彼时刚接通国际互联网的Web1.0时代，立法者不可能预见“隔屏猥亵”等“隔空猥亵”行为，并将其类型化为猥亵儿童罪的构成要件要素。并且从“猥亵”一词的通说定义和文化内涵而言，难以将互联网上人与人之间的信息交流行为与除奸淫以外的淫秽性侵犯行为直接相等同，甚至按照权威学者的观点，无法将“隔空猥亵”评价为猥亵。比如陈兴良与周光权认为，猥亵是行为人为寻求性刺激通过其身体对他人的身体直接发生接触，实施除奸淫以外淫秽性的行为。从规范适用的视角而言，这便形成了一定程度上的法规范漏洞。换言之，如果坚持传统观点对于猥亵概念的认定含义，就无法合理规制“隔空猥亵”。“填补漏洞的意义不仅仅在于解决个案纠纷，而且在于为法律体系本身的完善提供准备。因此，在我国，漏洞填补也是完善以宪法为核心的法律体系的要求之一。”面对变动不居的社会现实，相对稳定的法规范往往暴露出滞后性的性质，需要合理回应难以穷尽的待调整情形。在不借助立法手段的前提下，必然需要通过解释学的路径进行规范内的法规范续造，从而解决法规范漏洞问题。如果能够借助解释学的路径合理解决实务问题，就不需要且不应当借助立法手段，因为现实问题层出不穷，不可能明确列举所有情形的合理的法律处理措施。

在“检例第43号：骆某猥亵儿童案”中，最高检明确指出，网络环境下，以满足性刺激为目的，要求儿童拍摄、传送裸露身体的不雅视频、照片的行为构成猥亵儿童罪。2023年5月24日，“两高”发布了《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《猥亵案件解释》），其中第9条规定明确了行为人胁迫、诱骗未成年人以视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为的，应当以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。由此可见，“两高”通过运用客观目的解释、扩张解释的方式完成了法律漏洞的填补，实现了规范内的法规范续造，严密了猥亵儿童罪的刑事法网，将“儿童利益最大化”这一国际公约原则与“最有利于未成年人”这一国内法原则得以在刑法中被有力地贯彻，而儿童利益既是一项实体性权利，也是一项原则，还是一项行事规则，这阐明了司法机关严厉惩治性侵未成年人犯罪的政策立场和坚定决心，对于猥亵儿童罪中猥亵要素的合理解释提供了另一种思路。对于目的性扩张解释的边界，特别是对儿童（未成年人）并未参与传输视频、照片的单纯“观看型”猥亵是否入罪而言，存在着积极入罪扩大犯罪圈与审慎入罪防止犯罪圈过分扩大的两种观点。问题是，对于猥亵行为的目的性扩张解释隐含着对于犯罪认定不当扩大的危险，猥亵行为的认定边界在何处？如果不能合理解释猥亵行为的概念，就无法妥当规制值得刑法处罚的“隔空猥亵”，而且由此导致的“惩罚过剩”问题突出，也会给社会治理带来隐患。基于此，“隔空猥亵”儿童目的性扩张解释的限缩规制研究就具有价值。

二、“隔空猥亵”入罪目的性

扩张的理论审视与实务观察

（一）“隔空猥亵”犯罪圈的不断扩大

1.司法政策预留空间

随着网络的普及、社交通讯工具的发展，特别是视频直播、VR体感技术等在网络交互中的运用，隔空的网络通讯行为具有了同人与人当面交互相接近的感官效果。具有性动机、性意义的性行为—包含性侵犯行为，自然也向网络隔空隔屏的方式发展。“检例第43号：骆某猥亵儿童案”仅确立了在网络环境下要求儿童拍摄、发送裸露身体的不雅照片、视频的行为，应当以猥亵儿童罪定罪处罚。《猥亵案件解释》在肯定指导性案例的规则下，做出了扩张解释：一是将“隔空猥亵”的行为对象从儿童扩展为已满14周岁不满18周岁的未成年人；二是厘定模糊兜底式规定，即实施符合《刑法》第237条规定的淫秽行为，应当认定强制猥亵罪或者猥亵儿童罪。刑法中的“猥亵”概念本就属于具有高度伦理、道德、价值评判的规范的构成要件要素，外延具有极大的延展性，需要利用价值判断的方式进行界定。当前刑事司法政策以更加高度价值化评判色彩的“淫秽行为”去解释“猥亵行为”，这样解释的指导性、明确性、操作性都存在一定的不足，这无疑为猥亵犯罪圈进一步扩大，司法做出更多不利于被告人的目的性扩张解释提供了基础。与此同时，在规制“隔空猥亵”的犯罪行为后，刑事司法体系也在逐渐引入侵害未成年人案件强制报告制度，实现对未成年人的全面与系统保护。

2.学理研究认识不一

近年来，理论研究和司法实务对发生在同一时空下，操纵、利用儿童（其他未成年人），进行儿童（其他未成年人）参与式裸聊，传送儿童隐私部位照片、视频等以猥亵儿童罪论处，理论证成比较充分，司法实践也没有争议。但是猥亵行为在网络空间的异化形态多样，法益侵害、实质可罚性大小不一，面对“隔空猥亵”行为类型化分类研究不足，法教义学体系性理论供给不足，司法同案不同判等新情况、新挑战，理论与实务界对“隔空猥亵”未成年人的刑法学解释方法、目的性扩张解释适用、法益保护范围等开展了系列研究，而考虑到应当通过法益来合理解释刑法以维护刑法谦抑的底线，所以对“隔空猥亵”所侵害的法益的研究就成为研究重点之一。就对扩张性解释适用边界，特别是对儿童（未成年人）并未参与传输视频、照片的单纯“观看型”猥亵是否入罪，存在着积极入罪扩大犯罪圈与审慎入罪防止犯罪圈过分扩大的两种观点。

积极入罪的观点认为，“让儿童和自己或者其他人一起观看淫秽图片、视频、影片的，可以认定为猥亵儿童罪”，并且未成年人心理尚不成熟，相较成年人更容易受到网络猥亵的心理侵害，因此关于对未成年人性犯罪，应当坚持最有利于未成年人原则，对网络猥亵未成年人设定更低的心理侵害入罪标准，允许并鼓励以实质性侵害未成年人权利为评价基准进行扩张解释，前移处罚触角，实现最大限度保护。网络猥亵行为只要可能对未成年人造成心理侵害，都应该认定为猥亵犯罪。如行为人向儿童发送淫秽图片、裸露性器官，会给儿童带来精神创伤，对此应当进行不法本质判断，以猥亵儿童罪定罪处罚，这也符合罪刑法定原则。

审慎入罪的观点认为，关于新型网络犯罪的刑法解释，在结论上的“入罪”倾向有现实合理性，但不能忽视在严厉打击新型网络犯罪的政策背景下，入罪解释导向和扩张解释路径，可能导致个案“重罪化”，进而偏离罪刑法定原则。单纯、单方向儿童传播型猥亵不应以猥亵儿童罪论处。儿童性不可侵犯的法益与儿童的身体紧密联系，与儿童身心健康的法益并不等同，仅仅通过网络向儿童发送淫秽视频，不会直接或间接地侵害儿童身体性隐私或者其他性利益，因此该种行为不应认定为猥亵儿童罪。在传统猥亵儿童犯罪中，观看型猥亵是猥亵儿童的常见行为类型，行为人与被害儿童往往处于同一时空，儿童可能因为行为人的行为升级而遭受身体上的侵犯，而通过网络向儿童发送淫秽色情视频或照片，不可能直接侵犯儿童的身体，只是对儿童性心理健康造成了损害，未达到刑事犯罪的严重程度，不应当纳入刑法规制范围，可依照《治安管理处罚法》进行处罚。由此，强化刑法的人性色彩，并据以形成人道化的刑法立法与刑事司法。

3.司法实务定罪扩张

公检法等司法实务部门在对性侵未成年人犯罪“零容忍”的政策引导下，充分发挥刑罚的报应制裁功能，有力打击了一批利用网络隔空猥亵儿童或未成年人的犯罪行为。最高人民检察院2022年10月向全国人大常委会专题报告未成年人检察工作时指出，2018年至2022年9月期间，在性侵未成年人犯罪案件中，利用网络对未成年人实施“隔空猥亵”和线上联系、线下侵害犯罪占到15.8％。起诉利用网络“隔空猥亵”未成年人犯罪1130人。从仅有不多的公布案例和司法实践的观察来说，实务在扩大“隔空猥亵”犯罪圈的问题上已经走在理论研究的前面，一些司法解释没有明确规定的远程、非接触式猥亵行为依然被定罪处罚。

【案例1】对隔空向未成年人发送淫秽信息图片，并要求被害人以文字、语音的形式配合发送喘息声以及淫秽话语的行为被认定为强制猥亵罪：2012年至2022年，犯罪嫌疑人A任某学校教师，对特长生有优先升学推荐权。A在被害人甲（该校学生，16周岁）抗拒的情况下，频繁通过网络向甲发送淫秽图片和信息。后A多次提出要和甲“语音做爱”，甲害怕A报复，遂接受。甲在A的要求下，通过微信通话对自己实施性行为并配合发出喘息声、淫秽话语。

【案例2】以非强制、非接触方式向儿童出示淫秽视频被认定为猥亵儿童罪：2022年初，犯罪嫌疑人郑某某在一小学附近向放学路过的女学生询问相关人员情况时，误将手机里的淫秽视频播放给女学生看，看到女学生脸红、害羞、一哄而散的表情和动作，心里觉得很刺激。2022年1月-5月，郑某某为寻求刺激，多次驾驶车辆来到小学附近的公路边，坐在车上假借询问是否认识手机照片上的人为由，先后引诱4名不满14周岁的学生观看其手机内存储的淫秽视频，被害人看过几秒钟后发现是淫秽视频后便转身离开。郑某某自始至终坐在汽车驾驶位上未下车，未与被害人发生肢体接触，在被害人转身离开后郑某某驾车离去。2023年9月，郑某某犯猥亵儿童罪，被判处有期徒刑三年。

案例2虽不是典型的远程利用社交软件隔空猥亵行为，但在非强制、非接触，利用手机网络等方面与“隔空猥亵”行为具有极大的同质性。该案例中，犯罪嫌疑人没有裸露自己身体敏感部位，没有实施任何对他人或对自己的性侵犯行为，没有与被害人有任何的肢体接触，没有对被害人的观看有任何的支配、控制行为。被害人均是站在公路边、汽车旁观看手机里的视频，观看时长几秒钟到十几秒不等，待看清楚视频内容后便感觉反感、害怕，然后转身就离开。视频系网络上下载的色情影片。可见，司法实践中对“隔空猥亵”入罪的无限扩张性解释已经达到了只要向儿童出示并使儿童接触到了淫秽色情视频、照片、资讯，便可能被定罪量刑。

（二）“隔空猥亵”无限扩张的内在危险

1.法益侵害轻微行为被入罪，违反刑法谦抑原则

法益概念以及法益保护原则是大陆法系国家以及我国刑法理论中最基本的概念和刑法的基本原则。它被简略定义为法所保护的利益，或自由的值得保护的维度。我国《刑法》第2条和13条关于刑法任务与目的的规定就是中国版的“法益保护”原则。根据结果无价值论的内涵，违法性就是行为人侵害了法律保护的利益，或者有侵害法律保护利益之可能。“现代刑法犯罪论体系是以法益概念为出发点建立的目的论的犯罪体系。”从法益的机能视角诠释，法益兼具违法性评价机能和解释论机能。在刑法的适用过程中，既要对刑法分则各罪名背后所保护的法益进行精准研究和把握，也要根据法益的内容来解释犯罪构成要件，并非一切具有法益侵害性的行为均属于犯罪行为，法益侵害性没有达到值得以刑法科处的严重程度时，就不能运用刑法进行评价。

作为实质刑法观、实质犯罪论的拥护者，本文自然秉承对构成要件的解释不仅从形式上，而且要从实质可罚性层面，从实质上判断行为是否值得科处刑罚的思维进路。站在实质的犯罪论、实质的刑法解释论立场审视“猥亵”这一典型的规范性构成要件要素时，必然要求对性暗示、性骚扰、性冒犯、性挑逗、性侵害等不同程度的行为进行实质违法性、可罚性价值评判，避免把法益侵害过于轻微的行为升格为犯罪处理。有学者认为，必须综合判断猥亵行为有无违法性及违法轻重程度，如果不判断猥亵的事实和情节，一律认定犯罪，会导致一些情节显著轻微的性侵犯行为纳入犯罪规制，可能背离刑法的谦抑性原则。当前司法实务对猥亵儿童行为不断地入罪扩张，甚至扩张到把任何让儿童接触到色情信息、图片、视频的行为都解释为猥亵儿童犯罪行为，甚至走向极端，把利用网络给儿童讲“荤段子（色情笑话）”、说脏话的行为都统统以猥亵儿童罪定罪处罚。这在相当程度上是源于政策冲动导致的刑法泛化，法益保护的早期化、精神化的体现，既把刑法作为了包揽社会管理的“社会管理法”，防卫社会的“最先保障法”，以刑法的积极扩张纵容社会治理格局中民法、行政法等防线节节失守，在有损刑法谦抑性原则的同时，刑法一般预防与特殊预防的机能也事与愿违。

2.扩大解释滑向类推适用，有违罪刑法定原则

刑事法治是中国式法治现代化的重要组成部分，它由一系列公认的法治思想、法律原则、法律制度构成其静态的核心体系内容。从法律思想演进的历史长河中观察刑事法治模式与价值追求，法的形式理性与实质理性、形式法治与实质法治的对立冲突与对立统一是一对重要的命题。在刑事法律适用的过程中，依法裁判，维护法的和平性、安定性与实现公平、正义的个案目标正是法的形式理性与实质理性在刑法适用中的映射与抉择。罪刑法定原则是现代刑法的基本原则，是建立法治国家在刑事法治领域的基本准则，其登上历史的舞台并展现划时代意义的正是其约束国家刑罚权，防止罪刑擅断，尊重与保障公民自由与人权的内在品格。“刑法不仅限制自由，它还创造自由。”党的十八大以来，我国在建设社会主义法治国家道路上高度重视尊重与保障人权。习近平总书记指出，要健全权力运行制约和监督体系，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，确保国家机关按照法定权限和程序行使权力。还指出要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里。罪刑法定原则可谓正是把国家刑罚权关进制度笼子的基石。罪刑法定原则的基本内容或称其“形式的侧面”，公认有法律主义、禁止事后罚、禁止类推解释等。禁止类推解释既是自启蒙时期以来罪刑法定原则在刑法解释技术方面派生的重要原则，也是刑事法律领域法律续造的解释论边界。不可否认，法律以固定的文字保持相对稳定，社会生活却飞速发展，“认为刑法典可以毫无遗漏，是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫无遗漏，是苛刻的要求。法律有时入睡，但绝不死亡的格言，或许在某种意义上也表达了法律必然有漏洞的观点。”在刑事法律适用中对法规范进行解释，以填补法律漏洞实现法律续造的过程中，符合罪刑法定原则的扩大解释、目的性扩张解释与违反罪刑法定原则的类推适用，其二者的界限是非常模糊的，但理论与实务却不得不时刻以审慎之心对二者作出适当区分。刑法中猥亵妇女、猥亵儿童罪中的“猥亵”一词，毫无疑问通过文义解释、体系解释、历史解释均不能把不在同一时空范围的网络信息传播行为解释为“猥亵”行为，将“隔空猥亵”中教唆、引诱儿童拍摄、传送暴露身体敏感部位的照片、视频的行为解释为“猥亵”行为，无疑是目的性扩张解释的结果，刑法顺应时代变化实现了法的续造。但如果这样的扩张恣意奔腾无所约束，仅仅强调基于良善的法感情，把网络信息交流中一切使得未成年人接触到有害信息的行为均解释为“猥亵”犯罪行为，这无疑超越了法规范语义的最大边界，滑向了类推适用的深渊。质言之，罪刑法定原则系法治原则最鲜明的标志，如果对于刑法规范的解释突破了文义的含义限制，就违反了罪刑法定原则，于此情形下导致入罪化结果，更是对罪刑法定原则与人权保障原则的双重伤害。

对于性侵害未成年人犯罪，坚持“零容忍”和从严惩治态度，是司法实务的政策共识，也凝聚着最广泛的民意。将利用网络远程教唆、引诱儿童拍摄、传送裸露身体敏感部位的不雅视频、照片以刺激满足行为人或第三人性欲的“隔空猥亵”行为认定为猥亵儿童犯罪，正是在时代变迁中坚守形式理性、形式法治，兼顾实质理性、实质法治的平衡。但是二者之间的关系不能基于过度政策回应与过度道德回应而失衡。将网络环境中远程、单方、非接触轻微的语言冒犯，轻微的性暗示行为当作猥亵儿童罪论处，实则是政策、道德对司法的不当挤压，以至于司法呈现出对立法的僭越。

3.过度挤压行政处罚适用空间，有碍二元分立行刑衔接

我国对违法犯罪行为实行刑法处罚与治安管理处罚法行政处罚二元分立模式，《治安管理处罚法》第44条明确规定了猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者其他严重情节的，应当给予十日以上十五日以下拘留处罚。另外第42条第5项规定了发送淫秽、侮辱、恐吓等信息，干扰他人正常生活的处罚情形。将治安管理处罚法明文规定的行政违法行为拔高为犯罪行为予以认定无疑不当压缩了行政法适用空间，违反行刑衔接规则，不当挤压了行政处罚的适用范围。我国《刑法》第364条规定包括传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪，其中第一款为传播淫秽物品罪的罪状描述，明确传播淫秽书刊、影片、音像、图片等情节严重的，应当判处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。相关司法解释围绕传播人次、播放场次、是否造成严重后果、造成恶劣社会影响等规定了具体的入罪标准。将传播淫秽物品罪客观行为要素与猥亵儿童罪客观行为要素完全混淆等同，将使刑法分则不同罪名构成要件符合性的规范界分功能丧失，不符合行政处罚与刑法处罚二分化的原理。

三、“隔空猥亵”入罪的限缩规制

相较于传统线下犯罪的行为构造，网络犯罪在三个方面和五个行为构造部分可能会发生演进或者重组，即行为孳生物与行为地点要素的空间概念方面，行为对象要素和行为对象主体的物主概念方面，裸的行为本身的行为方式方面等，因此需要针对具体问题展开具体分析。刑法中的“猥亵”在网络环境下行为构造演进呈现的新样态，应当具体问题具体分析，以更精准、科学的理论供给指导司法实践。

（一）客观行为类型分析之构成要件不该当限定处罚范围

理论研究中，有的把“隔空猥亵”行为类型化为以下四种：一是传播型猥亵，借助网络社交软件向儿童发送淫秽图片、音像；二是拍摄型猥亵，线上哄骗、利诱、恐吓迫使儿童私下拍摄裸体照片或视频发送行为人观看；三是直播型猥亵，用网络视频聊天与儿童裸聊或者让儿童自我猥亵；四是接触型猥亵，通过网络诱使儿童线下见面实施性侵害行为。有的根据“隔空猥亵”客观要素和主观要素进行分类：从客观上分为隔空传递裸照、隔屏裸聊型，隔屏引诱儿童实施“自慰”型；从主观上分为儿童被胁迫、强制型，基于欺骗、哄骗等儿童“自愿”实施型。有的将“隔空猥亵”行为方式分为参与型儿童猥亵与观看型儿童猥亵。将通过网络，使儿童成为性活动的参与者，对他人、对自己、让他人对自己实施“自慰”行为，拍摄、直播、传输儿童身体性敏感部位视频、照片的，定义为参与型儿童猥亵。将通过互联网单方向儿童发送淫秽色情视频、照片、语音、文字信息，行为人单方露阴、自我猥亵或者让儿童观看自己手淫的影像等行为，定义为观看型猥亵。

在“隔空猥亵”客观行为的类型化归类中，本文认为基于网上交往引诱，网下见面实施猥亵的行为可以不归入“隔空猥亵”的范畴。依照利用信息网络，远程、非接触的标准，可以将“隔空猥亵”行为从信息传播方式、传播内容、参与主体、意志自由、危害后果等维度进行分类研判。

我国刑法理论界对“猥亵”的定义主要有四种。其一，通常意义来讲，猥亵是指行为人对被害人实施性交以外的淫秽行为。猥亵儿童罪是指行为人采取抠摸、指奸等方式对儿童实施淫秽行为。其二，猥亵是指行为人为满足性欲和性刺激实施的有伤风化、损害妇女性心理、性观念，有碍其身心健康的奸淫以外的性侵犯行为。其三，猥亵是指为刺激满足自己或第三人的性欲，行为人对他人实施的有害于普通人正常性羞耻心和违反善良性道德观念的行为。其四，猥亵是指行为人对他人实施的具有性的意义同时侵害他人性的决定权的行为。该当构成要件是阶层犯罪论体系中入罪判断的第一道大门，而这道大门的门槛与对构成要件要素的解释紧密相关。通过以上对“隔空猥亵”客观行为的分级分类，对刑法规范中“猥亵”一词的涵射范围、解释路径的把握会更加清晰。借助于“猥亵”一词在社会生活、伦理道德、历史文化中的通常语义，本文认为，如上图所示，“隔空猥亵”行为如停留在1级（包括A1、B1、C1、D1、E1），其行为在社会生活的通常背景下，尚处于轻微的性暗示、性骚扰范畴，且未引起法益侵害实害或紧迫性危险，不该当刑法“猥亵”构成要件客观要素。对于行为停留在2级，如A2、B2、C2，原则上依然不能解释为猥亵儿童的犯罪行为，因为此时行为人与儿童均未裸露身体，成为性活动的参与者、实施者，儿童身体及其敏感部位的性隐私权、性的不可侵犯权利并没有受到现实的危害，单纯的远程、非接触、非强制，向儿童传输或分享色情图片、视频的行为，依然不能与刑法“猥亵”一词的规范语义等同，要么应依照《治安管理处罚法》予以行政处罚，如果符合传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪的构成要件时，应以相应罪名定罪处罚。当行为发展到第3级时，就应当综合A3、B3、C3、D3、E3等五个方面的因素综合判断是否该当构成要件。对于行为人将自己露阴、手淫图片视频发送给儿童观看，且未使用强制、欺骗等手段，儿童亦没有暴露身体敏感部位照片、视频的，原则上应认定为行政法领域的“猥亵”不法行为，不该当猥亵犯罪构成要件，但当上述行为在动机、手段、次数、持续时间、危害后果等方面叠加从重情节、严重后果时，如造成儿童精神创伤甚至更严重后果的，本文主张此时该当猥亵儿童罪构成要件并推定其违法性。对此种情形入罪规制本质上是基于规范性构成要件要素严重依赖伦理判断、价值判断填充其涵射范围的品质特征，如若在现实空间中对儿童露阴、手淫等淫秽方式猥亵，造成儿童精神创伤等后果的可以以猥亵儿童罪论处，而在网络空间实施上述行为，等同现实空间的不法向网络空间转换变异，二者造成的法益侵害性具有同质化，对此种行为予以定罪处罚仍然属于法所允许的扩张解释，并未突破罪刑法原则的边界。对于行为发展到上图第4级、第5级时，儿童的性器官等敏感部位通过网络传输被行为人，甚至是第三人观看，司法解释与指导性案例已经明确了定性为猥亵犯罪，刑法理论研究也没有争议，不再赘述。

（二）法益侵害性分析之实质可罚性限定处罚范围

猥亵儿童罪所保护的法益，刑法理论有不同的观点或不同侧面的阐述，身心健康说是较有影响力的观点，该种观点认为猥亵儿童罪的设立就是为了保护儿童的人格尊严和身心健康权利这一法益。最高检在“检例第43号：骆某猥亵儿童案”中也指出，行为人客观上对儿童实施了猥亵行为，造成儿童人格尊严和身心健康受损害的，应当认定构成猥亵儿童罪。性自由说认为猥亵儿童罪保护的法益是性行为的决定自由、性自主权，既依照自由意志决定性有关行动的权利。儿童性权利（性法益）保护说强调儿童性的不可侵犯性，猥亵儿童罪的立法目的就是为实现对儿童性权利的保护，使其不受他人侵犯、掠夺。有学者指出，较之成人，儿童具有绝对的不可猥亵性。有学者认为，猥亵儿童罪保护的是儿童的性法益，包括性自由、性健康、性隐私等与儿童性有关的重要法益，这些法益相互关联又各有侧重，共同组成性法益的核心内容。

本文认为，在以上三种对猥亵儿童罪保护法益的观点中，儿童性权利（性法益）保护说更加深入、精准，能够更好地实现刑法保护的宗旨目的，更好地发挥法益对构成要件解释的指导作用。性自由说忽略了儿童的身心发展阶段和对性自由意志的能力，仅仅从积极的一方面强调了对儿童性权利、性自由的保护，对儿童的性隐私、性健康的保护并不全面，对非强制手段下利用儿童瑕疵意志的性侵害行为无法惩处，缩小了刑法保护的法益。而身心健康说忽略了猥亵儿童行为特征与结果特征，犯罪危害后果与保护法益之间细微的区别。猥亵儿童的犯罪行为一定会导致儿童的人格尊严和身心健康受到损害，但并非一切有损儿童人格尊严和身心健康的行为都属于猥亵儿童犯罪行为。儿童与性有关的人格尊严和身心健康，需要家庭保护、学校保护、社会保护、政府保护、司法保护、网络保护六大保护共同发力，需要发挥法律、道德伦理、医疗、教育共同的力量。刑法手段的有限性与刑法保护的补充性、滞后性均反证了刑事制裁手段在提升公民性伦理与维护儿童健康成长良善风俗方面不可能抛开其他一切社会规范，冲到防卫社会的第一线，权利自由是现代社会公民基本人权以及国家刑罚权正当化的根基，我国刑法应树立以自由为前提的安全观，通过适度的安全刑法逐步回归自由刑法。本文认为，将“隔空猥亵”中的部分严重行为扩张解释为猥亵儿童犯罪行为无疑具有合法性与合理性，是司法对立法滞后性善意、谨慎的填补和回应。但采用扩张解释时必须把握实质的可罚性、必要性这一边界，防止如“一匹脱缰的野马”突破罪刑法定原则，为了一个崇高的理由摧毁其他众多法治的堤坝。构筑这一堤坝的基石乃是刑法对儿童以身体为核心的性的自由、性的健康、性的隐私保护之法益。质言之，儿童的身体在性方面的不可侵犯性是理解猥亵儿童罪法益保护的重要视角，也是以法益侵害性限定处罚范围的规准。

在现代法治的语境中，法秩序统一性原理被视为处理不同法域关系的公理。它要求部门法之间相互协调、配合，在规范与适用上内部融贯，体现体系化与协调性，进而确保结果具有更强可预测性。法秩序统一性原理与法治国家立法、执法、司法追求的法安定性、平等原则和法的阶层构造密切相关。我国在建设社会主义法治国家道路上高度重视法秩序的系统性、体系性建设，党的二十大报告强调：“全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，全面推进国家各方面的法治化。完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。增强立法的系统性、整体性、协同性、时效性。”依照实质刑法观、可罚的违法性论，刑法在入罪与出罪的法律适用中，即便在形式上该当了构成要件，也不存在违法阻却事由，但缺乏值得科处刑罚的量或质是实质出罪的重要通道。而判断值得科处刑罚的量或质时，刑法与宪法、刑法与民法、刑法与行政法、国内法与国际公约的统一性、融贯性是检视法律适用结果和过程正当性的重要参考。

猥亵儿童罪在“隔空猥亵”的场域下，入罪目的性扩张的边界在哪里？其一，从国内法与国际法的关系视角审视，1989第44届联合国大会第25号决议通过《儿童权利公约》（以下简称《公约》），我国已于1991年批准认可。《公约》第34条规定，缔约国应当采取一切适当的国家，双边和多边措施，保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害。国际公约赋予缔约国的义务尚没有上升到使得儿童接触到任何色情、有害信息均视为性侵害的程度。其二，从刑法与行政法的关系审视，刑法与行政法共同保护法益的法秩序阶层中，刑法以其谦抑性或补充性，成为第二次调整法、保障法。对行政犯进行不法判断，合法性的统一意味着没有行政违法就不构成刑事犯罪；违法性的统一则意味着行政违法只是刑事犯罪成立的必要条件，是否构罪还需进一步判断。在我国违反治安管理违法与刑事犯罪二元分立的法秩序体制下，“隔空猥亵”行为纳入犯罪予以调整时不应过分挤压行政执法的适用空间，从而使得行政违法范畴内的“猥亵”行为名存实亡。其三，从刑法与民法典的关系审视，我国《民法典》第191条规定了未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权诉讼时效期间的起算。民法典定义下的性侵害与刑法在这一问题上如何衔接适用？如果对《民法典》第191条中的“性侵害”进行解释，即为满足性欲或其他目的，以暴力、胁迫、欺骗、引诱或其他方法，在性方面造成他人身体、精神受损害的行为。法秩序统一视角下民法中“性侵害”民事侵权行为的外延应当比刑法中“隔空”猥亵儿童的犯罪行为更加广泛，“隔空”猥亵中较轻微的侵权造成儿童精神受损害的行为，宜认定为民事侵权，由民事法律予以调整。其四，从立法与司法的关系审视，“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”，罪刑法定原则正是二者关系的基石。纵观世界各国刑事立法，的确有一些国家在保护儿童性有关的身心健康方面作出了更严厉的刑法规定。如德国《刑法典》规定，行为人在儿童面前实施性的行为，应当判处3个月以上5年以下有期徒刑刑罚。英国《性犯罪法案》也对此类行为进行了规定，明确行为人故意在儿童在场时参与性活动或让儿童观看第三人参与的性活动、观看描述性活动的影像的，构成刑事犯罪。持积极入罪的支持者就是用以上国外立法规定论证“隔空猥亵”定罪犯罪圈应进一步扩大的理由，殊不知这恰好证明了立法所扎下的规范藩篱，司法不得擅自逾越，除非立法跟进并改变它的步伐。

（三）主观要素推定与免证相应调适之有责性限定处罚范围

知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，是猥亵儿童罪构成要件的主观要素，这是理论的共识，也是司法解释的明确规定。由此，不满14周岁的幼女没有进行性行为的正确认知和自由意志，即便没有任何强制手段，在幼女“自愿”的情况下，对其身体实施猥亵行为，依然侵犯了幼女性健康、性自由、性隐私等性法益，构成犯罪。行为人认识到对方是不满14周岁的幼女，正是猥亵儿童罪作为故意犯罪，行为人具有的“认识到自己行为可能产生危害社会结果”的认识因素。如果完全没有认识到对方是幼女、甚至不可能认识到对方是幼女，行为人对其行为的社会意义和危害后果缺乏正确认识，即便该当了构成要件且违法，但如果不是归咎于行为人责任的非难可能的行为，对其定罪处罚依然不符合责任主义的基本价值。但“明知”对方是幼女这一构成要件主观要素在诉讼上被证明是很困难的，为了加强未成年人司法保护，从严惩处性侵未成年人犯罪，防止行为人假借“不明知”逃脱罪责，司法解释明确规定对不满12周岁幼女实施性侵害行为的，绝对推定主观罪责，免于举证证明；对已满12周岁不满14周岁幼女实施性侵害行为的，依照生活常识推定主观罪责，只要行为人未尽谨慎查证的义务，对可能是幼女存在放任、疑虑、猜测的，均认定为“明知”对方是幼女。这一严格责任、推定责任的归责方法以及把“应当知道”纳入“明知”内涵的体系构建，应当说在传统强奸幼女、猥亵幼女的司法活动中具有很强的指导性，虽然理论研究中既有支持的观点，也有反对的观点。

根据司法解释的规定，猥亵儿童罪中的“明知”包含“知道”和“应当知道”，但在事实层面，人的思想认识程度是递进并且非常复杂的，如确凿无疑知道、有充足理由确信知道、有人告知知道、有信息材料判断知道、依照生活常识常情足以判断知道、信息材料矛盾冲突难以得出结论的疑虑状态、有值得怀疑的线索但佯装不知的状态、轻率相信而不知的状态、经过初步查证无法知晓的状态、依照常情常理不会产生怀疑的不知道状态、谨慎理性穷尽一切手段依然不知道不可能知道的状态等。当司法以“应当知道”认定行为人“明知”时，不得不承认这一主观要素的证立存在模糊区域，不易把握的“灰色空间”，而如果贸然判断，则可能存在侵犯人权之虞，并可能陷入任意而为的“专断”处境。在网络“隔空猥亵”的特定场景下，如若行为人与被猥亵儿童素不相识，从未线下见面，这样的“模糊区域”“灰色空间”会进一步放大。对构成要件主观要素的扩张解释与免证推定的认定方法，旨在司法正义与效率、应然与实然目标中找寻最为可接受的现实路径，但远程、非接触的网络信息交流下，“应当明知”的推定归责应相应调试，适当限缩处罚范围，实现法益保护与人权保障二者的平衡。当行为人与对方并不认识，并未线下见面，仅仅是通过网络社交的场合，不满14周岁的儿童谎报年龄，更改头像，采用美颜等技术手段展示自我形象，并主动与对方恋爱、交友，实施远程“自慰”等行为时，行为人依据生活常识可以观察判断的空间有限，其谨慎查证义务与查证能力均较弱，此时不应一律推定行为人“明知对方是不满14周岁的幼女”。

结语

未成年人是祖国的未来，民族的希望。党和国家历来高度重视未成年人保护工作，司法机关不断宣誓、秉持以“零容忍”的态度，从严惩治侵害未成年人犯罪，同时防止潜在的网络暴力行为最终演化为对未成年人的“隔空猥亵”，树立协同共治理念，实现多元治理主体的协同。在这样的政策语境中本文却主张对“隔空猥亵”犯罪圈的不断扩大保持一份警惕，对基于客观目的性扩张解释而入罪予以适度限缩规制，无疑具有一定的风险性、挑战性。但“面对网络时代的新型犯罪时，能够通过已有刑法理论予以应对的，就需要警惕并无实益的理论创新和概念创造，走出坚守刑法体系的检验、修正和发展已有刑法解释之路”。

最高人民检察院应勇检察长指出，检察机关要从政治上着眼，从法治上着力，坚定拥护“两个确立”、坚决做到“两个维护”，自觉在党和国家工作全局中谋划和推动检察工作，推动在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家。在猥亵儿童罪刑法适用这个最微观的领域，坚持“零容忍”最严厉的司法政策就是“从政治上着眼”的表现，同时以法治原则，法教义学方法对理论与实践的冲动适度反思，适度微调，在从严与依法之间司法政策再平衡，正是“从法治上着力”。猥亵儿童罪的法教义学知识供给和刑法解释规则适用应在法秩序统一原则下，在网络空间新常态中进行检验、修正及发展，在从严与依法之间把握司法政策的再平衡，从而实现良法善治，满足人民群众对公平正义的需求。

两百多年前，贝卡利亚写了一本名为《论犯罪与刑罚》的小册子，穿过历史的迷雾时至今日，其中的一些话语依然值得我们凝神品读：“立法者应当是温和的、宽大的和人道的。他们是一些明达的建筑师，使自己的大厦以自爱为基础平地而起，使普遍利益集中地体现个人利益。他们任何时候都不会被迫用片面的法律和混乱的措施将普遍利益同个人利益割裂开来，用恐惧和猜疑为基础建立起公众幸福的虚伪形象。”