近年来，越来越多的中国企业开始走出国门并购海外企业，尤其是不断进行收购的“系列收购者”日益增多，对市场的影响力越来越大。但随着中企海外收购的日益增多，所遭到的反垄断审查也日趋严格。
并购是中国企业迅速扩大、快速占领海外市场、提高国际知名度与核心竞争力的“捷径”。近年来，越来越多的中国企业开始走出国门并购海外企业尝试着跨国产业重组，尤其是不断进行收购的“系列收购者”日益增多，对市场的影响力越来越大。但随着中企海外收购的日益增多，所遭到的反垄断审查也日趋严格。大家耳熟能详的一些海外并购项目，如中海油竞购美国加州联合石油公司、中集集团收购荷兰博格工业公司、中国双汇国际收购美国史密斯菲尔德食品公司、中国化工并购瑞士先正达、中车株机收购德国福斯罗机车业务等，均不同程度地遇到了海外反垄断审查。
因此，“政、产、学”各界都应高度重视企业“走出去”时的反垄断问题。本文在借鉴已有研究成果基础上，分别从政府和企业角度提出了一些相应的风险防范建议。
政府：为中企海外并购营造良好环境
国家是企业发展的后盾和支柱，对企业的海外并购而言尤为重要。当前急需从完善制度、优化公共服务和国际合作等方面采取措施，支持和保护国内企业的海外并购。
1.完善中国企业海外并购的相关法律体系，加强反垄断制度的国际协调
一是完善国内反垄断法律制度，建立对等原则。业内资深人士建议，我国政府可以根据他国针对我国企业在海外并购时设立的反垄断审查标准设立反垄断审查对等原则，从而规制某些国家对我国企业合法并购设置障碍，形成反垄断的博弈，以此来保护我国企业海外并购时的正当利益。
二是加快我国域外适用法律体系建设的步伐，加强与其他国家反垄断执法机构和国际组织的沟通协作。由于各国反垄断法域外适用不断扩大，由此引发的法律冲突也变得更为普遍和复杂。基于消除法律冲突的共同需要，国家和国际社会从双边、区域和多边等不同层面展开广泛、深入、务实的协调与合作，通过各国自我约束和渐进统一的方式来缓解直至消除法律冲突，并最终实现跨国并购反垄断控制规则的统一。
三是完善海外并购反垄断审查程序。此种审查的开展主要可以分为两方面来进行：一方面是并购后的企业在国内是否会构成垄断性质；另一方面则是并购后的企业在目标国是否会构成垄断性质。在具体的审查过程中一定要做到“环节清晰、内容详尽、标准科学、体系严格”等四个方面。
四是积极参加各种投资保护协定，在此基础上签订双边或多边反垄断合作协议。根据这些协议，中国企业进行海外并购活动时就有据可查，使目标企业所在国反垄断审查更清晰、透明，减少企业不必要的成本和损失，提高并购成功的可能性与效率。
2.为企业海外并购提供更加精细到位的公共服务
一是做好反垄断知识的宣传和推广工作，让企业知法、守法。各地政府有关部门可以通过有针对性地开展反垄断法专题培训、研讨会等系列宣传活动，让企业知法、懂法、守法，提高全社会的公平竞争意识。
二是通过共享平台及时提供完整精准的有关信息服务。因为语言、文化及跨境收集资料成本等因素制约，投资者依靠自身努力往往很难掌握投资标的所在国、所在行业及标的本身的即时准确核心信息，从而为成功并购及整合带来了极大的不确定性。而政府通过强大的外交与信息平台能够有效地获取国际目标国的法律立法与实践状态，并从政治、区域经济发展、国家战略等层面为企业提供更多的依托。在具体建设的过程中可以通过公共平台发布相关国家《反垄断法》相关调查的预警与评分等，方便企业判断风险的同时，进行细则交流，为法律风险的规避提供依据。
3.深化反垄断领域的国际合作，搭建有利于中企走出去并购的游戏规则
在全球投资规则的形成或重构过程中，我国要积极参加多双边国际交流，清晰表达“中国声音”，避免于己不利的规则形成并发酵，争取形成一个对我国比较有利的国际投资规则体系。目前，我国与众多反垄断司法辖区的反垄断执法机构累计签署了多项合作文件，文件形式包括谅解备忘录、联合声明等宣言、个案审查合作指引等。但这些合作文件，条文内容不多且较为简略，属于框架性的合作意向，涉及并购/集中的反垄断审查和执行等具体内容的合作文件数量甚少。因此，未来我国在反垄断执法国际合作的对话与合作仍尚待探索和加强。
企业：多措并举有效应对反垄断审查
中国企业除了通过完善自身素质，整合资源配置，健全内部运作机制以符合东道国的要求之外，一定要注意来自东道国对并购项目的反垄断审查的法律风险，对东道国的并购法律法规以及特殊政策规定进行详尽的调研和了解，分阶段、有针对性地提出应对方案。
1.并购事前防范：健全内部运作机制，做好尽职调查、精准评估与反垄断风险管控
一是建立健全企业内外部并购服务体系。因海外并购交易的复杂性，需要组建一个专门管理并购事务的团队，以便与并购各有关方进行更加良好、密切的商谈和沟通，提高并购的成功率。为此，一方面要在企业内部建立符合并购活动需求的服务部门和管理体系，以帮助企业完成并购前的准备工作，包括并购目标企业与并购方式的选择、行政审批程序、项目前期调研以及外部专业中介机构的工作对接等。另一方面，由于大多数目标国家的法律和政策体系与我国情况存在差异，需要借助企业外部的专业服务机构对目标企业的整体情况、行业情况、投资政策及相关风险进行调查研究，避免投资决策失误的风险。也可以借鉴国际经验建立“清洁团队”，这是国外企业应对反垄断审查风险的常用模式，其通常的方式是组建一个由律师、会计、经济学家和收购双方高管所组成的并购事务管理团队，这类“清洁团队”往往是在一个保密协议的约束之下来展开工作的，这种做法可以让这个团队在并购交易完成之前获取交易中的部分保密信息，防止“偷跑”行为的产生。当然，建设此类专业团队的主要目的在于经由专业团队的专业并购报告，将能较为准确地预估在反垄断审查之中所将面临的各类风险。
二是做好市场调研及尽职调查。海外并购面临更严苛的政治、经济、法律及文化环境，这就要求我国企业在实施并购前，通过并购事务团队或专业中介机构开展详尽的尽职调查工作，充分了解目标企业和所在国的投资环境基本情况，包括目标企业的经营和财务情况、资产和负债情况、市场行情、产业政策、政治稳定性、当地司法环境、并购交易的操作惯例、潜在的市场机会和风险等，然后进行分析和论证，对交易获批的可能性进行严肃、科学的可行性评估，进而决定是否进行并购及设计合理的并购方案。
三是注意选择并购的方法与技巧。欧美等国许多较为严格的专门针对中国企业的跨境并购审查多是因为资本来源不受信任。为了破解这类并购难题，企业可采用曲线并购方式，即通过增加资本来源的途径来避免反垄断审查之中的政策歧视。例如，部分企业已经开始尝试通过与东道国本土企业合作并购、与当地商业伙伴共同投资，或通过一个海外基金“代购模式”等方式来打消审查者的疑虑，其具体的操作方式多种多样。有的海外并购方式更加隐蔽和多样化，如联合持股，以及通过东道国企业间接持股等方式，甚至还可以通过成立诸多的中小公司进行化整为零的蚕食并购，进而绕过政府审批或法律限制。
2.并购事中应对：如实、精准申报与高效协调
在需要进行全球经营者集中申报的交易中，尽管各法域的经营者集中申报制度大同小异，但细节差异仍不容忽视。企业需对申报标准、申报机制、时间安排及其对交易的影响进行全面评估。
一是如实提交申报材料，并确保境内外资料及口径一致。如果申报不实，就会遭受东道国政府的巨额罚款。如有的司法辖区规定，提供错误或者误导性信息等情形可面临最高为集团上一财年全球总营业额1%的罚款，还可以要求每日缴纳最高为集团上一财年全球日均营业额5%的滞纳金。此外，境内外律师要持续保持沟通。一方面需要确认该交易在不同国家的申报及审批进度，另一方面要注意的是，向中国反垄断部门提供的材料不应与境外其他国家的律师提供给反垄断当局的材料产生矛盾，或者披露其他信息引发其他国家的竞争关注。
二是高效协调申报。企业负责并购事务的专业团队或“清洁团队”要深入研究公司架构、资产持股及交易结构，以确定申报的法域及标准。面对多法域间的沟通障碍，为确保申报工作的顺利进行，企业可聘请知名律所作为总协调人，并在各法域选用当地律师协助完成具体申报任务。此外，企业还应积极与目标公司的管理层和其他利益相关团体（比如工会）建立良好的关系，尽早与政治人物、监管执法机构和公关顾问开展接触、沟通工作，以便于解决潜在的政治审查和合规问题，争取最有利的审查结果，并在交割后建立内部合规机制，确保合规经营。
三是积极应对目标国家的审查。中国企业不但需要了解审查的内容及流程，还要密切关注目标国的舆论环境，以避免引发政治风险。为以消除东道国对国家安全、行业垄断等方面的顾虑，可以采用外交、媒体等多种途径对目标国政府进行游说，聘请公关机构通过媒体等方式对中国企业进行正面宣传，还可以借助第三方国家的力量，让目标国更多地了解中国企业进行海外并购的目的，以打消目标国对中国企业的并购活动会给其社会及市场带来不良影响的担忧。
四是根据各司法辖区以往的反垄断审查案例准备多个备选的妥协方案。这是积极应对反垄断审查瓶颈之时的一种防控机制。妥协方案既包括前置救济方案，如主动剥离资产等，也包括后置承诺，如为避免妨害竞争而做出的价格承诺、并购后剥离资产等。例如，在进行涉美等跨国并购前，对于那些可能引起并购审查的交易，尤其是涉及科技、平台、数据的交易，应准备好预案应对美国反垄断机构的监管要求，比如将迅速剥离相应资产作为合规措施。准备妥协方案虽然并不一定能保证并购交易的成功，但能为并购交易顺利通过反垄断审查这一阶段提供不小的助力，而往往事先准备的妥协方案更能够体现出并购双方的诚意以及为顺利通过反垄断审查而做出的实质努力。
3.并购事后完善：交割、调整与终止的妥善处理
若海外投资项目获得无条件批准，企业可顺利完成后续交割工作。若项目在部分辖区获得附加条件批准，企业应积极与交易伙伴协商，争取更有利的交易条款，并采取措施弥补潜在损失。无论批准条件如何，企业均需在交割后建立内部合规机制，确保持续合规经营。若项目在部分辖区被禁止，企业应与交易伙伴和平分手，妥善处理终止事宜，并履行协议中终止后仍需履行的义务。
4.充分利用反垄断豁免制度
反垄断豁免制度，又称反垄断法的适用除外（或例外）制度，是指国家为了促进国民经济的健康发展，在反垄断法及相关法规中规定某些垄断行为不适用反垄断法的法律制度，例如经济效率豁免、知识产权豁免、公共利益豁免和破产企业原则例外等。随着反垄断理论的完善与发展，各国反垄断法及执法机构实践中都考虑到了例外豁免，可以成为企业的合理抗辩事由，反垄断豁免制度也随之产生。对于在实践中某些协议虽然具有限制竞争的结果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的经审查后予以豁免。我国企业进行海外并购时，要充分利用目标企业所在国的反垄断豁免制度，通过搜集充分的证据来证明我跨国并购符合反垄断豁免的条件，以使东道国政府批准该项并购而不是启动反垄断调查程序，最终有效规避那些不必要的反垄断审查。如果企业能够证明合并会大幅提高生产效率和服务品质产生足够的经济和社会效益以至于超过竞争减少所带来的损失，反垄断机构可以破例批准。
总之，由于跨境并购中固有的复杂性，除了要考虑上述政治与反垄断监管风险，交易方还需要注意文化、融资以及诸如劳工、制裁、ESG（环境、社会和治理）等合规风险。
何曼青
商务部国际贸易经济合作研究院外资所研究员
张 菲
商务部国际贸易经济合作研究院外资所副研究员
李洪涛
商务部国际贸易经济合作研究院外资所副研究员
来源：2024年8月（上）第15期《中国外资》杂志
