研究 | 中国投资者在境外保护仲裁请求之：国企投资者在投资仲裁中的管辖权关键问题——适格投资者

作者：杨斌[1] 韩珊珊[2]

随着中资出海投资规模的不断增长，东道国与中国投资者之间的争端日渐凸显。在穷尽当地救济以后，诉诸国际投资仲裁往往是中资投资者最后的救济手段。尽管世界银行下的国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，“ICSID”）官网的案件数据库中[3]公示的与中国有关的国际投资仲裁案件仅有21件，其中中方作为原告的为15件，但从公示信息来看，与中国投资者有关的投资仲裁案件，自2021年起呈现明显的上升趋势。其中在2024年，短短的一个月内就新增了2起由中国投资者发起的投资仲裁，分别为6月21日赣锋锂业诉墨西哥政府与7月12日紫金矿业的加拿大控股子公司Continental Gold Inc.（“大陆黄金”）诉哥伦比亚政府[4]。

在笔者所经历过的国际仲裁案件中，管辖权异议属于包括东道国在内的所有参与方最常用且颇为有效的策略，如成功可以将案件结束在最初的程序部分而避免进入实体环节。据ICSID截至2024年的最新统计数据[5]，在迄今为止已结案的ICSID案件，有21%的案件被裁定仲裁庭无管辖权。而中国的国有企业在出海的中资投资者中，因其天然的国资基因所附带的部分政府职能属性，导致了国有企业在投资仲裁案件中时常会因适格投资者等相关问题，陷入东道国提起的管辖权异议。

本文的重点在于探讨国有企业[6]，尤其是中国国有企业，在国际投资仲裁中的特殊地位。作为全球最具影响力和代表性的国有企业之一，中国国有企业在国际仲裁中的表现具有重要研究价值。

在这个问题之前，我们有必要对商事仲裁与投资仲裁进行初步区分。商事仲裁通常源于两个私人主体之间的合同纠纷，其主要目的是为合同义务的履行提供法律保护。而投资仲裁则植根于国家间缔结的双边投资条约（Bilateral Investment Treaty, “BIT”）中所包含的仲裁条款。与商事仲裁相比，投资仲裁的最显著特点在于其争议的一方主体为国家，且国家通常作为被申请人。

BIT中的仲裁条款为在东道国投资的他国投资者提供了一种固定且可选择的争议解决机制。当投资者依据BIT提起仲裁程序时，其目标通常是寻求实质性的法律保护。因此，在投资仲裁中，仲裁庭首先需要解决的关键管辖权问题之一是：提起仲裁的投资者是否符合BIT中对“投资者”（Investor）资格的定义。如果BIT指定的争议解决机构是ICSID，根据《华盛顿公约》（又称《ICSID公约》）的规定，仲裁庭仍需审查投资者是否符合相关资格要求。通常情况下，申请人会努力证明其具备BIT规定的投资者身份，而被申请人，即东道国，则会试图反驳该认定，从而否定仲裁庭的管辖权。

事实上，国有企业和政府机构在管辖权问题中的角色确实值得探讨。一方面，国有企业可能作为投资争端中的申请人；另一方面，它们也可能作为国家行为的延伸，具有承担国际责任的能力，因此可以在某些争端中作为被申请人。这种双重身份使得国有企业在国际仲裁中作为申请人时的适格性问题变得复杂。

（一）BIT和FTA层面的规定

现有的BIT和自由贸易协定（“FTA”）的投资章节在大多数情况下允许国有企业在商业投资层面作为申请人。然而，这些协定是否适用于国有企业在代表政府职能层面提起仲裁，或者如何区分国有企业的商业行为与政府行为，则是颇具挑战性的问题。

关于BIT的保护是否延伸至国有企业在政府职能层面作为申请人的情形，不同条约的“投资者”定义提供了不同程度的指引。某些条约在投资者定义中明确包含“政府所有”或“国家”（ “government-owned” or “state” ）的企业，甚至将政府机构涵盖在内，比如中墨BIT协定的第1条就明确规定了在“缔约方投资者”定义中包括“企业”，该定义包括“政府所有”的实体和公司[7]；而另一些条约则仅以“法人”概括定义，并未区分国有与私有实体，如荷兰-巴林BIT，第1条(b)(ii)中将“国民”定义为包括根据缔约方法律成立的“法人”[8]。此外，一项对851项国际投资条约的审查发现，只有2项协定——均于1983年巴拿马签署的巴拿马与德国和瑞士签署的BIT——在某种程度上明确排除了国有企业提起仲裁索赔的规定[9]。上述不同情形的差异导致了国有企业在国际仲裁中身份认定的复杂性，并进一步影响其是否能够依据BIT寻求保护。

（二）ICSID公约的界定

在投资仲裁领域，关于国有企业作为“投资者”的身份认定，ICSID公约与BIT和FTA在两个基本方面存在差异。

首先，ICSID公约由世界银行主导制定，其主要目标在于促进私人国际投资，而非公共国际投资。基于这一目的，ICSID公约明确排除了仲裁庭审理国与国之间争端的可能性。

其次，也是更为重要的是，ICSID公约第25条[4]对公约的适用范围作出了限定，仅适用于“缔约国”与“国民”之间的争端。根据《维也纳条约法公约》第31(1)条的规定，对此应基于条约的“目的和宗旨”进行解释。显然，ICSID公约旨在鼓励私人国际投资，而非公共国际投资。因此，尽管某些国际投资协定可能允许履行政府职能的国有企业对国家提起索赔，但在ICSID公约的框架下，这类国有企业通常不被视为“适格投资者”。

为解决这一问题，ICSID公约的主要起草者之一，首任秘书长Aaron Broches提出了“Broches测试法”。Broches认为，混合所有制企业或政府所有的国有企业在特定条件下可以作为另一缔约国的“国民”参与仲裁。其核心观点是：除非国有企业在履行政府代理职能或执行必要的政府职能，否则不应被排除在ICSID公约定义的投资者范畴之外[11]。

同时，在确定某项投资是源自政府行为还是私人行为时，资金来源被认为是一个重要因素。然而，这一判断标准也带来了两大问题。首先，许多企业将私人资本与政府资本混合在一起；其次，一些政府所有的企业在法律属性和运营活动上表现为独立的商业实体。基于此，Broches建议，与其关注资金来源，不如采用替代标准来区分私人投资与公共投资，即：仲裁庭应专注于国有企业是否“充当政府代理”（“acting as an agent for the government”）或“履行必要政府职能”（“discharging an essentially governmental function”）。因此，在ICSID公约的框架下，国有企业作为投资者存在两种可能性：以商业方式进行投资的国有企业，此类企业可根据ICSID公约对东道国提起索赔；以政府权能或职能进行投资的国有企业，此类企业因履行政府职能，不符合ICSID公约规定的投资者身份，无法对东道国提起索赔。

（一）BUCG v.也门政府案

北京城建集团（“BUCG”）是一家中国国有建筑公司，曾中标并签约负责为也门萨那机场建设新的国际航站楼。BUCG提起仲裁，称也门当局通过军队和安全部队的强制行动，袭击其员工并阻止其进入施工现场，导致其投资无法进行。BUCG声称，其投资应受到中也BIT框架下实体性保护的保障。

根据ICSID公约第25(1)条，仲裁庭依据“Broches测试”对BUCG的投资者资格进行了审查。尽管仲裁庭一致确认BUCG是由中国政府全资控股，但对于BUCG是否作为中国政府的代理或遵循政府指示开展投资活动，仲裁庭内部存在分歧。

关于如何认定“政府代理”，由于BIT中并未具体定义，仲裁庭参考了国际公法中的《国际法委员会国家责任条款》（the International Law Commission’s Articles on State Responsibility，“ILC条款”）。根据ILC条款，如果某一主体：（i）事实上根据某国指示或在该国的指导或控制下开展活动，“is in fact acting on the instructions of, or under the direction or control of, that State in carrying out the conduct”，或（ii）根据该国法律有权行使政府职能“is empowered by the law of that State to exercise elements of the governmental authority”，则该主体的行为可归因于该国。

本案中，也门政府认为BUCG获得了中国政府的国家授权，其资产管理和投资活动均根据中国政府的文件和指示开展。此外，也门指出，BUCG的党委会在监督企业的人力资源、财务及资产管理方面扮演重要角色，并负责确保国有企业履行政治与社会责任。

然而，BUCG辩称，中国国有企业的这一组织结构广泛存在，是中国社会主义制度的体现。党在央企决策中的关键作用，以及国有企业的投资项目反映党的政策，是普遍现象，而非特例。仲裁庭认可这一点，认为政府和党的控制在中国国有企业中普遍存在，并不足以证明BUCG是中国政府的代理。更为重要的是，BUCG通过公开招标参与竞标，与其他承包商竞争，并最终以总承包商身份获得项目。因此，仲裁庭裁定BUCG并非中国政府的国家代理。

也门政府进一步提出，BUCG是否履行了“政府职能”的问题。也门援引中国商务部的一份声明，称BUCG“应由商务部进行管理、协调和监管”。尽管仲裁庭认为这一主张具有一定说服力，但指出缺乏明确证据证明BUCG在当前项目中充当了中国政府的代理。

为进一步评估BUCG是否履行了政府职能，仲裁庭关注的是其活动的性质，而非活动的目的。在审查BUCG的相关活动后，仲裁庭认定，尽管这些活动旨在促进政府政策，但其本质仍是商业性的。此外，仲裁庭特别指出，如果针对该项目的所谓军事行为被认为是针对中国政府的行为，可能会引发更为严重的国际后果。因此，仲裁庭最终裁定，尽管BUCG是国有企业，但其仍然符合BIT框架下“投资者”的定义。

（二）CBQ v. 蒙古国案

该案涉及中国黑龙江国际经济技术合作总公司、北京首钢矿业投资公司和秦皇岛秦龙国际实业有限公司组成的财团对蒙古国提起的仲裁，案件由常设仲裁法院（“PCA”）管理，被称为CBQ诉蒙古国案。

申请人CBQ根据中国法律注册成立，成员包括两家国有企业（黑龙江国际经济技术合作总公司和北京首钢矿业投资公司）以及一家有限责任公司（秦皇岛秦龙国际实业有限公司）。CBQ在蒙古国设立了共同持股的公司TK。然而，蒙古当局在调查TK的股份持有情况后撤销了其许可证。在蒙古国当地的法院系统未能得到有效救济以后，CBQ依据中蒙BIT向PCA提起仲裁，要求保护其投资权益。蒙古国作为被申请人依据中蒙BIT第1(2)条，主张对BIT条款的措辞进行限制性解释，并提出管辖权异议。蒙古国认为投资者需为“根据中国法律成立并在中国领土内设立的经济实体”，且与其他中国签署的BIT条约中明确包括“公共实体”作为投资者的情况不同，中蒙BIT未明确涵盖国有企业。因此，蒙古国认为BIT的适用范围应局限于私人企业，而不包括国有企业。此外，蒙古国进一步主张，中国国有企业在性质上并非真正的“经济实体”，因为它们并不像典型商业主体那样以盈利为目的，且它们与中国政府之间缺乏独立性，更多是作为中国政府的工具，服务于国家外交政策目标。

仲裁庭对“经济实体”一词采取了广泛的理解，认为其适用范围不应因投资者的组织形式、业务目的、所有权或控制关系而受到限制。仲裁庭强调，如果缔约方意图将“公共实体”排除在“经济实体”之外，相关条款应明确体现这一意图。由于中蒙BIT的起草者未对“经济实体”进行明确限制，仲裁庭决定对其采取宽泛的解释，涵盖包括国有企业在内的投资者类型。

蒙古国进一步辩称，中国国有企业的活动本质上并非独立的商业行为，而是中国政府执行外交政策的工具。在评估国有企业与国家之间的关系时，仲裁庭借鉴了ILC条款第5条中提供的框架。根据该条款，判断某一实体行为是否可归因于国家，需综合考量多种因素，包括特定社会、历史和传统背景；权力的性质与内容；国家赋予国有企业权力的方式；国家行使权力的目的；以及国有企业在多大程度上对国家行使权力负责。

仲裁庭审查了案件记录中的证据，并未发现证据表明CBQ的行为旨在服务于中国的政治目标或外交政策。相反，仲裁庭确认，CBQ的活动具有商业性，其行为并非政府授权的公共职能活动。因此，仲裁庭裁定，CBQ符合BIT框架下“经济实体”的定义，具有投资者身份。

以上2个案件揭示了国有企业在国际仲裁中身份认定的复杂性。总体而言，在国际仲裁中确定国有企业是否构成投资者，需综合考量BIT条款的具体措辞、ICSID的裁判规则、国际法的相关规则以及企业活动的性质与目的，不可一概而论。同时，国际仲裁中，诸多案件体现了仲裁庭对中国国情的了解在日渐加深。

在“一带一路”倡议的推动下，中国国有企业在全球的投资日益增加。这些投资不仅体现了中国政府的政策意图，也促进了与东道国的经济合作。“一带一路”属于国策的一部分，这些投资与中国的国家政策高度契合，但如想要在海外的投资中获得充分保护，其投资性质仍需体现商业独立性，以确保在国际法律框架下能够获得应有的承认。

通过回顾BUCG诉也门政府案与CBQ诉蒙古国案可以看出，国际仲裁庭对中国国有企业作为投资者的身份认定呈现出一定的支持态度，但也揭示了此类企业在海外投资中面临的独特挑战。仲裁庭通常依据企业的活动性质而非目的来评估其商业性，从而决定其是否符合投资者的法律定义。这对拥有复杂公司结构并承担部分公共职能的国有企业提出了更高的合规要求。

因此，中国国有企业在开展海外投资，特别是在“一带一路”倡议框架下的投资时，应主动区分其商业行为与国有身份和政府职能。通过在东道国的投资协议中明确其投资的商业性质，企业可以有效降低在仲裁庭上因身份争议而引发的不确定性。此外，随着更多案件的出现，国际仲裁庭对国有企业身份问题的判决趋势将不断发展，值得中国国有企业和相关法律从业者持续关注。这不仅有助于维护企业的合法权益，也将为“一带一路”倡议的实施提供更稳定的法律保障。