作者：邱梦赟 倪好
2024年12月2日，美国商务部工业与安全局（BIS）发布了一项临时最终规则（以下简称为“IFR”），对《美国出口管制条例》（以下简称“EAR”）的内容进行了修订，修改了针对特定先进计算物项、超级计算机以及半导体制造设备的出口管制措施。
我们首先对针对中国半导体行业，BIS过往修订EAR进行了回顾，历届修订的解读均可参见我们过往发布的文章。
其次，我们逐条深入解析本次IFR逐条新增、修订的EAR的相关条款。在下述章节中，我们还就本次修订的条款，对比了上一次BIS修订的内容。最后，提出我们的合规建议。
以下是本文的概览：
第一章节：历史回顾：
BIS历次通过对EAR修订以管制半导体
第二章节：本次修订的深入解析
一、修改“外国制造直接产品规则”（EAR §734.9）
本次IFR在EAR中第734.9条中创设了两个新的“外国制造直接产品（FDP）规则”：
1.第734.9(k)条“半导体制造设备-外国制造直接产品规则”（以下称：“SME FDP规则”）。
根据BIS解释，其创设SME PDF规则是为了特定的半导体制造设备，这些设备对生产具有重要军事应用的“先进节点集成电路”的作用至关重要，或能为该等具有重要军事应用的“先进节点集成电路”提供支持。
2.第734.9(e)(3)条“实体清单脚注5-外国制造直接产品规则”（以下称：“FN5 FDP规则”）。
根据BIS解释，其创设FN5 FDP规则是为了限制被其列入实体清单并标注脚注5的实体。BIS认为，该等实体正在支持，或者有可能支持中国开发或生产具有重要军事应用的“先进节点集成电路”。
如上所述，这两个规则均围绕着先进节点集成电路（IC），根据BIS的说明，制造“先进节点IC”的能力是一种力量倍增技术，对国家安全和外交政策有着关键影响。半导体制造设备（SME）是生产“先进节点IC”的必需品，生产“先进节点IC”的能力会影响各种对国家安全至关重要的技术生态系统。例如，“先进节点IC”提高了计算能力和效率，实现了下一代自主武器系统所需的计算微型化，以及超大规模超级计算和先进人工智能能力所需的计算扩展，这两者都能直接促进大规模杀伤性武器、先进武器系统和高科技监控应用的发展。
(一) 增加了“半导体制造设备-外国制造直接产品规则”（SME FDP规则）（EAR §734.9(k)）
BIS在EAR §734.9(k)创设了SME FDP规则。根据BIS的说明，该规则针对特定对生产“先进节点集成电路”至关重要或提供支持的半导体制造设备（SME），而这些“先进节点集成电路”在军事应用中具有重要作用。
SME FDP规则的具体规定如下：
(二) 增加了“实体清单脚注5-外国制造直接产品规则”（FN5 FDP规则）（EAR §734.9(e)(3)）
1.判断在外国制造的物项是否受EAR管制
BIS在实体清单中添加了带有脚注5的实体，BIS认为这些实体涉及特定的国家安全或外交政策问题，例如这些实体可能通过制造“先进节点集成电路”来支持中国的军事现代化，包括用于军事最终用途。
BIS同时修订EAR 第734.9(e)(3)条，制定了针对被列实体清单脚注5的实体的外国制造直接产品规则，即：实体清单脚注5-外国制造直接产品规则（即：FN5 FDP）。FN5 FDP规则的具体规定如下：
2.许可证要求（§ 744.11(a)(2)(v)
本次IFR在EAR中新增了第744.11(a)(2)(v)条：针对实体清单中被标注脚注5的实体，引入了许可证要求。
具体而言：根据EAR 第744.11(a)(2)(v)条规定，若外国制造的物项根据EAR第734.9(e)(3)条（即：实体清单脚注5-FDP规则）被认定受EAR管制，则不得在未获取BIS许可证的前提下，将该物项再出口、从境外出口或（在国内）转让至任何目的地或任何最终用户或相关方：
(三) 修改了“实体清单（脚注1）-外国制造直接产品规则”及“实体清单（脚注4）-外国制造直接产品规则”（EAR §734.9(e)(1), §734.9(e)(2)）
本次IFR将新增的ECCN 3D901, 3D992, 3D993, 3D994, 3E901, 3E992, 3E993及3E994分别添加入“实体清单（脚注1）-外国制造直接产品规则”（以下简称“实体清单（脚注1）FDP规则”）及“实体清单（脚注4）-外国制造直接产品规则”（以下简称“实体清单（脚注4）-FDP规则”）。
修订后的规则如下（标红之处为本次修订之处）：
二、修改“最低美国成分比例规则”（EAR §734.4条）
(一) 本次新增的“无最低美国成分比例”的规则
本次新增的“无最低美国成分比例”的情况如下：
1.ECCN 3B993.f.1的“无最低成分比例”（EAR §734.4(a)(3)）
若某个设备符合ECCN 3B993.f.1 的参数，且该设备的最终用途是 “开发”或“生产”“先进节点集成电路”（“先进节点集成电路”符合EAR第772.1条定义中(1)段所规定的参数），那么该设备不适用“最低美国成分比例规则”；除非最初出口该外国制造物项的国家本身也有一份出口管制清单上所列的商品（例如：2023年7月23日，日本政府将ArF湿法光刻设备和其他先进半导体制造设备增加到其所有地区的出口管制清单中）。
2.涉及“半导体制造设备-外国制造直接产品规则”（SME FDP规则）的“无最低成分比例”（EAR §734.4(a)(8)）
除在EAR§ 742.4(a)(4)关于国家安全许可要求或§ 742.6(a)(6)关于地区稳定许可要求中被排除的情况外，若某个商品符合ECCN 3B001.a.4, c, d, f.1, f.5, k至n, p.2, p.4, r或3B002.c所列的参数，且该商品包含根据CCL第3、4或5类指定的美国原产集成电路，并且该商品的目的地是中国澳门特别行政区或D:5国家组中被指定的国家/地区（含中国），则与SME FDP规则相关的“最低美国成分比例规则”不适用。
3.涉及“实体清单脚注5-外国制造直接产品规则”（FN5 FDP规则）的“无最低成分比例”（EAR §734.4(a)(9)）
若某个物项符合ECCN 3B类（不包括 3B001.a.4、c、d、f.1、f.5、k 至 n、p.2、p.4、r 或 3B002.c）所列的参数，且该物项包含根据CCL第3、4或5类指定的美国原产集成电路，并且该物项的最终用户为被列实体清单脚注5实体，则与FN5 FDP规则相关的“最低美国成分比例规则”不适用。
(二) EAR项下其他“最低美国成分比例规则”不适用的情况
除本次新增的上述“无最低美国成分比例”的情况外，在依据“最低美国成分比例规则”判断一个物项是否受EAR管制时，我们建议还需评估是否适用EAR规定的其他不适用“最低美国成分比例规定”的情况，包括：
1.外国制造的计算机（EAR §734.4(a)(1)）
若要从美国以外的外国出口的一个外国制造的计算机，如果该外国制造计算机符合如下条件之一，则不适用“最低美国成分比例”：
(1) 调整峰值性能（APP）超过 ECCN 4A003.b 所列标准，且含有受美国管制的美国原产的ECCN为3A001的半导体（不包括存储电路），且出口目的地为“计算机第3等级国家”（含中国）[2]。
(2) APP超过ECCN 4A994.b所列标准，且含有受美国管制的美国原产的ECCN为3A001的半导体（不包括存储电路）或高速互连设备（ECCN 4A994.j），且出口目的地为古巴、伊朗、朝鲜或叙利亚。
2.外国制造的加密技术（EAR §734.4(a)(2)）
外国制造的加密技术若被整合入了受EAR管制的ECCN 5E002的美国原产加密技术，无论美国原产占比多少，该外国制造的加密技术均受EAR管制。
3.ECCN 是9E003.a.1 至 a.6、a.8、.h、.i 和 .l 的美国原产技术（EAR §734.4(a)(4)）
“最低美国成分比例规则”不适用于若ECCN 是9E003.a.1 至 a.6、a.8、.h、.i 和 .l 的美国原产技术，当其在美国以外的国外被重新设计、使用、咨询或以其他方式与其他技术混合时的情况。
4.外国制造的“军需品”（EAR §734.4(a)(5)）
“最低美国成分比例规则”不适用于整合了一个或多个 ECCN 0A919.a.1 的商品的外国制造“军需品”，且外国制造的军需品的目的地为D:5国家/地区组[1]中被指定的国家/地区（含中国）。
5.外国制造的整合了9X515物项和“600”系列物项的物项（EAR §734.4(a)(6)）
“最低美国成分比例规则”不适用于整合了美国原产的9x515或“600系列”物项的外国制造的物项（在9x515或“600系列”ECCN的.a至.x段中列出或描述），且其目的地是D:5国家/地区组中被指定的国家/地区（含中国）。
“最低美国成分比例规则”不适用于对于整合了美国原产的9x515或“600系列”.y物项的外国制造物项，且国家/地区组E:1或E:2的国家，或是白俄罗斯、中国或俄罗斯。
6.OFAC的特别规定（EAR §734.4(a)(7)）
根据美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）颁布的某些规定，即使EAR中有“最低美国成分比例规则”条款，但是，属于美国拥有或控制的实体从国外出口的某些产品也可能被禁止。
7.美国人在EAR第744.6项下的义务（EAR §734.4(a)(7)）
“最低美国成分比例规则”规则不免除美国人遵守EAR第744.6节的义务，即避免支持大规模杀伤性武器和导弹的扩散。
三、增加针对高带宽内存（HBM）的管制规则，故而新增ECCN 3A090.c以及HBM许可证例外规定（CCL及EAR §740.25）
BIS正在对某些高带宽存储器（HBM）商品实施新的管控，这些商品为高级人工智能（AI）模型和超级计算应用提供必要的内存容量和带宽。此类应用可以支持先进的军事和情报应用，降低非专业人员开发大规模杀伤性武器（WMD）的门槛，支持强大的进攻性网络行动，并协助利用大规模监视来实施侵犯人权的行为。BIS认为，对某些HBM实施管控是必要的，以限制那些可能对“任何其他国家的军事潜力作出重大贡献”的物项，并执行美国的外交政策。
(一) 新增ECCN 3A090.c对HBM进行管制
1.BIS修订说明
BIS认为管制先进存储芯片对美国国家安全至关重要，因为它们在军事、情报和监视应用中扮演关键角色。特别是，先进的人工智能模型依赖于一种称为高带宽存储器（HBM）的先进存储器，几乎存在于所有用于先进人工智能数据中心的先进计算集成电路中。随着先进逻辑速度的提高，需要类似的存储容量和带宽提升，否则无法实现处理器的全部功能。在先进的人工智能和超算领域，先进的逻辑芯片必须与先进的存储器配对，以避免存储瓶颈。因此，BIS认为，HBM对于大规模的人工智能训练和推理至关重要，是先进计算集成电路的关键组件。
基于上述HBM的重要性，BIS在ECCN 3A090.c中增加了对具有特定存储带宽密度的HBM堆栈的新管制。HBM单元针对超高存储带宽进行优化，不同于一般的消费级动态随机存取存储器（DRAM）芯片，该阈值将管制范围严格限定在HBM上。
BIS认为，由于中国本土的先进计算集成电路依赖进口HBM，新增加的ECCN 3A090.c实施了限制，以减缓中国试图实现先进人工智能芯片生产国产化的努力。根据这次修改后的ECCN 3A090.c，本IFR将管制具有“存储带宽密度”大于每平方毫米2 GB/秒的HBM。BIS认为，目前所有生产中的HBM堆栈都超过了该阈值。
我们建议涉及相关行业企业关注本次新增的ECCN 3A090.c在CCL中的技术描述，以判断交易的物项是否符合该ECCN的技术参数。
2.若HBM（ECCN 3A090.c）被整合到一个集成电路或更高层次的商品中
根据BIS说明，若这些HBM堆栈被整合到一个集成电路或更高层次的商品中，例如计算机或电子组件，那么ECCN 3A090.a、.b、4A090.a或.b，或各自的.z管制可能对包含HBM的商品实施管制。本次修订的国家安全和外交政策关注的重点是作为独立商品出口的HBM，如当未整合到更高层次的商品的前提下3A090.c所涵盖的物项。当3A090.c商品被整合到其他商品中，如3A090.a、.b或其他商品时，适用于这些其他商品的EAR管制足以解决对这些3A090.c商品的出口管制关注。
3. 在美国以外的外国制造的HBM
BIS对于在美国以外的外国制造的HBM，也施加了管制要求。具体而言，根据EAR第734.9(h)条中的先进计算FDP规则（先进计算-外国制造直接产品），如果该外国制造的HBM符合该先进计算FDP规则的范围，则即便是外国制造的HBM将受EAR的管制。
(二) 新增了HBM许可例外
本次IFR在EAR的第740部分新增了针对HBM的许可例外，以授权在满足特定条件情况下，ECCN为3A090.c的HBM商品的出口、再出口和（在美国以外的一国国内）转让。
具体而言，HBM许可证例外需要同时满足如下条件：
四、新增软件密钥的管制措施（EAR §734.19）
软件密钥（也称为软件许可密钥），该密钥允许用户使用“软件”或硬件，或更新现有“软件”或硬件使用许可，在出口管制的背景下，这些密钥根据CCL上与其提供访问权限的相应“软件”或硬件相同的ECCN进行分类和管制。
BIS在本次IFR新增了EAR第734.19(b)条，该条施加对软件密钥的出口、再出口和（在国内）转让的出口管制措施，该条款允许用户使用“软件”或硬件的软件密钥（也称为软件许可证密钥）或用于续订现有“软件”或硬件使用许可证的软件密钥，其ECCN分别和管制措施与它们提供访问的相应“软件”或硬件在CCL上的相同ECCN一致。
例如，允许使用ECCN 5A992硬件的软件密钥的ECCN是 5D992。如果“软件”或硬件的出口、再出口或（在国内）转让需要授权，则软件密钥也需要相同级别的授权。例如，如果出口ECCN 5D992软件到被列实体清单的实体需要BIS许可证，那么向该实体提供允许其访问该软件的相应软件密钥也需要许可证。即使被列实体之前已经拥有相关“软件”的访问权限，但若需要软件密钥才能在当前或未来访问该“软件”，则获取该软件密钥也需要获得BIS许可。
如果“软件”或硬件及相关软件密钥的首次出口无需授权，但后来对“软件”或硬件提出了许可要求（例如，由于最终用户被列入实体清单中而被施加了BIS许可证要求），则“软件”、硬件以及相关软件许可密钥的后续出口、再出口或（在国内）转让均须遵守新的EAR项下的许可要求。
BIS在EAR第734.19(b)条注释中说明了该条不影响可以解锁受控物项中静止功能的密钥。这通常发生在一个物项已经被激活并可使用，但客户希望购买并添加额外功能的情况下。在某些情况下，这些额外功能可以将该物项从不受管制状态变为受管制状态，或从较低管制变为较高管制（例如，从反恐管制项目变为国家安全管制项目）。BIS对此类情形下已有既定管制政策，且在不同ECCN分类中有所不同。
五、增加附有有效期限的许可证例外TGL（EAR §736附录1——第4号一般命令）
本次IFR对EAR §736附录1——第4号一般命令中所规定的两个临时通用许可证进行了修订。修订后的临时通用许可证的适用条件及失效时间具体如下（标红之处为本次新增内容）：
(一) 临时通用许可(TGL)——限制较少的半导体制造设备（SME）“零件”、“组件”或“设备”（EAR §736附录1(d)(1)）
（二）临时通用许可(TGL)——先进计算物项（EAR §736附录1(d)(2)）
六、修订“许可例外”的适用情况
(一) 修改了许可例外“需通知的先进计算（NAC）”和“被授权的先进计算（ACA）”（EAR§740.8(a)）
本次IFR修订了EAR第740.8条，需通知的先进计算（Notified Advanced Computing (NAC)）和被授权的先进计算（Advanced Computing Authorized(ACA)）许可例外的引言部分及资格要求。此外，BIS明确指出ECCN 3A090.c不符合NAC或ACA许可例外的资格，但若ECCN 3A090.c物项被纳入符合许可证例外NAC或ACA资格的商品中，那么该更高层次的商品（例如，3A090.b商品）可以在许可证例外NAC或ACA下获得授权。
修订后的EAR§740.8(a)规则内容如下：
(二) 新增“受限制造‘工厂’许可例外（RFF）”（EAR§740.26）
本次IFR新增了一项受限制造“工厂”许可例外（License Exception Restricted Fabrication “Facility”，简称“RFF”，相应增加了EAR第740.26条。
根据新增的EAR第740.26条，受限制造“工厂”是指被列入实体清单中且在许可证栏中被引用了EAR第740.26条的实体。
该许可例外的适用规则如下：
七、修改CCL的国家安全（NS）以及地区稳定（RS）管制理由（EAR §742.4(a)(4), (6)）
(一) 针对“特定半导体制造设备及相关软件和技术”的国家安全（NS）管制（EAR §742.4(a)(4)）
本次IFR更新了EAR第742.4(a)(4)条中针对“特定半导体制造设备及相关软件和技术”的国家安全（NS）管制以及许可证审查政策，具体而言：
(二) 针对“先进计算及半导体制造物项”的地区稳定（RS）规定（EAR §742.6(a)(6)）
本次IFR更新了EAR第742.6(a)(6)条中针对“先进计算及半导体制造物项”的地区稳定（RS）管制以及许可证审查政策，具体而言：
八、修改“美国主体”被禁止的行为（EAR §744.6(c)(2)(iii)）
本次IFR修订了EAR第744.6条中的(c)(2)(iii)段，以使产品范围与EAR中的第742.4(a)(4)条和第742.6(a)(6)条中的许可要求产品范围保持一致。
根据修订后EAR第744.6(c)(2)条，除EAR第744.6条约定的除外情况外，若“美国主体”[4]知晓其的出口、再出口或美国以外的国家/地区境内转移满足下述第744.6(c)(2)(i)至(iii)段所述的任何特定行为（其中下表中标红的部分为本次IFR修改内容），则需要获得许可证，用于以下从事活动：从事运输、传输或（在国内）转让；促进运输、传输或（在国内）转让；或与下表任何一段中描述的任何物项、最终用途或最终用户相关的维修（包括安装）活动。
九、对先进节点集成电路、先进计算物项、半导体制造设备及其“部件”、“组件”和“附件”的最终用途管控进行修订（EAR §744.23）
针对最终用途管制的维度，BIS在IFR中进行了如下修订：
在原“先进节点集成电路”的最终用途管控中新增了对于电子计算机辅助设计（ECAD）和技术计算机辅助设计（TCAD）“软件”和“技术”的管控。
新增了针对半导体制造设备的最终用途管制措施。
修订后的EAR第744.23条具体如下(注释：以下红色字体体现本次新规修订之处)：
十、修改CCL以修改或新增ECCN
本次IFR对多个ECCN进行了修订及新增，包括如下：
被修订的ECCN：3A090、3B001、3B002、3B991、3B992、3D001、3D002、3E001
新增的ECCN：3B993、3B994、3D992、3D993、3D994、3E992、3E993、3E994
十一、增加了八个警示信号
本次IFR在EAR第732部分附录3（BIS“了解你的客户”的指南及警示信号）新增了8个警示信号，旨在为出口商、再出口商和转移方提供额外的合规指导。这些新的警示信号包括如下：
第三章节：合规建议
基于上述规则的更新，我们建议企业做好如风险防范与合规工作：
1.建立贴合业务特性的出口管制制度，实现制度落地，并保持制度及时更新。
首先，由本次IFR可见，BIS针对中国实施的出口管制措施存在不断升级的态势，其更新频率和措施强度均在显著增加，覆盖的物项管制范围也在大幅扩张。
因此，中国企业的出口管制合规体系必须根据规则的变化作出相应的调整，以应对纷繁复杂的规则要求。
我们建议企业结合本次出口管制新规的内容，系统梳理与自身业务环节有关的出口管制义务，并将该等义务内嵌业务流程中，实现制度的有效落地与执行，并避免因缺乏对出口管制规则的实时跟踪而导致违规被罚的情况。
2.加强产品ECCN管控及BOM管理，做好供应链溯源。
由于本次IFR对ECCN进行了大幅调整，企业此前对自身产品的梳理可能已不再适用，这包括ECCN的确认、计算含美国成分的比例、以及判断产品本身是否属于“外国制造直接产品”等关键出口管制信息均亟待更新。
因此，我们建议企业需要依据新的规则变化，定期对产品以及供应链物项的管制信息（包括但不限于ECCN）进行梳理，根据不同的管制措施对产品进行管控。
3.加强对最终用户与最终用途的筛查与管理。
本次IFR针对特定最终用户（如被列入实体清单脚注5的实体）及特定最终用途（如半导体制造设备）新增了大量的限制。
我们建议中国企业在业务开展的多个节点均加强对最终用户与最终用途的梳理，在交易后环节继续跟踪管控物项的最终用户与最终用途是否发生变化，通过出口管制承诺函或出口管制合规条款等方式向客户或经销商等下游主体提示合规义务，全面做好相应的合规落地工作，以避免造成违反EAR的后果。
4.做好交易前的尽职调查工作，排查警示信号。
如本次IFR在最新发布的八种警示信号所述，企业通过做好交易前的尽职调查工作、有意识地排查警示信号，可以有效降低违反EAR第764.2(e)条（“明知违规而行事”）的风险。
我们建议企业参考EAR第732部分附录3中的27种警示信号以及BIS及其他美国政府部门不时发布的合规文件中建议的警示信号，梳理贴合自身业务的“尽职调查及警示信号筛查表（check list）”，在交易开始前针对合作方及合作模式进行系统的尽职调查，在交易开始后，也保持对警示信号的密切关注，一旦发现警示信号，应当立即停止交易。
注释
邱梦赟 合伙人
qiumengyun
@allbrightlaw.com
锦天城律师事务所 合伙人
上海市律师协会国际法专业委员会副主任
中国律师
美国纽约州律师
倪好 律师助理
ingrid.ni
@allbrightlaw.com
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