研究 | 隐形控制与法律监管——浅析“实际控制人”认定的变革与实务前沿

作者：全开明 袁苇 谢美山 王良

【摘要】随着2023年《公司法》修订，实际控制人的法律认定发生了重要变化。新法从形式要件转向实质控制，明确了控制权的多样性表现和法律责任，尤其是在股东、董事与高级管理人员的界定上。通过对国内外法律体系的比较，分析了美国、英国、德国等国家在实际控制人认定与控制机制方面的做法，特别是影子董事、康采恩规则等制度对公司治理的影响。结合中国现行的“1+N”模式，探讨了公司实际控制人控制机制的适应性与完善空间，并强调了跨国公司治理结构中法律规则的协调性与全球化需求。

【关键词】实际控制人 控股股东 公司法修订 影子董事 中心主义 公司治理 国际比较 法律责任

（一）新《公司法》涉及对实际控制人的界定和相关的理论探讨[1]

出于规避商业风险、扩大商业利益的需要，实际控制人往往以股权代持、协议控制等隐名的方式来通过控制股东会甚至董事会，进而达到实际控制公司的效果。在2023年《公司法》修订之前，司法实践中实际控制人滥用控制权，对外部债权人或者对内部的公司、股东造成损失的情形大量存在，但法律规定不够完善，仅在实际控制人关联交易方面进行规制，2023年《公司法》的修订积极回应了司法实践中存在的现实问题，新增了“事实董事”“影子董高”制度，并类推适用法人人格否认制度，大大加强了实际控制人对内对外法律责任的承担。

1.实际控制人的定义

《公司法》虽对实际控制人早有明确定义，但由于其定义中将股东排除在实际控制人之外，饱受学术界和实务界的诟病。新修订的《公司法》（2023修订，以下未注明修订时间的皆指2023年新修订的公司法）将实际控制人的认定关键从身份这一形式要件转移到控制这一实质要件上，填补了法律的漏洞，解决了理论上逻辑的不自洽，也解决了实践中难以对具有股东身份的实际控制人的认定问题。

从立法角度来看，《公司法》将拥有公司控制权的主体划分为两个类别：控股股东和实际控制人。控股股东的定义见下表：

控股股东的定义沿用了2018年《公司法》的规定，并未进行实质性修改，只是将“股东大会”一词删除，这一删除是基于公司法整体上取消了股东大会而进行的相应调整，而不是对本定义的修改。根据《中华人民共和国公司法释义》的解释，控股股东是一种直接控股关系，该定义前段是对绝对控股股东的描述，后段则是对相对控股股东的描述。

控股股东和实际控制人虽然都对公司有控制权，但侧重点不同。控股股东强调的是直接控股的关系，这种关系通常能够对公司行为产生实际支配效果。而实际控制人则侧重于实际支配公司行为的结果，其支配公司行为的形式多种多样，不一定通过直接持有公司股份来实现，可以是通过直接控股，也可以通过间接持股、委托代持等各种方式。但实践中在单一股权结构下，控股和持有公司控制权一般不发生分离，控股股东通常也是实际控制人，两者的关系如下：

2.实际控制人的表现形式

根据《公司法》第265条的规定，实际控制人的认定通常通过“投资关系、协议或者其他安排”来完成对公司的实际支配。结合司法实践，实际控制人的表现形式主要有以下几种方式：

（1）通过间接持股或股权代持投资关系。如(2020)最高法知民终1905号和(2021)最高法民申241号案件中，最高人民法院认为赵某通过间接持股、陈某旭通过代持股权的方式，能够控制案涉公司的实际经营管理，应认定为实际控制人。

（2）通过各类协议关系。如VIE结构(Variable Interest Entities)中海外壳公司对境内公司的协议控制，又如通过投票权委托协议控制表决权、通过技术转让协议控制主营业务销售经营权等方式。

（3）通过亲属等特殊关系。如(2021)最高法民申4969号和(2021)最高法民申4488号案件中，最高人民法院认定周某平和梁某荣利用与股东或法定代表人亲属等特殊关系，实际控制案涉公司的经营管理，应认定为实际控制人。

（4）通过任职关键岗位控制公司证件印章等方式。如利用长期担任公司法定代表人、总经理、董事等职位长期控制公司的公章、证照、财务账册等，实际已控制公司的正常运营。

（二）实际控制人的要件

1.能力要件：可排除他方控制

实际控制人能够将自己的意志转化为公司的意志，并将其付诸实施，其排除他人控制的能力主要体现在两个层面。从公司层面来看，这种能力表现为控制股东大会或董事会决议的能力，甚至使公司的股东会和董事会成为傀儡，丧失其原有的功能。而从微观层面来看，这种能力表现为排除其他主体参与公司经营、管理和决策的能力，这可能是通过公司章程或协议达成的相应权力。

2.状态要件：长期、稳定的控制状态

长期而稳定地控制局面包含两层意义：首先，公司的其他股东、董事会成员、经理层和员工都不具备能够与实际控制人相抗衡的能力。其次，控制权必须掌握在某个特定主体手中，这是形成控制状态的一个基本要求。如果一家公司在所有决策过程中，每次决议都是通过讨论达成，并且遵循的是多数人的意愿，而不是某个特定主体的意愿，那么这家公司就不存在真正意义上的实际控制人。

3.行为要件：具备控制意思，实施了控制行为

“控制”意味着实际控制人具备通过自己的积极和自主意愿去获取公司控制权的能力。这里排除了两种可能不被视为实际控制人的情况：第一种是那些在上层控制人的支配下，对下层实施控制行为的中间层管理人员，他们不能被看作是实际控制人；第二种是那些专业的财务投资者，他们没有参与公司经营管理的动机，只关心投资的盈利情况。因此，拥有积极获取公司控制权的意愿是实际控制人拥有实际控制权的关键要素。

接下来要考量的是实际控制人是否采取了控制行动。鉴于实际控制往往具有隐蔽性，直接判断实际控制人的主观意图是极具挑战性的。因此，可以通过考察实际控制人所采取的控制行为，来推断其是否具有控制意图，进而排除其仅仅是财务投资者的可能性。

4.对象要件：控制的对象为公司的意志

公司法人在法律上被赋予了独立的法律地位，其决策通常是通过股东会或董事会在特定的协商和决策机制中，将众多个体的意愿整合成集体的意志。但是，实际控制人的存在实际上可能导致公司协商机制的失效。实际控制人可能通过掌握大部分的表决权来左右股东会和董事会的决策，进而控制公司，或者通过使股东会和董事会名存实亡的方式来实际操控公司。

（三）新《公司法》对实际控制人的重点规定[2]

实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（《公司法》第265条）。投资关系主要是指持有股权的行为，例如直接持有股权，基金公司投资；协议主要是指代持协议、投资协议等；其他安排一般为亲属代持、员工代持。

1.新《公司法》有关实控人规定

新《公司法》维持了原《公司法》对控股股东的定义，即控股股东是指：

（1）出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东。例如：A股东持有公司70%的股权，A股东便属于该公司的控股股东；

（2）在公司治理中，控股股东的定义不仅限于持股比例超过50%的股东。即使某股东的出资额或持有股份的比例低于50%，但其所享有的表决权足以对股东会决议产生重大影响时，该股东也可被视为控股股东。例如，在某股份公司中，A股东持有公司30%的股权，虽然持股比例不足50%，但在特殊表决事项上，A股东所代表的表决权拥有否决权。在仅50%股权的股东出席股东会决议的情况下，A股东的30%股权能起到相当于60%表决效果的作用，即在决议通过比例的计算中，分母为出席会议的股东所持表决权，而非全体股东表决权。因此，A股东的影响力足以对相关股东会决议产生重大影响，故可视为控股股东。

2.《上市公司收购管理办法》有关实控人规定

对拥有控制权的人，也可以称之为实际控制人，根据《上市公司收购管理办法》第84条的规定，“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。”

3.《上市公司重大资产重组管理办法》有关实控人规定

2016年9月8日修订的《上市公司重大资产重组管理办法》第十三条增加了一款对上市公司“控制权”的实质认定条件：“上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权”。

参照上述规定，若公司同时满足以下条件，视为公司无实际控制人：（一）股权结构分散，不存在持股50%以上的控股股东；（二）不存在实际支配公司股份表决权超过30%的情况；（三）单个股东无法控制股东大会；（四）单个董事无法控制董事会；（五）股东间无一致行动协议；（六）单个董事、高级管理人员无法支配公司重大财务和经营决策；（七）公司的实际情况。有限公司参考以上标准适用。

在原《公司法》中，实际控制人被定义为“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”，根据该规定，实际支配公司行为的人，可通过持有公司的少量股权、获取股东身份的方式，避免被认定为实际控制人，从而规避相应法律责任。

新《公司法》修订后，在定义实际控制人时，删除了“虽不是公司股东”的要件。自此，实际控制人的认定不再排斥股东身份，即便是公司股东，只要其能够实际支配公司行为，都将被认定为实际控制人，受到新《公司法》对实际控制人的约束与规范。同时这也意味着，“控股股东”与“实际控制人”的身份可能在同一人身上出现重合。

在原《公司法》规定董事、监事、高级管理人员负有忠实、勤勉义务的基础上，新《公司法》将上述义务主体范围扩展至“不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人”，即事实董事。

因此，新《公司法》施行后，只要控股股东、实际控制人实际执行公司事务的，不论其是否担任董事职务，均应履行忠实、勤勉义务，否则若因此造成公司损失的，控股股东、实际控制人将承担相应的赔偿责任。

“实际执行公司事务”的认定：由于“实际执行公司事务”系在新《公司法》中首次出现的概念，如何认定“实际执行公司事务”在司法实践中尚属于空白阶段。但从文义理解上看，事实董事的认定以“虽不担任公司董事”作为前提，故在认定控股股东、实际控制人是否执行公司事务时，本质在于其是否执行了董事职权范围内的事务。因此，若控股股东、实际控制人行使董事职权、执行董事事务，如参与董事会决议、以董事名义对外订立协议等，大概率将被认定为“实际执行公司事务”，应承担事实董事的法律义务与责任。

新《公司法》修订后，新增了“影子董事”制度，即在名义上没有担任董事职务也没有实际执行公司事务的控股股东、实际控制人，若指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为，不仅董事、高级管理人员应对公司或股东承担赔偿责任，被认定为“影子董事”的控股股东、实际控制人也应与该董事、高级管理人员承担连带责任。

“事实董事”与“影子董事”的区别。虽然“事实董事”与“影子董事”的主体均为控股股东、实际控制人，在名义上也都未被选举为董事，但二者依旧存在不同：

①“事实董事”虽未担任董事职务，但实际在台前直接执行公司事务，除不具备董事头衔外，事实董事与一般董事无异。因此事实董事无须借助其他董事、高管作为通道，可独立作出董事职务行为，故事实董事作为损害公司利益的直接行为人，承担直接赔偿责任；

②“影子董事”既未担任董事职务，也未在台前实际执行董事职责，却在幕后指挥、操纵董事与高级管理人员的决策和行为，因此影子董事必须借助其他名义董事或高管的行为才能间接执行公司事务，故受指示的董事、高管系损害公司或者股东利益行为的直接行为人，承担直接赔偿责任，而影子董事作为间接指示方，与之承担连带赔偿责任。

根据原《公司法》规定，有限责任公司股东的股权回购请求权，仅限于异议股东回购请求权，即出现以下特定情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：①公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；②公司合并、分立、转让主要财产；③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。

而新《公司法》修订后，在异议股东回购请求权的基础上，新增了股东回购请求权的另一适用情形，即有限公司控股股东滥用权利严重损害公司或者其他股东利益时，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权，从而使得受欺压股东的回购请求权救济体系进一步得到完善。

自此，控股股东滥用权利造成其他股东损失时，其他股东不仅可以要求控股股东承担损失赔偿责任，还可以要求公司以合理的价格收购其股权，以此实现对自身权利更全面的保障。同时，若因其他股东要求公司回购股权导致公司进一步遭受损失的，控股股东除应向公司赔偿滥用股东权利造成的直接损失外，还可能面临向公司赔偿其遭受的股权回购损失的风险。

（四）实际控制人认定——以A股IPO审核为例[3]

各个板块的发行、上市条件中，均要求发行人满足如下三项要求：一是发行人的实际控制人一定期间内未发生变更；二是实际控制人及其控制的其他企业不得存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响发行人独立性或者显失公平的关联交易；三是实际控制人报告期内不得存在重大违法违规事项。

1.实控人的责任与义务

除了直接涉及发行条件外，在上市过程中以及公司上市后，实际控制人也承担较其他股东更多的责任和义务。例如：

（1）根据中国证监会于2023年8月发布的进一步规范股份减持行为的要求，上市公司控股股东和实际控制人所持有的股份自上市之日起36个月内不得转让或委托他人管理（北京证券交易所除外），而其他股东的股份锁定期一般为自上市之日起12个月。对于存在破发、破净情形，或者最近三年未进行现金分红、累计现金分红金额低于最近三年年均净利润30%的上市公司，其控股股东、实际控制人不得通过二级市场减持股份。

（2）IPO过程中，因发行人相关事项（例如：物业权属、社保及住房公积金缴纳等）存在瑕疵而可能对发行人造成的潜在损失，一般由控股股东、实际控制人承诺补偿；实际控制人在招股说明书中需公开承诺，如招股说明书存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，将承担相应的法律责任等等。

因此，在上市审核过程中，审核机构会重点关注拟上市公司实际控制人认定的合理性，特别是是否涉嫌为满足发行条件而调整实际控制人认定范围。基于实际控制人认定的重要性和严肃性，发行人应当谨慎地论证和认定其实际控制人，不得随意调整。

关于发行人或上市公司实际控制人/控制权的认定，法律法规及中国证监会的相关规定主要如下：

上述规定从不同角度，对发行人/上市公司的控制权或实际控制人认定规则作出了规定。其中《公司法》的规定较为原则性，对所有类型的公司均适用；《上市公司收购管理办法》严格而言只适用于已上市的公司（考虑到上市公司已完成了公开发行，因此其股权结构与拟上市公司还是有明显区别），但其中关于控制权认定的标准，对于拟上市公司也有重要参考意义；《证券期货法律适用意见第17号》则更详细地规定了认定控制权的核查要求。

2.监管部门针对实控人的特别关注事项

在上述规定基础上，中国证监会和证券交易所进一步提出了若干需要特别关注实际控制人认定合理性的情形：

（1）股权较为分散，单一股东控制比例达到30%，但不将该股东认定为控股股东或实际控制人根据《证券期货法律适用意见第17号》，发行人股权较为分散，但单一股东持股比例（控制表决权比例）达到30%以上（《上市公司收购管理办法》则要求超过30%，稍有不同）的，则应推定其为实际控制人，除非有相反的证据可证明其不是实际控制人。

（2）公司认定存在实际控制人，但其他股东持股比例较高与实际控制人持股比例接近的这种情况下，其他高持股比例的股东对发行人的控制力往往也很强，并且往往对发行人的生产经营也有比较大的影响，因此审核机构会关注不将其作为共同实际控制人的合理性。此外，发行人股东大会进行表决时，若实际控制人与其他高持股比例股东表决意见不一致，则可能出现其他持有少量股份的股东就可以直接左右最终的表决结果的情形。实际控制人对发行人的控制力在这种情况下的稳定性往往不强。

（3）第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散，公司认定无实际控制人的，在第一大股东持股比例低于30%的情况下，按照《上市公司收购管理办法》《证券期货法律适用意见第17号》等规定，并不必然须认定其为实际控制人。但若第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散，则第一大股东对发行人的影响力可能实际上非常接近实际控制人（在上市公司中，持股比例低于30%的实际控制人并不罕见）。

如拟认定发行人为无实际控制人，根据《证券期货法律适用意见第17号》，符合以下情形的，可视为公司控制权没有发生变更：1）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前三十六个月（主板）或者二十四个月（科创板、创业板）内没有发生重大变化；2）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；3）发行人及其保荐机构和律师能够提供充分证据证明公司控制权没有发生变更。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

此外，为了防范滥用无实际控制人的股权结构、规避实际控制人义务，对于发行人没有或者难以认定实际控制人的，中国证监会要求发行人股东应当按持股比例从高到低依次承诺其所持股份自上市之日起锁定三十六个月，直至锁定股份的总数不低于发行前股份总数的51%。

3.通过一致行动协议主张共同控制的，排除第一大股东为共同控制人

第一大股东在多数情况下都是实际控制人或其控制的主体。而若其他股东以一致行动协议方式合并控制较第一大股东更高的表决权比例，形式上确实可排除第一大股东的控股地位。

企业的股东持股情况，一般会通过工商档案、企业向市场监管部门提交的年报等方式在政府部门存档和公示，一旦形成就难以改变，具有稳定的可追溯性。但股东之间的一致行动协议，在提交IPO申请前协议本身及协议内容均无须披露或向任何第三方提交，因此存在人为操控、调整该一致行动协议签署时间、内容的风险。

以一致行动安排排除第一大股东为共同实际控制人，会直接导致第一大股东无须承担实际控制人的各项义务，甚至被质疑规避发行条件。因此，监管机构在上市审核过程中，对此类情形会进行更为审慎地审查。

4.实际控制人的配偶、直系亲属持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用

这种情况主要考虑实际控制人的配偶、直系亲属基于其与实际控制人的密切亲属关系，有可能在行使股东权利时与实际控制人保持事实上的一致行动。在此基础上，如果按照配偶或亲属的持股比例或在发行人的任职情况，其对发行人有重要的影响，则可能属于共同实际控制人。

（五）实际控制人认定实例分析[4]

（一）美国法对上市公司实际控制人的认定

自第二次工业革命起，美国经济迅猛增长，资本市场也迎来了繁荣。但由于早期坚持纯粹的市场经济和自由贸易理念，美国的资本市场并未受到充分的监管。这种情况一直持续到1929年大萧条的爆发，此后市场对监管的需求开始激增。为了解决这一问题，美国相继通过了《1933年证券法》和《1934年证券交易法》，这两部法律均对实际控制人的责任作出了规定。

根据《1933年证券法》第15章(a)的规定，控制人是指那些通过股权、代理或其他方式，或者通过协议等方式，在第11章或第12章需要承担责任的人。这些控制人对被控制人向任何人负有的责任，也应共同或单独承担与被控制人相同的责任。然而，由于第15章涵盖的主体范围过于广泛，受到了批评。因此，美国国会于次年对这一条款进行了修改，增加了免责条款，即在某些情况下，控制人可以免除责任。

《1934年证券交易法》同样包含了相关条款，进一步细化了控制人的责任标准和可能的抗辩因素。尽管这两部法律在措辞和侧重点上存在差异，但它们共同强调了控制人不能隐藏在上市公司背后逃避责任，无论是公司内部的控制人还是外部的控制人，都应当承担相应的责任。

进一步地，《特拉华州普通公司法》第203(c)条也支持了这一观点，该条款定义了“控制”一词，包括“控制”、“被控制”或“普遍控制”，意味着直接或间接拥有影响或促成公司管理决策的能力，这种能力可能源自于对公司的投票权、合同或其他手段。这显示了美国公司法在认定上市公司实际控制人时，是以“控制权”为核心依据的。

美国在经历了大萧条之后，通过立法加强了对资本市场的监管，特别是对控制人的责任进行了明确规定，以防止实际控制人利用公司的法人独立人格规避法定义务。这些法律的制定和修订反映了美国在资本市场监管方面的不断完善和发展。

一方面，就行使控制权的主体而言，这两部法律都强调了控制的能力，但并未对行使控制权的主体身份设限，对控制方式也持开放态度。这种立法模式既有利也有弊。其优点在于为法官提供了较大的自由裁量空间，因为立法存在滞后性，国会无法预见资本市场未来可能出现的所有问题。因此，国会认为“控制人”概念应具备足够的灵活性。然而，这种立法模式也存在缺陷，在司法实践中，法官缺乏明确的指导，例如如何界定实际控制上市公司的具体情形，上市公司控制人需要追溯到哪个层级，团体是否也能被认定为实际控制人等问题，国会并未提供明确指导。另一方面，从控制权的客体来看，与我国的“股东会中心主义”不同，基于美国股权分散的市场环境，美国一直实行“董事会中心主义”。在没有相反证据的情况下，能够控制或影响董事会决策即被视为控制了上市公司。

美国《1934年证券交易法》中对“控制”的定义确实涵盖了包括授权控制和实际控制在内的广泛情形。根据该法律，控制人的责任不仅仅局限于直接的授权控制，也包括了实际控制的情况。这表明，《1934年证券交易法》中对控制人的定义实际上覆盖了中国《公司法》中实际控制人和控股股东的概念。在没有相反证据的情况下，能够控制或影响董事会决策的行为被视为对上市公司的控制。这一点体现了美国公司法律在认定上市公司实际控制人时，是以“控制权”为核心来展开的。

（二）英国法对于上市公司实际控制人的认定

随着工业革命的推进，英国迅速崛起，成为资本主义国家的领头羊，各领域均有显著进步。早在20世纪初，英国就已经开始认识到存在一种虽然不在公司法明确规定之中，却能对公司发展产生影响的“董事”角色。

在1917年，英国的公司法对董事的定义进行了扩展，将任何能够向公司内部发出指令的个体纳入了董事的范畴。这一变革为后来“影子董事”概念的形成打下了基础。然而，直到1980年，“影子董事”这一术语才被正式纳入英国公司法。根据1985年的公司法案，影子董事被定义为那些公司董事通常会遵从其指示行事的个人。但如果董事仅仅是根据某人以专业身份提出的建议来行动，则该个人不被认为是影子董事。

影子董事要满足几个条件：首先，他们必须能够对公司产生足够的影响；其次，他们通常不是公司的法定董事或事实董事，而是幕后操纵正式董事的人。影子董事常常躲在暗处，并且宣称自己不具备公司董事身份，他们通过幕后遥控操作公司的决策。

Millet法官在Re Hydrodam(Corby) Ltd一案中阐述了影子董事的特点，指出影子董事与事实董事不同，影子董事常常躲在暗处，并且总是宣称自己不具备公司董事身份。然而，Bokhary法官认为事实董事与影子董事相互交替且在多数情况下相互排斥。

尽管影子董事未经公司任命，但他们同样拥有权力和影响力，享有相当于公司董事的职权。影子董事介于实控人与董事之间，兼具实控人的主体形式与董事的实质功能。

虽然“影子董事”和“实际控制人”在立法意图上有着相似之处，但在具体定义上，它们之间还是存在着不少差异。首先，不同于我国以股东会或股东大会为核心的公司治理结构，英国的公司运作模式与美国相似，采用的是“董事会中心主义”。这意味着在英国公司中，控制权主要集中在董事会手中，因此“影子董事”这一概念更能反映其实际地位。其次，作为英美法系的一部分，英国对董事的定义与美国大致相同，任何在公司中担任管理职务的人都可以被视为董事。从定义范围来看，影子董事的范围比实际控制人更广，而且影子董事并不排除股东身份，股东也可以是影子董事。而在我国《公司法》中，则明确将公司股东排除在了实际控制人的定义之外。

（三）德国法对上市公司实际控制人的认定

在20世纪初，资本主义国家陆续从自由竞争时代过渡到垄断资本主义时代，康采恩现象正是在这一时期应运而生。康采恩是由原本没有依赖关系的企业通过获取股份来建立控制和依赖关系，或通过签订控制协议、利润转移合同，或通过相互投资，形成一个企业联合体或企业集团。根据控制方式的不同，康采恩可以分为契约型和事实型两种。可以说，企业集团的附属企业构成了实际控制人控制公司的模式，在这种模式下，受控企业和小股东往往处于非常不利的位置。然而，德国法律并没有禁止这种模式，而是采取了事后保护和限制权力的措施，为处于不利地位的企业和中小股东提供特殊保护。例如，明确控制企业的领导权，包括其附属企业在何种程度上承担亏损风险，禁止对附属企业进行不利干预等；同时，对附属企业上缴利润的额度设定限制，并通过专门立法来保护附属企业的债权人。

（一）域外公司实际控制人的控制机制模式

1.直接援引相关“控制”规范的模式

该控制机制模式以美国法为代表，主要是通过确定行为人与公司之间的关系，若存在控制和从属关系，则相关的运作模式可以直接适用。在这种模式中，控股股东和实际控制人等概念被明确区分。例如，在美国法中，控股股东与公司实际控制人的概念被区分开来。然而，在适用规则方面，两者几乎没有区别，控股股东、董事以及高级管理人员所设计的规范内容，在某些情况下，同样可以直接适用于公司实际控制人。

1933年美国《证券法》第十五条中，规定无论是实际控制人，还是通过代理或其他关系形成“控制”的人，在一般情况下也应当承担责任，并且在同等程度上共同或分别地对第三人承担责任。但是存在例外，比如实际控制人对事实的存在不明知或者没有适当理由应当知道的情形。美国主要从两个方面对控制机制模式进行完善：一方面通过完善公司法人的治理内容，避免实际控制人利用法人人格独立地位规避责任；另一方面通过完善独立董事的治理内容，削弱公司实际控制人的影响，使公司内部利益需求达到平衡。

总而言之，美国作为判例法系国家，美国的公司实际控制人的控制机制模式具有灵活性的优点，还拥有关联交易规则和诚信义务规定，不仅在司法实践中具有较强的可操作性，而且在法律层面上也体现出了对公司治理的价值。

2.以“关系企业”规则为核心的模式

该种控制机制模式以德国法为代表，主要理论依据是“企业整体说”，是在公司整体的大框架之下，规范处于实际控制地位的公司本身的权利、义务和责任。笔者认为，因此在分析这种控制机制模式的时候，应注意探析控制企业和其他关联企业之间的关系。

在德国，关于“控制公司负责人”的规定与我国的公司实际控制人内涵相似。德国通过成文法直接规范这一概念，并针对公司实际控制人的多样化滥权行为设计了不同的法律规则。例如，《股份公司法》中明确区分了董事、控股股东以及公司实际控制人之间的关系，并对公司实际控制人的权利和义务进行了规定。

德国《股份公司法》第318条和第319条规定了公司董事和股东的责任，如果董事违反职责导致公司进行不利交易或行为，或者未能披露此类交易或行为对公司造成的损害，则需承担连带责任。此外，对于控制公司的负责人，德国法律也规定了善良管理义务，这与我国的诚信义务本质上无差别，违反善良管理义务的控制公司负责人应当承担连带责任。

然而，与美国的判例法相比，德国的成文法在灵活性方面存在一定的局限性。因此，德国在1965年对此相关内容进行了修订，创造了独具特色且符合德国国情的“康采恩规则”。康采恩是指在一个支配企业统一管理下的两个以上的从属企业的联合。康采恩分为事实上的康采恩和合同上的康采恩两种类型：前者基于股东控权而产生，后者基于企业之间的合同而产生。

德国的法律体系通过成文法对控制公司负责人进行了详细的规定，同时通过判例法弥补了成文法灵活性不足的问题。这种结合成文法和判例法的模式为德国公司治理提供了较为全面的法律保障。

针对实际控制人与中小股东之间的利益冲突问题，德国通过将“关系企业”纳入《股份公司法》进行调整。德国设计的这种控制机制模式充分考虑了双方的利益，不会偏向公司或实际控制人。此外，这种控制机制模式突破了法人人格中的责任追究屏障，德国法律在特殊情况下可以扩大法人人格否认制度的适用范围。

3.承担“董事”责任的模式该种控制机制模式

以英国法和韩国法为例，它们将具有公司控制力的控股股东纳入公司实际控制人的法律范畴，可以将公司实际控制人视作董事，适用董事的相关规则。在英国，有关“影子董事”的规定，这指的是那些虽然名义上不是董事，但凭借其对公司的影响力实际上能够指挥公司活动的人，他们应当承担与董事相同的义务和责任。这与我国的公司实际控制人的概念内涵类似，英国法律中规定董事概念，将实际控制人纳入董事其中。简而言之，就是尽管公司实际控制人不具有成为董事的相关条件，但是只要享有董事的权利，实施了董事行为或者对董事行为具有影响力，在进行法律责任追究的时候，就可以把其视为董事。这种模式通过制定董事相关制度，不仅对公司董事予以规范，同时对股东和实际控制人的行为也全面地进行了规范。因而，该制度也为世界各国所采纳、借鉴，以促进了公司治理结构的发展。在韩国，公司治理体系以财阀制度为核心，财阀社长拥有绝对的控制权。他们通过控制公司的董事或业务执行者来行使公司决策权，这是韩国公司治理的最显著特点。然而，这种模式也存在缺陷，因为财阀社长通常并非公司董事，从而常常能够逃避法律的监督。韩国法律中虽然有“业务执行董事”的概念，但并未明确界定公司实际控制人的法律概念。尽管如此，这两个概念在定义上颇为相似，都从实质上对实际控制人进行了界定，并采用了更为宽泛的标准。此外，尽管《韩国商法典》中没有明确关于法人人格否认制度的规定，但韩国的做法与英国有相似之处。韩国将实际控制人纳入业务执行者的范畴，对业务执行者的概念进行扩展解释，然后依据董事需对外承担责任的规定，使业务执行者也需承担对外责任。

（二）我国公司实际控制人的控制机制模式

我国目前实施的公司实际控制人控制机制模式，与前述模式都不完全相同，而是采用了独特的“1+N”模式，构建了公司实际控制人的特殊控制机制。其中，“1”代表《公司法》中的一般性规定，“N”则指其他相关规定散见于各类规范文件和制度之中。这种特别的控制机制模式，首先在《公司法》中确立了实际控制人的法律地位，随后，在具体规范设计时将其视作一种特殊的法律主体，而相关的具体规定则通过众多规范文件以较为分散的方式得到确认和规定。

随着公司治理结构变得更加复杂，实际控制人与控股股东之间的关系以及他们的控制机制的有效性，已经成为学术界和实务界关注的热点。一些学者认为应该维持现有的区分规定，以避免控股股东和实际控制人的概念混淆；而另一些学者则认为应该顺应时代的发展，推进公司治理的现代化和治理结构的创新，以解决在认定控股股东和实际控制人时存在的漏洞。

在经济全球化的大背景下，公司治理面临着国际化经营战略实施、风险管理挑战、股权结构变化和制度建设提升等多方面的压力。因此，如何构建一个既能协调实际控制人与现存制度的衔接，又能满足全球化需求的控制机制，成为公司法修改中的一个难题。

尽管我国目前实施的公司实际控制人控制机制模式具有独立性和直接性的特点，但同时也可能面临规则适用不匹配和概念衔接不周全的问题，这可能导致法律真空的出现，使得一些主体能够逃避法律监管，进行滥用权力损害利益的行为。因此，在公司内部结构日益复杂化的背景下，这种模式是否适合未来实际控制人控制机制的发展，还需要进一步的探讨和完善。

本文撰写陈宇瑶、张其姝亦有贡献

注释：

[1]来源：海华永泰，《新公司法关于实际控制人身份及其法律责任认定的完善》，www.hiwayslaw.com/CN/10669/9bb66c27fc4913a8.aspx

[2]来源：信实观点|读懂新《公司法》的控股股东、实际控制人（“领投说法”第6期），https://mp.weixin.qq.com/s/xNiw_cJ03zM18Q7imxOyXA

[3]来源：A股IPO审核法律问题关注要点系列（三）：实际控制人认定，

https://www.junhe.com/legal-updates/2282

[4] 来源：A股IPO审核法律问题关注要点系列（三）：实际控制人认定，

https://www.junhe.com/legal-updates/2282