作者：侯进令
2023年2月17日，中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）发布了《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（以下简称《管理试行办法》）及配套的5项目监管规则适用指引（下称“境外上市规定”）。这些规定明确了包括律师事务所在内的证券服务机构在境内企业境外发行和上市过程中的职责与义务，并规定了证监会及国务院相关主管部门对律师事务所等中介机构的监督管理职责。随着境内企业境外上市的热度的增加，证监会在境外上市备案管理中将强化对包括律师事务所在内的中介机构的责任，以增强境内外监管的力度。本文旨在梳理和解读境外上市规定中律师事务所的主要职责与义务，供业界参考和讨论。
一、律师事务所的审慎核查验证义务
（一）律师事务所的核查验证原则
根据《管理试行办法》，从事境内企业境外发行上市业务的律师事务所应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，遵循行业公认的业务标准和道德规范，严格履行法定职责，保证所制作、出具文件的真实性、准确性和完整性，不得以对国家法律政策、营商环境、司法状况等进行歪曲、贬损的方式在所制作、出具的文件中发表意见。
律师事务所应当对备案材料进行充分核查验证，不得存在下列情形：(1)备案材料内容存在相互矛盾或者同一事实表述不一致且有实质性差异；(2)备案材料内容表述不清、逻辑混乱，严重影响理解；(3)未对企业是否符合《管理试行办法》第十五条认定标准进行充分论证；(4)未及时报告或者说明重大事项。
（二）对发行人是否属于备案范围的审慎论证义务
根据《监管规则适用指引——境外发行上市类第1号》（下称“1号指引”），发行人不属于《管理试行办法》第十五条第一款规定情形，但在境外市场按照非本国（或地区）发行人有关规定要求提交发行上市申请，且依规定披露的风险因素主要和境内相关的，发行人境内律师应当按照《管理试行办法》第十五条第二款规定，遵循实质重于形式的原则，对发行人是否属于备案范围进行综合论证与识别。
根据上述规定，按照拟境外上市地的有关规定提交的上市申请所披露的风险因素主要和境内资产、业务等（“实质”）相关的，即使发行人不属于《管理试行办法》第十五条第一款规定情形（“形式”），律师事务所仍应就发行人是否属于备案范围进行综合论证与识别。
（三）对备案报告内容的审慎审阅和认真核查义务
1、境内律师事务所对备案报告内容的承诺
根据《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》（下称“2号指引”），境外发行上市备案中，境内律师事务所、负责人及经办律师需要出具承诺书，承诺内容：“一、已严格履行法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，对本次境外发行上市进行了充分的核查验证，保证法律意见书不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。二、同意将法律意见书作为境内企业申请境外发行上市备案所必备的法律文件，随同其他材料一同上报，并愿意承担相应的法律责任。三、对备案报告进行了审慎审阅，确认备案报告与本所出具的法律意见书不存在矛盾。本所及经办律师对备案报告中引用的法律意见书内容无异议，确认备案报告不致因上述内容而出现虚假记载、误导性陈述及重大遗漏，并承担相应的法律责任。四、在执业过程中，将严格遵守国家法律法规及《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》等有关规定，并承担相应的法律责任。”。
由此，境内律师事务所、负责人及经办律师需要对备案报告中的所有内容进行审慎审阅和认真核查。鉴于备案报告中可能存在部分内容超出境外上市地要求境内律师事务所需核查的范围，并且证监会对境内律师事务所的审慎核查义务和手段的标准可能相较于部分境外律师事务所更高。
2、备案报告的必备内容
根据2号指引，备案报告中必须包含的内容包括：(1)发行人基本情况：基本情况、历史沿革（非首次备案仅需说明变化情况）、股东和实际控制人情况、参控股公司情况（非首次备案仅需说明变化情况）、股本情况（非首次备案仅需说明变化情况）、在其他证券市场的上市/挂牌情况（如适用）；(2)发行人业务经营和公司治理情况（非首次备案仅需说明变化情况）：业务概况、财务状况与纳税情况、公司治理情况、保密和档案管理情况；(3)发行上市方案：具体发行方案、募集资金用途、上市方案（不涉及发行股份适用）、分拆上市方案（境内上市公司分拆适用）、发行上市完成情况（境外发行上市后境外发行证券适用）；(4)境内企业资产交易方案（如适用）；(5)申请“全流通”方案（如适用）；(6)前次备案时作出的承诺及其履行情况（如适用）。
需要注意的是，上述内容仅是对备案报告内容的最低要求，除上述外，律师事务所应协助发行人确认其他属于境外发行上市相关的重要信息，并在备案报告里说明。
二、律师事务所对拟上市主体的审慎督促义务
根据境外上市规定，律师事务所应对拟境外上市的境内公司尽到审慎督促义务，使其不得存在以下情形：
（一）法律、行政法规或者国家有关规定明确禁止上市融资的，主要包括：（1）国家发展改革委、商务部印发的《市场准入负面清单》禁止上市融资的；（2）境内企业属于《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）规定的严重失信主体的；（3）在产业政策、安全生产、行业监管等领域存在法律、行政法规和国家有关规定限制或禁止上市融资的。
（二）经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行上市可能危害国家安全的。这就意味着，境内企业到境外上市将使得境外投资者实现对境内企业的投资，对涉及外商投资安全审查、网络安全审查等法律法规规定范围内的企业境外上市，在提交备案申请前，律师事务所应当协助企业依法申报安全审查，包括外商投资安全审查以及网络和数据安全审查。
（三）境内企业或者其控股股东、实际控制人最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪的。如刑事犯罪主体为发行人收购而来，且相关刑事犯罪行为发生于发行人收购完成之前，原则上不视为发行人存在相关情形。但发行人主营业务收入和净利润主要来源于相关主体的除外。最近3年的起算时点，从刑罚执行完毕之日起计算。
（四）境内企业因涉嫌犯罪或者重大违法违规行为正在被依法立案调查，尚未有明确结论意见的。违法违规行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、国家经济利益重大损失或其他社会影响恶劣的情况，原则上应当认定为重大违法违规行为。
（五）控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权存在重大权属纠纷的。应当关注控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股权是否存在质押、冻结或诉讼仲裁，可能导致重大权属纠纷的情形。
如境内企业发行上市前存在上述情形的，律师事务所应当督促境内公司暂缓或者终止境外发行上市，并及时向证监会、国务院有关主管部门报告。
三、律师事务所无法正常履行职责的情况
根据1号指引的规定，存在下列情形之一，证券服务机构无法正常履行职责的，证券服务机构应当及时报告中国证监会，中国证监会中止相应备案程序：(1)发行人的境内证券服务机构被中国证监会依法采取限制业务活动、责令停业整顿、指定其他机构托管、接管等措施，尚未解除；(2)发行人的证券公司和证券服务机构签字人员被中国证监会依法采取证券市场禁入的措施，尚未解除。前述所列情形消失后，发行人可以向中国证监会提交恢复备案申请，中国证监会按规定恢复备案程序。
这就意味着，律师事务所如存在被中国证监会依法采取限制业务活动、责令停业整顿等措施，尚未解除，以及律师事务所签字人员被中国证监会依法采取证券市场禁入的措施，尚未解除的，均系导致律师事务所无法在企业境外IPO过程中正常履行职责的情况。
四、对律师事务所的监管措施及相关法律责任
（一）监管措施
证监会、国务院有关主管部门可以按照职责分工，对律师事务所在境内开展的境内企业境外发行上市业务进行监督检查或调查，并视情节轻重，对违反新规的境外发行上市的境内企业以及在境内为其提供相应服务的律师事务所及其相关执业人员采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施。
此外，违反境外上市规定或其他法律、行政法规，情节严重的，证监会可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。构成犯罪的，将被依法追究刑事责任。需要注意的是，如上所述，律师事务所签字人员被证监会依法采取证券市场禁入的措施，尚未解除，导致无法正常履行职责的，将导致证监会中止其作为签字人员参与的其他境外发行上市备案程序，对备案乃至上市时间表影响较大。
（二）行政处罚
1、律师事务所未按照职责督促企业遵守以下规定的，给予警告，并处以50万元以上500万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以20万元以上200万元以下的罚款。具体包括：
（1）《管理试行办法》第八条：“存在下列情形之一的，不得境外发行上市：（一）法律、行政法规或者国家有关规定明确禁止上市融资的；（二）经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行上市可能危害国家安全的；（三）境内企业或者其控股股东、实际控制人最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪的；（四）境内企业因涉嫌犯罪或者重大违法违规行为正在被依法立案调查，尚未有明确结论意见的；（五）控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权存在重大权属纠纷的。”
（2）《管理试行办法》第十三条：“境外发行上市的境内企业，应当依照本办法向中国证监会备案，报送备案报告、法律意见书等有关材料，真实、准确、完整地说明股东信息等情况。”
（3）《管理试行办法》第二十五条：“境内企业境外发行上市前存在本办法第八条所列情形的，应当暂缓或者终止境外发行上市，并及时向中国证监会、国务院有关主管部门报告。”
2、律师事务所未勤勉尽责，依据境内法律、行政法规和国家有关规定制作、出具的文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，或者依据境外上市地规则制作、出具的文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏扰乱境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，由中国证监会、国务院有关主管部门责令改正，给予警告，并处以业务收入1倍以上10倍以下的罚款；没有业务收入或者业务收入不足50万元的，处以50万元以上500万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以20万元以上200万元以下的罚款。
（三）监管案例
经公开检索，2002年至今，有一家境内律师事务所在从事境外上市相关业务存在违法违规情况被证监会采取了监管措施。具体如下：
2002年6月17日，对福建创元律师事务所做出《中国证监会责令整改通知书》（证监责改字[2002]3号）：“你所在2001年受聘为杰威公司境内法律顾问，为杰威公司香港主板上市出具法律意见书的过程中，没有严格遵守《证券法》、《司法部、中国证监会关于从事证券法律业务资格律师及律师事务所资格确认的暂行规定》、《中国证监会关于加强律师从事证券法律业务管理的通知》、《中国证监会关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》等有关法律法规，也没有严格按照本行业公认的业务标准和道德规范，履行尽职调查和核查责任。特别是在杰威公司间接持有100%权益的境内企业---厦门华洋彩色印刷有限公司所涉及的政府批文、工商注册登记、验资报告、物业资产等方面，你所没有进行必要的核查和验证，以确保出具的法律意见书的真实、准确、完整......现决定对你所及经办律师***、***进行通报批评，并责令你所自本通知发出之日起，按照有关法律法规进行整改，整改期为一年，整改期满，向我会报送整改报告。整改期间，我会不接受你所及经办律师***、***出具的涉及境内权益的境外公司相关业务的法律意见书。”
侯进令 律师
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