阮嘉禾:《民国“刑民二分”立法格局下的基层审断——基于荣县档案的考察》,载《法律史评论》2024年春季卷(总第23卷),第321至339页。
阮嘉禾,清华大学法学院博士研究生。
目次
一、引言
二、清季民国刑民二分的立法格局
三、民国中前期的基层审断实践(1912—1935)
(一)形式上的混淆:案件文书的适用混乱
(二)实体法上的混淆:名为刑事的案件性质考察
(三)程序上的混淆:民案入刑和刑案脱刑
四、基层司法实践的背后:权难实行
(一)司法权的弱势
(二)诉延讼累的制约
(三)新旧观念的冲突
五、基层多元纠纷解决方式下的信任缺失
(一)新建司法权威的萎靡
(二)传统社会力量的式微
六、余论
摘 要:在民国时期刑民体系分隶的立法格局下,基层司法中刑民的实体与程序要素交叉不定,传统中国州县审断以重情细故为分类标准的特质得以保留。基层司法官员以对案件本身及其发展情节轻重、执行情况难易的把握,考量如何用严厉或温和的方式止争,展现了司法过程所依托的判断标准的主观性但非恣意性,即更多地基于社会治理效率的需要,与外在的刑民规范相配合。民众则完全基于案件对自身利益的影响区分刑民。刑民要素的混淆源于一场诉讼的投入与产出问题,特别是在司法权为军事、行政两面夹击,司法资源与个体资源明显匮乏的时期。彼时司法的重心仍在于维护秩序的整体性而非保护个体权利,该种顶层设计的客观标准与基层实践的主观判断分异的局面,是新旧制度、移植与传统文化、需求与现实条件纷沓塑造的结果。
关键词 :荣县司法档案;刑事民事;重情细故;基层治理
一、引言
依照现代法的观点,刑事、民事两个法律概念之间并非没有交叉或相互影响,而是存在中间地带(middleground),二者在“量”的积累上相互联结。然而,鉴于二者的可期待性、可谴责性截然不同,其不易达到“质”的转变。这是基于统一法秩序、保障正当权利和维护公平正义的要求。现代法治下的刑民立法和司法需要在各自的场域内稳妥行事,不能轻易越界。
而在古代的法律观念中,刑即是法,二者概念相通,内涵上也有同义之处。明清时期仍以刑律例为立法的主体,而在司法中依据案情轻重,将案件分为“重情”(“重事”)与“细故”(“细事”)两类。涉及人命奸盗等重大情节,需立刻处理并报上级定谳的案件为重情,而户婚田土类的州县官员自理案件为细故。重情案件的审判自是援引官方的律例、成案等正式依据,而细故案件的处理依据则由州县官员自行选择,可能参照律例、规约,抑或是按照当地风俗、道德情感断案。并且,细故常因事关私人、情节琐碎而数量繁多,不受州县官员重视,甚至进入审断程序都有诸多限制。对比来看,传统中国的“重情”与“刑事”、“细故”与“民事”不能等同,只能辨异,因为在有后者赖以产生的部门法划分理论之前,前者已然存在。有学者认为“重情”与“细故”大致相当于今日罪与非罪的区别,但其中的认定标准更为复杂,不乏难以界定的过渡情形。在历史视野下,“重情”“细故”这一案件分类标准的重要意义之一在于提供符合传统司法的概念框架,避免仅用刑民二分思维加以探讨,继而陷入“证实性偏见”的圈套中。
法律史研究“既非向东,亦非向西,而是向内”,以寻找“我们真正的家园”,深刻理解本民族历史文化传统对于建立自主知识体系尤其重要。本文即通过民国荣县司法档案等史料,考察彼时立法格局下的基层司法如何从案件实体定性、程序适用等方面进行刑事、民事的分隶或混合,基层社会对此有怎样的行为表达,背后有怎样的社会原因、文化理解和观念认知。望能从立法与司法、表达与实践、顶层与基层的联动中管窥彼时国家治理与社会治理之一斑,对于当今基层法治建设稍加启发。
二、清季民国刑民二分的立法格局
清末法律改革将区分法律体系作为先进法律文明的标志,对外有收回法权之旨,对内有树立“司法”威信之意。从相关立法文件来看,光绪三十二年(1906年)修成《民事刑事诉讼法草案》,在篇幅编排上区分“民事通则”“刑事通则”;第二年编订《大清刑律草案》,“在形式与内容上均与中国两千年来之律典大异其趣”,区分民事与刑事、实体法与程序法。而宣统元年(1909年)通行试办的《各级审判厅试办章程》,兼具法院组织法与刑民诉讼法两方面内容,虽在法典编排上仍类似“诸法合体”的形式,但也做出了刑民审理的区分,“凡因诉讼而审定罪之有无者属刑事案件,凡因诉讼而审定理之曲直者属民事案件”,并明确了刑民的不同程序要求。宣统二年(1910年)编成《刑事诉讼律草案》与《民事诉讼律草案》。至民国“六法体系”建构,刑法、民法、诉讼法成为相对独立的法律领域。可见刑民分立、诉讼法从实体法中剥离,是晚清民国时期顶层设计的意志体现。
从结果上看,“诸法合体”的律例体系结束了它的生命,一系列新的部门法得以出台或被起草。然而,这些刑民规范多是在内外压力下被匆匆提出,带着不甚明确的规范效力。可见彼时新制变革在立法层面即有各方角力,如一位老人来回踱步,带着建新的期望,又无弃旧的勇气。而从变法修律内容上看,加入的一些西方先进法则虽体现了法律现代化中“理性化”的一面,但“形式意义重于实质”。更何况顶层设计与基层实践之间并未形成统一,居庙堂之高,奈何江湖之远,就算顶层立法有心于焉,基层司法仍多自成一套。
三、民国中前期的基层审断实践(1912—1935)
本文考察了四川荣县“断裂与延续交织”转型阶段的基层司法情况。该时期中央政权经历了从北洋政府到南京国民政府的过渡,而四川地区政权呈现出某种“裂变”。之于基层司法的建设和实践,亦出现了有别于其他区域的复杂态势,直至1935年川政统一后才趋于一致。而通过对此前荣县司法档案的梳理,可见以刑民二分的现代思维逻辑套入彼时的司法实践,不免产生隔膜和怪异的感觉。实际上,民国时期(至少是中前期)的基层司法仍保留了明清州县审断的某些特质。因此虽有刑民二分的形式要求,但难掩以重情、细故为断的实质,继而在大量案件中产生了刑民要素交叉的情况,荣县司法档案反复展示了这一点。
(一)形式上的混淆:案件文书的适用混乱
1.非正规制作的状纸
1913年,司法部定出各式标准状纸,包括刑事诉状、民事诉状、刑事辩诉状等,要求照此印制各类状纸。而荣县档案反映出多案状纸刑民混乱的情况,如民事诉状载刑事诉求,刑事辩诉状内容与刑事无关,又如民事股点名单上载刑事强制措施、取保谕令及判词等。四川高等审判厅和高等检察厅亦发文对该现象予以批斥。而部分状纸甚至没有状面,或由当事人自创状纸名称。如在被诉至自贡地方法院的蓝玉珊等抢劫食谷一案中,被诉人蓝玉珊等称自己在蓉城(现成都市)候案,与自贡地方法院距离一百余里,“无法购取诉讼格式,恭缮白纸诉状,邮呈”,就以所谓的“声请书”代替标准格式的辩护状寄送来案。
2.起诉案由的不规范
荣县档案中有“怙恶不悛霸掯祠契”“故抗族议掯礙破坏”“伪造伪押惯行弄弊”等大量冗长的案由,其并非由刑民法律所规定,纯属告诉人或反诉人叠词自创之物。因此,仅凭案由就将案件归为刑事或民事是较为困难的,需要司法官员对案情进一步了解及质询后加以明确,有些案件甚至要到完结时才能做出区分。另外,案由可能还并不固定,随案情发展及诉讼过程中当事人不断地登场退场而发生变化。如在叶朝熙虐待一案中,最初是由叶周氏的父亲周郁文起诉女婿叶朝熙对女儿“虐待嫌逐”,随着争执的白热化,叶周氏和母亲周杨氏又呈上刑事起诉状,控诉叶朝熙“重婚遗弃”,其母叶曹氏“虐待嫌刻”。而当知事终于讯明叶朝熙重婚遗弃,处以拘役一月后,叶周氏的姑姑又以叶曹氏“悖判致人狼狈无依”诉至县政府,称叶曹氏将叶周氏辱骂不堪,逐出不予同居,又不给予生活;而在叶朝熙刑满之际,叶周氏以叶朝熙母子“藐判抗判”为刑事诉由,请求知事划拨叶朝熙租产若干,以供生活。该案戏剧性地呈现出,明明可能是包含在单个案件内的情节,却杂糅着针对不同当事人的多个案由。在一起诉讼中,两造的范围仿佛无所谓具有直接“诉的利益”的当事人,只要是在“丢石头形成的同心圆波纹”范围内的人,都能加入其中。这反而可能形成纠纷解决的负反馈效应:讲事情的人越来越多,而事情却越难越讲清楚。
(二)实体法上的混淆:名为刑事的案件性质考察
1.覆着刑事面纱的细故
精读档案中载明刑事的卷宗,可见大量名为刑事的案件。根据审理后的案情,实质只落在细故纠纷的范围内。下选取两案以为例:
案例一:宋宗翼横恶逆霸叠骗一案。宋祠祠首宋玉光、宋恒章及族长宋大典共同起诉族人宋宗翼,称其“擅佃本祠鱼塘垇田”,并在团正吴恕平为其担保、出具悔过书以后,乘清明该祠举行祀典之际,“估逼前首将悔过书退还销毁,以湮减证据……甚至摩拳擦掌,邻近即后竟敢扭打”。起诉的族长祠首认为,像宋宗翼这般“生性恶逆横霸,辱及宗亲”之人,必须被提讯严惩。案件以刑事案件受理并做出决断,但有趣的转折是,在宋宗翼一方不服上诉至自贡地方法院时,法院却是以“民事第二审判决”的形式作断,查明该案案情是“祠产租佃纠葛”,判决宋宗翼等将无权租佃的佃户揭退,“原业交祠首另招妥佃,以解纠纷”。
案例二:张藻如盗窃一案。张祠祠首张德铭控诉族人张藻如“年亏欠祠谷五石四斗,久不给还”,在荣县公署审理后又提出刑事上诉,先称张藻如欠谷不还,又称其胞弟侵占,在移交祠首职务时未将任期内所置祠业的印契一同移交。对此,自贡地方法院检察处首席检察官却以训令回复:“经本检察官调卷查明,该案系民事纠葛,不得向本处上诉,合将原卷捡齐随令发还。”
此外,又如以刑事为名的:曹子和等串骗一案,实质争议围绕欠租的拨付;潘荣福等欺诈一案,实际是被诉人未能支付承佃的原诉人全部谷价稳钱;龚赟让等膳谷霸骗一案,实则孙辈赡养食谷不给;刘光炽虐待侮辱一案,真实案由是离婚生活费纠纷;樊品高横霸侵占一案,其实是被诉人拖延缴纳参与民间行会预付会款。可见,荣县档案中归为“刑事”的卷宗中,实为田土钱债等细故的纠纷不在少数。这种发现或许可以解释,为何基层司法官员在面对这些案件时,并未施以真正的刑事程序及制裁。
2.以诬告为名争讼的常态
两造所叙述的“事实”具有偏向性甚至完全相反,在档案中是较为常见的。一方面,原诉人存在一定的夸大和虚构。如前所述,在只负责初审的基层司法中,有不少覆着刑事面纱实为民间细故的案件,被原诉人叠加恶情状告来案,如在廖麟书诈骗一案中,原诉人伍克涵借被诉人廖麟书若干大洋,但经多次催讨只拿回部分。这明显是一个简单的钱债纠纷,当属细故。但伍克涵却以刑事诉请,称廖麟书“恃横欺藐……势醉凶殴民,似此套借赔累尤敢滋凶,良心安在,法纪不容”,然而该情节无充分证据予以证实,在审理中并未被认定。另一方面,被诉人利用诬告罪名抗告和反诉。档案中屡屡可见被诉人直接以诬告为刑事案由又兴起一诉,称原诉人虚假陈述,应以诬告罪惩处。对于陷入纠纷的当事人而言,以“诬告”再诉也是一种名誉上的“挽尊”。如在曾绍荣诬陷一案中,曾绍荣与其妻张氏感情不和,分居将离期间,怀疑张氏联合万联三夫妇盗窃并窝藏自己的财物,找来团总等人理落。后万联三夫妇以曾绍荣“挟嫌陷诬”向县政府起诉,获得立案,但此案审理的全过程却围绕着盗窃窝藏案情,真实的案由和决断的内容仍是关于盗窃。因此,借用“诬告罪”之名另案提起诉讼,更像是一个响亮的口号,实质上仍为对原案的辩诉。
此外,部分被诉人会将控诉对方诬告作为手段,威胁对自己有不利言词的证人。如在胡宅仁父子诈欺图产一案中,就出现了被诉人胡宅仁“闻控惊慌辩诉,凡从场之人稍言其父子不合,彼遂声云以控诬累”的情况。与其说想获得公正审理,倒不如说借助诬告诉讼为工具,给非利己者以威慑。那么基层司法官员是如何处理诬告相关案件呢?荣县档案反映出其主要态度是“不理”,让诉或被诉之人不要在此事上再纠缠讼累。如非具有确凿完整证据,最终一般不会纳入正式的刑事程序,多以调解方式结案。
(三)程序上的混淆:民案入刑和刑案脱刑
除实体法上刑民罪名的混淆外,彼时司法在程序法上也存在“入刑”与“脱刑”,即适用或脱离刑罚方面的模糊。
1.管辖:意定管辖用于刑事案件?
在蓝玉珊抢劫食谷一案中,原诉人黄三兴诉至自贡地方法院检察处,被诉人蓝玉珊夫妇等反诉至荣县县政府,并称黄三兴为“越境控词朦控于自贡法院”,该诉应被依法注销。根据自贡地方法院成立时公布的管辖规则,第二条载明受理范围为“自贡两厂区域内属于初级及地方两审级民刑诉讼案件、人事诉讼及非讼事件”,具体管辖区域为“以自贡两厂为中心,凡周围距厂三十里以内地方的所有民刑案件”。故钟裕成称其住址荣县双龙桥距自贡地方法院检察处有三十余里,不在该处管辖范围内;而黄三兴称其与钟裕成等“所住地方距处均仅二十余里,是应归钧院管辖,毫无疑义”。鉴于两造歧控,自贡地方法院检察处屡次派法警和荣县第四区团总刘鸣岐去查明“该钟裕成等之住址究竟距离本处若干里”,但最终却是以黄三兴被荣县县政府传获,团总刘鸣岐禀报检察处“黄三兴已赴县投审,与诉讼法合意管辖相符”,使得案件的实体内容在荣县县政府进行审理。
这场歧控闹剧,反映出其参与者虽然有一定的程序法观念,但仍对管辖等程序法概念理解不清,对于分异的刑民程序理解和适用混乱,于法不符。首先,程序法上的管辖一般分为地域管辖和级别管辖,自贡地方法院与荣县县政府在地域上为包含与被包含关系,在级别上属于上级和下级(地方和初审)关系,而本案中的自贡法院检察处却被当事人关于被诉人住址和该处地理距离的争辩“带着跑”,仅关注了横向上的地域管辖问题,却忽略了其和荣县县政府纵向上作为不同审级的机关,应以案件本身的性质、繁简和影响范围确定管辖归属。其次,这场闹剧的结尾,公人称歧控的两造对管辖意见最终达成一致,合意由荣县县政府管辖,状至自贡法院检察处的告诉应予注销。至此闹剧仿佛和谐落幕,然而,实际情况是,黄三兴是在钟裕成等向荣县县政府起诉并被受理以后,被荣县县政府勒传来案并管押,并非形成了“管辖的合意”,更非现代民事诉讼法意义上的“合意管辖”“协议管辖”。何况,蓝玉珊、钟裕成等是以涉嫌抢劫、伤害等犯罪行为被诉,本案亦以刑事案件初步定性,依照刑事诉讼法的规定,刑事案件的管辖本就以法定而非意定,“合意管辖”从何谈起?这是为民刑程序理解和适用紊乱的表现。
2.强制措施:私纠纷以公权力强制处理?
传统司法观念中将“刑”作为禁暴止乱、配合司法的手段,因此在必要时对私主体纠纷也采取刑事强制措施及刑罚制裁。随着民国司法改革的推进,刑民在制度设计上分为两个体系,并各自被赋予独立的价值内涵,而“以刑为械”的观念在基层司法实践中并未根除。荣县档案显示,部分以民事诉请的案件却对当事人拘传及收押,“传即押”现象较为明显,不论是管押(临时拘押)或羁押(长期拘押,案情未清楚之前不放人),前者在如民事审讯、传讯、覆讯点名单等文书中出现频率更高,而后者通常在决定做出一段时间后以取保作结。
3.证据规则:举证责任在谁?
对于诉讼中的案件事实应由谁提供证据加以证明的问题,刑民诉讼法各有规定,区分了公权机关和私主体的举证责任。而在荣县彼时司法实践中,均是由两造在审理期间向知事提供证据,以证明其主张的案件情况属实。例如,在叶朝熙虐待一案中,县政府发给被诉人叶朝熙的传票上写道:“案内物证由当事人自行携带,人证抗传不到立予拘提。”又如,在廖麟书诈骗一案的刑事书状后,知事批“携带证物来案”。上述案件被视为涉刑案件,为何证物都要自行携带?这无疑与近代以来的刑事诉讼证据规则相悖。
实体法与程序法层面的刑民交叉,使得案件审理结果分散甚至冲突,形成“棋盘式”的决断。寺田浩明认为,传统中国并不存在依照客观规范进行整齐划一式审判的价值要求,甚至呈现出一种相反的价值指向。法律适用更重于实质权衡而非形式统一,这种价值要求持久地浸染和影响着民国以至更往后时期的司法实践,特别是在与高高在上的立法层级相隔甚远的基层审判中。这在当今司法实践中也并非稀事,“同案不同判”成为司法改革颇为关注的话题。但比较而言,今日与彼时情况仍有所差异,前者大多仍落在刑民案件各自的审理范围内,所谓“不同判”,或是刑事具体罪名评价不同、量刑幅度差距较大;或是民事违法损害赔偿的数额迥异。但不论如何,结合案件事实,基本案件性质是泾渭分明的。然而,民国基层审断中情节相似、程度相当的案件,却对罪与非罪的基本定性都无法厘定。
四、基层司法实践的背后:权难实行
如果以现代法观念来看,刑民的判断标准应当是较为客观的,这得益于法律体系的成熟。除了一些复杂疑难案件,普通案件的司法运作往往是顺着法律规范按图索骥。但切入民国彼时的情境,可能发现这些案件性质、案件类型、案件程序却模糊不清。核心原因在于彼时司法所依托的判断标准的主观性。基层司法中“小事闹大”而“大事化小”,表明该案本身在司法官员看来并非重案,若以重情、细故分类,则更像细故纠纷。在刑民的形式包装之下,基层司法官员关注的重点在于如何用严厉或温和的方式止争,而不甚在意自己的作为涉及哪些刑民构成要素。站在谁的角度、以何种标准认定案件严重程度?人心不同,亦如其面。置身于司法实践中的每个主体回答都是不同的。而深入其所处的基层社会图景则进一步可见,在新的制度法律适用于基层社会的过程中,需求与客观现实条件之间的差距逐渐显现,司法运行的障碍愈发凸显,不得已从缓从弱,向现实寻求妥协。不论是司法官员的权力,抑或基层民众的权利,都面临“权难实行”的困境。
(一)司法权的弱势
1.制度本身的矛盾:县知事兼理司法
县知事兼理司法是民国时期地方法院普设前过渡性的制度安排。其特点为:不再设专门的审判机构,由县知事行使司法审判权;不再设检察人员,县知事审检权合一,事实上消解了检察权;承审员员额上限为三人,但“如地方事简可不设者,听之”,承审员地位无疑弱化。
改革人士及学界普遍认为该制度弊窦丛生,在制度设计上使强势的行政权与方兴的司法权在同一赛道内,无疑将导致司法权的空间大为缩减。从荣县的实践来看,该地在民国中前期均由知事兼理司法,有个别承审员协助知事办理各类案件,直到20世纪30年代后才逐渐建立地方法院负责案件初审。侦讯、检察的权力同样如此,20世纪30年代后方由“荣县司法处检察官”行使检察权。不过,该司法处是县公署设立的机关,县长仍然是县公署的一把手,故其只是在机构设置上相对独立,将审判与检察相对分离。
在荣县知事兼理司法时期的卷宗中,极少看到知事以“判决”形式作断,而仍以谕令、批词等了结诉讼。原因在于,知事并不愿让大量琐碎案件进入正式的开庭审理环节,遂以“听讼”阶段“当对事实本身当事者已不再争执时即告终结”,自然也不会做出正式判决。另一原因可能是,由于一些案件的事实和理由难以严格区分刑民,在程序适用上也并未区分刑民而行,加之知事兼侦讯、检察、审判于一身,极易产生程序混同的情况,导致其难以出具包含事实理由和法律规定的正式刑民判决书,也担心经不起上级的推敲和核查。此外,承担行政兼司法职能的知事担负着基层治理的使命,其并非只位于法律场域,而是处于社会的综合场域中。知事的决定并非仅基于法律,而是综合各因素后的复合结果。因此,其针对个案的处理内容相对模糊,处于动态变化之中。堂谕、命令等代替判决情形的常见,使得知事的决断不具有终局性。案件经批复后即解决为最佳,但若当事人继续控诉,则知事又继续批复。这样没有确定效力的决断往往难以使人信服,却为县知事兼理司法所默认,甚至成为这一制度下的必然。
2.司法运行的阻碍:军权的介入
除司法权被行政权吞蚀以外,司法权被军权介入也是当时社会的突出特点。自辛亥革命后,军阀混战使四川地区形成独特的防区制,一直延续到1935年左右。军阀们拥兵自重,以实力决定一切,极大影响了该地区的司法建设。四川高等审判厅厅长薛仲良、高等检察厅检察长刘灼先在呈请四川总司令兼省长刘湘的文中,忧心忡忡地写道:
吾川自有法院以来,虽叠经变乱而体制尚存,不意滇黔战役而还,而国家立法之尊严、司法行政之组织遂随军事纠纷摧残殆书,固原新旧军队良莠不齐,亦因戎马仓皇积重难返,长此不治,蜀法院虚设,有如赘疣,而诉讼人民之蒙其害,更无从控诉,检察长、厅长等所日为深忧……查法庭之设原以申理人民之宽抑,无论民刑案件,审检独立行其职权而后是非以明,是非既明而后依法判决。乃今年以来政纲无主、法纪荡然,有检察质问于庭突被军人干涉者,有审理未终之案,忽来军令提人者,其或确定罪刑之徒,亦复假借威权,并不知会法官,率竟自由提放。而民事案件意存左袒,指授判词,人焉至于管狱。承审两职定章资格极严,非学有专门或经试取知事不能请奏……乃近年以来各县之管狱多为防军所委任,各县之承审员随知事而转移,以至管狱无监狱学问、承审无法律知识者比比皆是,而狱囚充斥不问其死生,判断专横遑恤夫法律,故人民之怨诟,闾里之咨嗟,据所见闻有不忍殚述者,职权不逮挽救末由。
对于军权的介入,防区制时期的荣县可谓受影响的典型。在较复杂或具有影响的案件中,能看到军长对基层司法官员的批文指示。当地驻军攘夺司法资源,司法的运行强烈受制于军政,如在范洁(清)廉等设阱骗害一案中,当事人彭子商称“民现任军职不能分身到案”,而收到传票命其赴质的二区团正亦称“因催收粮款拨付驻军伙饷万分紧急,难以脱身,理合据实声明,恳予免质”。一些军队人员甚至攫取了司法官员对于强制措施的决定权,对当事人进行强行羁押。在周可均诉凌朝宗等违约欺诈一案中,县长派承发吏及队丁传讯凌朝宗,而承发吏在两次履职中都遇到驻军阻碍,只得向县长呈请“凌朝宗既被自井驻军黄团部扣押着……遵谕前往,不意适逢团部亦派兵四人在可均住籍传伊归案,可均亦畏情隐匿”。在近代法制转型的时机下,司法权又因时局动乱、军政两面夹击而难以获得自主空间与地位,反倒其弱化可见一斑。
3.辩证看待:仍有进步表现?
在当时回归知事兼理司法、军事侵略司法的社会中,基层司法运行状况多遭诟病。但辩证地看,司法实践的细节表明此一时期也并非全无进步。如在司法技术上,被纳入正式开庭审理程序的案件会得到公开审理以“判决”结案;部分知事和承审员具有一定法律知识,对认为确乎重要的案件往往会依法办理,而对其他案件虽会简化程序,但并不代表其全然不重视事实调查或形式程序。
例如,在朱国泰侵吞祠款一案的第二次覆讯中,知事批“此案朱重伦未到,传朱重伦到案再夺”。案情关键人物不到,审讯便不继续。又如在凌朝宗一案中,其经刑事判决定为侵占罪,处以有期徒刑六个月,褫夺公权四年。他在判决后写具悔过状:“犯此刑事蒙恩并未执行,恳准废去前判……俯准念民无知,法外施仁,破格将民提释。”名为悔过,实则想要知事废除前判将其破格提释,在不服判的情况下应当上诉而不为,认为求情求恩即可扭转局面。这明显是受“以行政权为大”的传统观念影响,在刑事宽免方面期待行政仍能通过恩赦、恩诏等法外手段干预司法甚至取代司法决断。换言之,当事人认为知事作为“父母官”柄权甚大,可不受司法程序制约而为出入罪;自己也可凭借纯粹法外因素,如受刑给家庭带来的痛苦,而非与案件有关的实体或程序内容,得到宽宥。对此知事批:“据呈四大痛苦不无可悯,但案经宣判不能违法变更,恳释之愿碍难为准。”继之,凌朝宗再次具状希望“将全案卷宗合并申送四川省办公署以凭阅卷判决”。该行为反映出,其或是将司法与行政混同,认为该司法判决不过是一个行政处断,或是认为上级行政机关对县知事的制约和威力要强于上级司法机关。知事又批:“该民不服县判,仰即向四川高等法院提起上诉,恳送覆判之处于法不合,未便照准。”可见,知事在案件处理上并非恣意司法,其权力在一定范围内仍按照法制的原则来运作。这既是司法官员受一定制度性限制所致,又有其中部分人专业能力和法律意识增强的影响。
对于县知事兼理司法的制约机制,在当时主要是以地方承审员制度、司法收费制度等的调整,对知事公正审断进行保障。在1918年的《征收审判费三联式印单规则》中,规定承审员要和知事一同盖章、共同履责,以整顿司法收入、杜绝隐匿。可见,县知事兼理司法制度相较于州县官员行使全部统治权力的传统而言,在司法程序及其配套制度的形式化要求上仍有一定进步意义。至少前者在主动避免而非消极对待基层官员行使权力的恣意或不可预测性。
(二)诉延讼累的制约
如前所述,基层司法官员实际是衡量案件之于社会秩序影响的轻重来把握司法过程,故刑民分异的律法并不是其审断逻辑的大前提。而民众关注的重点则是如何兴讼以维权,故以案件对自身利益影响的轻重来分刑民。双方的核心考量,就在于一场诉讼的投入与产出问题,特别是在司法资源和个体资源明显匮乏的时期,这种效率考量甚至超过了其他一些价值目标。若借经济学的概念,行政兼任司法的官员必定会作社会治理的成本—收益分析,而民众则完全作自身利益的成本—收益分析。这些分析随着诉讼的进程,动态引导着他们的行为表现。在诉延讼累之下,各方的这种经济分析就显得尤为重要。
1.对于当事人:诉讼成本高
民生有欲,不能无争。对于与自身利益切实相关的案件,即便只是钱债田土纠纷,当事人也不只以民事案由兴讼,以免像传统诉讼中的细故而难以得到及时处理。如在蓝玉珊唆使土劣劫谷霸田一案中,黄三兴诉称:“民一家数口全赖耕耘生活……依法控诉之案,拖延数月不得一讯,长久以往,岐累何堪?”告诉人会试图将事件复杂化与严重化,最好以刑事案件的形式运作,以调动更多的司法资源而减少自身的诉讼成本投入。“规则的熟稔和运用或许是普通民众难以掌握的专业技术,但是向司法官员呈现什么‘故事’,却是一项普罗大众都能说上两句的大众艺术。”从荣县的实践来看,确有人能从这种策略中获益,这成为在民众角度模糊案件实质的动力之一。但更多情况下,这种方式并不能带来法律上的压力和优势。
2.对于司法官员:司法资源缺乏
现有研究会提及当事人的前述诉讼策略,但多未谈到司法官员的考量。对于基层司法官员而言,案件的轻重衡量、成本投入完全取决于其对社会公益和公共秩序的影响。因此,官员的策略大致有三:一是尽量限制细故案件进入司法程序;二是尽量避免这些进入司法程序的细故案件漫长拖延;三是在细故案件的处理上尽量简单有效,不依托太多官方力量。第一点前文已论及,第三点将在下文展开。对于第二点,由于“刑”在一定程度上意味着“强制”,蕴含着压力和义务,因此司法官员为了将其威慑力赋予整个程序,从传讯、审理到执行,不得不将案件覆以刑事面相。官员在撰写文书中提及刑律规定,也非即要给当事人以相应惩罚,倒更像是对其告知、警示和规劝,“一记重拳打进棉花里”,最后仍以调解和解了息。这中间有一个可惩可不惩、严惩或宽宥的灵活地带,是由司法官员自由裁量的。
3.双方都关注的核心问题:执行难
执行难在当时的基层司法中是极突出的现象,也是“民案入刑”和“刑案脱刑”的重要原因。其一,实体被定性为民事的案件,如债务纠纷,因义务人违抗执行且态度恶劣,因此采取刑事强制措施以避免执行拖延。然而,由于强制措施的适用对权利有更深影响,司法官员应如何“根据情节轻重”在私主体纠纷中引入公权力制裁,以免对正当权利产生不当侵害,这在近代程序法建构以来业已成为重要的课题和难题。现代虽有更完善的强制措施制度,但解决执行难的效果也不尽如人意。民事强制执行还被称为“法律与社会、实体法与程序法、理论与实践碰撞最为激烈的场所”“各种复杂权利冲突最为集中的领域”。而历史视野中的基层司法执行现象,或能辅助更本质的原因探析。其二,实体被定性为刑事的案件,尤其是侵占盗窃等财产犯罪案件,因刑事执行成本大、执行结果遥遥难期且成效甚微,很大一部分需依靠其他社会力量落实,并形成“和解状”“了息状”等,最后再禀告知事就此结案,以免滋生拖累。
进一步考察执行难背后的社会情境,一方面当然与彼时社会客观条件相关,司法资源的缺乏、执行成本的巨大及军政势力的介入,合力形成了司法实权弱、决断执行难的局面。基层审断机构的规制能力相较于复杂的社会事务而言,显得力不从心。另一方面,执行难在彼时愈演愈烈,亦是源于民众自身对于司法官员处理方式和执行能力的不信服。如前所述,基层司法官员多以谕令代判,导致其决断不具有终局性,一些案件“并不以使尽了程序的手段而终结”,体现出既判力原则的空置。继而民众可能怀着这样一种期待:不服判,案件就不能终结,不终结,当然可以不执行。如在王泽常窃伐树木一案中,当事人控经三审都未履行判决,执行义务人又向高厅提起不服的告诉,并称“万一请求不准,然后照判执行,复有何说?”以该种拖延诉讼的策略逃避执行。“国家立法,期于令行禁止。有法而不能行,转使民玩法而肆无忌惮”,在权利人求执行难、义务人抗不执行的负向循环中,司法执行本身对于民众而言已无很强拘束力。而其背后是司法安定性的缺失,实质只会让诉延讼累的局面如滚雪球一般越滚越大。
总之,在当事人基于自身利益而呈现与变化的诉讼策略,以及司法官员基于社会治理效率的考量中,刑民交叉难分的话语便由此而生。有学者认为,基层刑案审判者忽而“小事闹大”,又“大事化小”,裁量空间之大已超出自由裁量理论的价值预设,也于刑事法律规范无据。本文基于荣县司法实践的进一步结论为,基层司法官员呈现出判断的“主观性”而非“恣意性”,其对于当事人的策略多心知肚明,也对自己的主观态度有所把握,一般不会突破“责任的天花板”,将某些“表达”得极严重的案件当作重案处理,抑或将影响社会公益和秩序的案件轻轻放过。在对于案件的把握上,其内在的评判并非无据,只是更多地基于社会治理效率的需要,与外在的刑民规范相配合。
(三)新旧观念的冲突
1.权利意识的觉醒
清季民国旧制废改,平等自由等思想纷沓而至,传统弱势群体开始借由顶层新制新法的规划和宣示,挑战其所处基层社会中的传统强势群体,其方式便是法律诉讼。如在刘泽江关于债权一案中,刘泽江称另一造为土豪劣绅,“该但懋庚如是不法行动,核与土豪劣绅何殊?应恳县长威信行政兼司法权……土豪劣绅行为依新颁刑法施以相当之制裁”。刘泽江根据新法和当时治理土豪劣绅的刑事政策,以彼为豪绅、我为佃农进行强弱身份的对立,希望知事在审理上有所倾向,并对另一方施以刑事制裁。虽然这种对身份的挑战有诉讼策略之由,但产生这种权利意识也不能不说是时代的进步。
2.义务伦理的主导
当“法律的精神通过社会权利渗透到最底层的人们”时,在以义务主导的传统价值体系未完全改变前,法律诉讼仍含有不可克服的传统羁绊,这在家事诉讼中尤其明显。荣县诉状可见,女子不讳昌言“我国女权值开放之时,决不甘长受虐霸”,“现在离婚本属自由律载明条,为何不能以一面之意即可离也?”但随即又言“若不告请究断,民女生活何赖、终身谁靠?”更多时候,虐待伤害等情节的陈述只是为了追讨生活费。参讼的女子虽表露了自由平等的要求,但仍受制于客观物质条件和传统伦理的约束,难以生出真正的独立意识,显得态度游移矛盾。
可见,当时的新旧观念产生了冲突,权利的制度性宣扬和实际以义务为主导的价值体系发生抵牾。民众对于自身有何种权利,司法官员对于应保障哪样权利都显得有所认识又复有怀疑。社会中道德和法律的重心,仍在于维护秩序的整体性,而非保护个人权利。
五、基层多元纠纷解决方式下的信任缺失
在传统中国,社会力量在基层纠纷解决中举足轻重。到民国时期,该种传统得以沿袭,与基层司法审断共同形成多元纠纷解决路径,“在互相对抗或补充中,人们根据各个纠纷状况和社会关系,寻找与此相适应的解决手段”。然而,在这样的“转型与承续”时期,二者在现实中都不甚令人满意。对于基层民众而言,他们常徘徊、迷茫于司法与司法外纠纷解决方式之下,不断寻找、替换着信任对象,最后却发现无处可去。
(一)新建司法权威的萎靡
在司法方面,如前所述,基层官员的司法运作具有一定主观性和流变性,带来司法过程的不确定性,这也体现了司法本身的不自信;而司法的结果也无法保障——执行难的问题深深影响了民众对于司法的信任,“国家设立司法以保障民权何用?为害何堪?”国家层面大兴新制新法,进行司法改革,而基层民众想要依靠诉讼给予自身权利以法律定性及相应保障,关键时刻却发现无法“兑现”。由此不仅加剧了国家与地方社会之间的矛盾,还使民众对制度设计的信任降低,认为与其他救济不如自我救济。如在王泽常窃伐树木一案中,原诉人得到判决后难获执行,致其通过到被诉人家中直接取木材的方式,维护自身财产权益。
此外,荣县诉状中可见当事人一边用“仁天在上”等敬辞恭维,哀乞知事“俯鉴”,一边却以各种理由逃避知事的谕令或判决。这种戏剧性张力反映出,在民国中前期的基层司法中,知事一方面仍循着传统司法“父母官”的职权,但另一方面,其在民众中的权威已不如传统司法“青天大老爷”理讼明断的形象,不足以使狱讼平、两造服。在该情况下,当时的基层司法实践中仍普遍运用知事的权威代替司法的权威,这样的司法如何能具有威信?
(二)传统社会力量的式微
荣县案件的处理过程表明,不论是刑事还是民事案件,多少都存在着社会力量在法外止争或调解的程序。基于客观条件制约和传统文化因素,基层司法官员在诉讼中往往依靠社会力量的介入。对于一般案件的审断,司法官员通常会让社会力量前置性地参与,自主解决该人际网络内的纠纷。如在朱国泰侵吞祠款一案中,知事批复“拙计报凭该管团甲邀集族众人等安为理落,勿率兴讼取累”,而面对朱氏宗族多人的一再诉请,知事只是令团正“再为理处,如再不能了结,具覆核断”。而在审断过程中及事后,司法官员也往往凭借社会力量使案件处理更加顺利,达到真正化解纠纷的目的。
不过,这种经由传统承续的解纷方式,在当时的诸多实践中也并未让民众信服。首先,这一方式本身具有非强制性,需凭义务伦理加以约束。而随着法制近代化进程中从义务到权利的精神向度,忽略个人权利的方式可能不再被信赖。其次,诸如宗族、团甲等社会力量在新时期已发展出种种弊端,甚至成为加重对民众盘剥的工具。其本身并未维护良好的风气,团甲偏袒徇私、族首侵吞祠款等情况时有发生,使得民众对于那些在传统社会中具有威信的角色难再相信。宗族内部的关系变得紧张和不信任,“阖族和睦,历久无讼”如明日黄花。如前所述,同姓以诬告相诉的情况绝非个例。这些都在一定程度上体现出社会力量治理的失效。再有,这一方式以不可避免的情感倾向为主导,使得纠纷的处理受制于关系网络的情况。哪方有更多的人为他讲话,哪方就可能更有优势。如在朱国泰侵吞祠款一案中,“单枪匹马”的朱国泰将其父子被多位族人伤害的情况报请朱氏总祠理落,回应却是“总祠及支祠执事人等俱碍情面,不便传理”。由情感、关系交织牵引着的行为,更加面临中立性缺失的质疑。
在新旧更迭的时代背景下,基层社会“法”未建而“礼”已破,“并没有带着创立新秩序的力量,可是又没有个服从旧秩序的心愿”。司法与司法外的力量都不足以赢得民众信任,而由这些力量引导纠纷的解决,亦不足以获得妥善的结果,反而折损了各自的权威。
六、余论
自近代西法东渐以来,直至今日,法学研究都格外关注这些问题,即怎样处理法律移植、处理不同“基因”的法律之间的关系,来构建更为适用的法律规范世界,“避免再次陷入人为的自我限制型的发展空间中”,建设真正的法治国家;怎样将国家权力进行有效的下沉和分配,并找到基层制度运行中复杂多变情势的逻辑和能够加以解释的理论工具,来处理顶层设计与基层治理的偏异,建设真正的法治社会。对此,历史视野的考察无疑能带来诸多启发。
民国司法改革势有树立“司法威信”的期许,令人惋惜的是,虽然这股浪潮浩浩荡荡,但在基层实践中却只存浮光掠影。“国家要努力实现司法的现代化,并为此渗透、规范和改革社会,而地方社会则对国家的努力加以抗拒和寻求变通。”这种“背反”的典型情况是:在民国“刑民二分”的立法格局之下,基层司法实践中对于案件性质的判断、案件程序的适用、案件结果的决断却脱离顶层设计的客观标准,自成一套。虽然有刑民之外在包装,基层司法官员和涉案的当事人仍多以传统诉讼要素和主观标准对案件进行把握。
在司法和社会治理的结合中,当时的基层官员更看重“维稳”而非“维权”目标,导致司法的价值偏离不均,在一定程度上也削弱了治理的合法性与合理性。其结果是民众对于司法的不信任,反而未能达到防止纠纷扩大与冲突激化的目的。这对今日的提示是,在社会治理的过程中要注意各个治理行为的价值目标应当有异,以此增强治理的合法性与合理性。其中,司法行为应当遵循相对独立的价值目标,用今日之言即“在每一个案件中体现公平正义”,这仰赖于在司法过程中对主观恣意的尽力避免,而代之以一种相对客观的理性决断,将目光往返于规范与事实之间,达成形式判断与实质衡量的统一。只有具有独立价值目标的事物,才会被视为一个目的而非手段或工具。由此,民众并非单纯顺从于法律规则,而是发自内心产生敬从的情感,才是一个国家、一个社会真正的法治化治理的体现。
注释略,详见纸质书。
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法律史评论
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