陈翠玉等：《“二次被害”：抗战后军人婚姻诉讼维权困局——从民国江北县地方法院18起军婚讼案切入》，载《法律史评论》2024年春季卷（总第23卷），第340至359页。
陈翠玉，西南政法大学二级教授，博士生导师，发表“中国原创‘法理’概念在日本法理学科创建中的运用”“中华经典文献中法理概念之考辨”“纳楼土司制度及其法文化意义”（英文）等，著《法理概念史》等，主要研究领域：法律史。
肖潇，西南政法大学博士研究生，研究方向为法律史。
目次
一、引言：问题、材料与研究背景
二、保护军婚的国家立法建构
三、军婚被侵害的民间景象及其逻辑：被觊觎的身体与财产
四、非诉抗争的失败与迫不得已提起的诉讼
五、诉讼中的维权困局
六、徒劳无果的诉讼：被遮蔽的权利
七、背后的“正当性”：战后《大赦令》的颁布与国家话语体系的转换
八、结语
摘 要：抗日战争使得大量的壮丁从戎，长期出征不能归家。为了稳定军心，南京国民政府不得不用立法构建起保护军婚的新秩序。由此，国家公权力站在民族道义的制高点，形成对婚姻等私法空间的挤压。然而，民间生存逻辑带来的民众应对与反弹，远远超出了国家预期，不断挑战着公权力的权威，迫使国家不得不进一步加紧这方面的立法，在民间逻辑的反差之下呈现出强硬姿态。但是，随着抗战胜利和工作重心的转移，国家公权力的立场和话语体系发生了相应的变化，对民间侵害军婚的行为表现出更多的宽容姿态，相形之下，却忽视了对幸存军人利益的保护，造成他们的“二次被害”。本文以18起战后军婚诉讼案件为例，以特定的时空和场域为背景，在人物—事件框架下，揭示抗战中出征军人身后妻子被霸占和财产被侵害的事实，讨论他们及其近亲属的维权行为、诉讼处境及命运，以期为未来的军人保护制度构建提供一些镜鉴。
关键词：抗日战争；军婚保护；国家立法；民间逻辑；立法；司法
一、引言：问题、材料与研究背景
毫无疑问，战争的爆发会把人的身体和婚姻拖进政治领域，对个人及家庭命运带来巨大的影响。就战争对婚姻的影响而言，战争本身带来的社会动荡、家庭分离是婚姻遭遇问题的主要诱因。而战争造成的征属独守空房的身心痛苦和生存困难、其他男人对军人配偶身体的觊觎、民众在战时对两性关系认识的松动及社区舆论网络监督力量的弱化，都使得很多军人婚姻在战争中岌岌可危。
然而，长期以来，此类档案资料的匮乏和难以寻找，使研究工作难以有效开展。有关军婚保护的历史，学界多只从理论层面展开分析，且多基于和平时期国家宏观立法层面，只关注到共产党革命根据地时期的有关立法，而很少注意到国民党的立法情况。而保护军婚的司法实践情况，则更是鲜有人提及，甚至有学者不得不借用美国发动伊拉克战争对军人婚姻的影响来比对中国的情况。仅有的涉及军人婚姻的研究也难以有机会涉及战争对婚姻的影响及战时、战后军人身后遭遇和命运等微观实践层面。但对这些问题的关注与思考，却构成了思考未来军婚制度立法及其司法实践的一个不可忽略的面相和必要的逻辑起点。
在非常偶然的机缘下，在查阅陪都重庆市江北县地方法院司法档案过程中，笔者意外发现了一起妨害军人婚姻家庭罪的诉讼的案卷。针对这一主题，经过仔细排查，在1912年到1949年间江北县地方法院受理过的全部11781个案件卷宗中，发现18起同类案卷，涉及婚约、重婚、离婚、通奸等妨害军人家庭婚姻罪的各种类型，为我们研究抗战大后方陪都重庆保护军婚的司法实践提供了宝贵素材。这些有关抗战军人婚姻诉讼的案卷材料之所以珍贵，是因为在社会动荡时期，对于多数地区而言，司法工作本身难以正常开展，而相关司法档案的留存更是极其困难的事。相比较下，作为抗战大后方的陪都重庆市江北县，社会环境相对稳定，虽几经日军轰炸，但总的来说较少受到战争的直接威胁。为维持大后方的社会秩序，江北县地方法院在抗战时期保持着正常运转，积极行使司法审判职能，受理了大量案件。更为庆幸的是，当时审理案件形成的这些司法档案被较为完整地保存了下来。
故事要从一幅军人抗战归来推开家门看到的“妻子和财产全不见了”的悲惨画面说起。
“熊松林，本为石工，营业素未非为，情因前民三十三年，本保保长朱伯卿抽送壮丁，服兵役出征抗敌，兹于本年农历二月二十八日，由泸县本连请假返乡回家视察，妻王氏及一男一女，男名牛儿，五岁，女名白君，年七岁，全家三口人丁不见，并家中物用器具衣物等项一搂而空。”该故事讲述了抗日战争爆发后的民国三十三年（1944年），40岁的昔日石匠熊松林在家乡被本乡保长选抽为壮丁出征抗敌，在战争结束后返乡推开家门时看到的情形。后来，熊松林四处打听乡邻，始得知妻子由刘海全唆使做媒改嫁给了张沙溪的范银轩（自己的两个孩子，被寄养于熊松林的二姐和三姐家）。
此故事并非虚构，它来自一则真实的档案记载。它是1945年抗日战争结束后众多国民党幸存抗战军人战后返乡遭遇的一个缩影：妻子改嫁、财产被霸占。战前，他们自愿应征或被强征入伍，奔赴代表死亡的战场，九死一生。战后，即使侥幸存活下来，却不得不像一群落魄的陌生人一样回到曾经的家乡。等待他们的不是应有的礼遇，而是妻子、财产全没了的艰难生活处境。这种情形到底有多普遍?显然，这无法用精确的数据加以统计，但它绝非个案。
实际上，为了构建保护军婚的新秩序，当时的国民政府曾公布了一系列法律文件，试图改变民间社会原有婚姻习俗和逻辑。然而，值得追问的是，这些保护军婚的立法在实践中是否得到了普遍贯彻?面对妻子改嫁和财产被侵占的厄运，他们及其亲属何去何从?容忍还是反抗?是否以及如何提起诉讼?他们的诉讼处境如何?代表官方和“正义”的国家机关如何处理他们的申诉，是否能生产出他们所盼望的“正义”产品?毫无疑问，解释这些问题的最佳途径是观察具体司法实践。
抗战军人群体是一个被以往研究严重忽略的群体。这种忽略与其说是有意，不如说是困于研究资料的匮乏下的无奈。在当时严酷的战争和民族存亡背景下，抗日战争意味着个人的身体、生命被赋予维护民族、国家大义的道德要求。很多出征军人的生命及婚姻轨迹因抗战的爆发而被改写。开篇提到的战后军人的悲惨遭遇较普遍。本文这里所说的军人，包括以下几类：“直接参与作战之军人；调回后方修养整训之军人；空军勤务人员及对空作战之部队；准各拨补前方服役之运输士兵；国民兵团常备队之各补兵及补充团队之新兵；凡编入战斗序列或担任战地攻守任务之警察及地方团队。”本文中所说的抗属，即抗日军人家属，“以直接参与作战军人之配偶及其直系血亲为限”。通过整理和分析这些诉讼案卷，本文力图还原和叙述具体而真实的抗日战争生活“事件”，探讨国家保护军婚的立法和民间逻辑的背离及其背后逻辑，剖析抗战后的出征军人（个别由近亲属代为）在特定的时空场域下，维权抗争的经过、诉讼处境以及在战后国家立场和话语的转换背景下注定不幸的命运。
二、保护军婚的国家立法建构
抗日战争关乎中华民族存亡。全面抗战爆发后，组织民众抗战系政府职责所在。“拉壮丁”是抗战大后方一种相当普遍的现象。大量男人（其中许多是妇女的未婚夫或丈夫）不得不长期出征，冒着失去生命的危险在战场上浴血奋战。为了维护抗战大局和稳定军心，从国家的角度运用立法构建保护军婚的新秩序，树立新的战争贞操观，实现对抗属的身体与欲望的规训，维护军人婚姻家庭，成为当时历史背景下的必然选择。本着民族利益高于一切，战争胜利高于一切的原则，为保证军人抗战积极性，解除其后顾之忧，南京国民政府通过立法构建起了保护军人婚姻的话语体系。
首先，在全面抗战爆发后不久，1938年10月12日南京国民政府颁布了《优待出征抗敌军人家属条例》（以下简称“《优待条例》”）。该法第三十条规定，“出征抗敌军人在服役期内，其妻或未婚妻无论持何理由不得离婚或解除婚约。”国民政府立法保护军婚的努力由此肇始。
之后，战事的发展需要和军婚纠纷频仍的社会现实，迫使国民政府不得不进一步出台更全面、更严厉的法规，调整战时军人的婚姻家庭生活。1943年8月11日，国民政府公布并施行了《出征抗敌军人婚姻保障条例》（以下简称“《保障条例》”）。该条例全面贯彻了前述《优待条例》第三十条的基本精神。概括起来，其内容主要有以下四个方面：
一是对未婚妻解除婚约及与他人结婚的限制及惩罚。《保障条例》第四条规定：出征抗敌军人在出征期内，其未婚妻除依民法第九百七十六条第一款、第五款、第七款或第八款规定外，不得解除婚约。不依前项规定而与他人订婚者，除婚约无效外，处拘役或五百元以下罚金；与他人结婚者，除撤销其婚姻外，处一年以下有期徒刑或拘役，得并科三千元以下罚金。此外，以不当手段与之订婚或结婚的第三人也可能被判刑。第五条规定：对于出征抗敌军人之未婚妻，以胁迫利诱或作诈术相与订婚或结婚者，处三年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金。
二是对军人妻子离婚的限制和惩罚。军人出征期间，抗属与他人订婚或结婚可能面临刑事处罚，刑期可长达七年。《保障条例》第二条规定：出征军人在出征期内，其妻不得请求离婚。其第三条规定：出征抗敌军人在出征期内，其妻与他人订婚者，除婚约无效外，处六月以下有期徒刑、拘役或一千元以下之罚金，其相与订婚者亦同；与他人重新结婚者，除撤销其婚姻外，处七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金，其相婚者亦同。此外，伤残军人妻子或未婚妻欲离婚或解除婚约必须取得其同意，不然也可能面临刑事处罚。其第八条规定：出征军人因伤成残废后，其妻或未婚妻非取得本人同意，不得离婚或解除婚约，其以胁迫利诱或作诈术取得本人同意离婚或解除婚约，处三年以下有期徒刑或拘役。
三是对军人未婚妻解除婚约及妻子改嫁条件的规定。其第六条规定：出征抗敌军人生死不明，满三年后，其妻或未婚妻始得向法院声明为死亡之宣告。其第七条规定：军人之妻，自其夫死亡逾六个月后，始得再婚。四是对抗属与他人通奸行为的惩罚。惩处对象包括抗属及其相奸者，惩罚办法是判六个月到三年的有期徒刑。其第九条规定：在出征期内，军人之妻与人通奸者，处三年以下有期徒刑，三千元以下罚金；未婚妻与人通奸者，处六月以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。相奸者均同。
总之，为了维护抗日大局和安定军心，当时的国民政府出台了一系列保护军婚的举措。其立意在于保障军人的婚约及婚姻，确保抗战军人身后的未婚妻或妻子的身体和家庭财产的安全。分析起来，国民政府运用立法构建保护军婚的话语体系，主要有以下特点：一是对妇女婚姻自由的强制性限制。国民政府保护军婚的立法内容主要是在民法上限制离婚和在刑法上惩罚破坏军婚，两者均指向了对军人配偶离婚权的限制。可以说，国民政府保护军婚的话语构建是以对作为抗属的妇女权利和婚姻自由的限制为前提的，具有一定的强制性。二是对破坏军婚行为的严厉惩处。按照《出征抗敌军人婚姻保障条例》的规定，一些和平时期本属民事纠纷的行为被作为犯罪行为对待，甚至被施以刑罚加以严厉制裁。比如，对出征军人未婚妻解除婚约与他人结婚、对军人妻子离婚或与他人通奸等行为给予从重处罚。三是立法的临时性。国民政府保护军婚的立法呈现出鲜明的战时法规的性质和特点，时效有限。抗战期间及抗战后，国民政府对待军婚的态度有所改变。在抗战时期的1940年1月15日，国民政府行政院曾在回复湖南省政府的请示电中明确宣布：“抗战以前剿匪阵亡军人家属不能适用《优待出征抗敌军人家属条例》。”在抗战结束后的1947年，又再次明确宣布：“《优待出征抗敌军人家属条例》虽无明文废止，但抗敌战事结束后，即无所谓出征抗敌，该条例适用之前提要件即不存在，自无再适用之余地。”
三、军婚被侵害的民间景象及其逻辑：被觊觎的身体与财产
（一）军婚被侵害的民间景象：被觊觎的身体与财产
相对于国家立法建构起的话语体系，实际的社会生活可能是另一番情形。在战时，大量壮丁应召入营。从已掌握的陪都重庆市江北县18起案件来看，一旦出征军人上了战场，除了自身身体和生命处于随时可能牺牲的险境之外，很多军人婚姻并没有如同国家保护军婚立法所希望建构起来的那样稳固，军人未婚妻退婚、妻子通奸甚至改嫁等情形时有发生。与之相伴随的，是处于无人监管状态下的军人身后财产的流失或被侵夺。据掌握的相关档案，军婚被侵害的情形主要有如下三种：
1.婚约被毁，未婚妻另行嫁人
比如，出征军人张宗先，未婚妻及娘家登报声明婚约无效，并意图另行订婚和改嫁；出征军人吴忠祺，抗战结束后，准备告假回家完婚，未婚妻的父母以女方未达到婚约年龄为由起诉该军人，要求解除婚约；出征军人胡志彬，与被告之女谭世梅订婚，1943年出征，3个月后，谭世梅被李义臣为媒诱嫁于潘庆云为妻，正式结婚。胡志彬返乡后，诉未婚妻违背婚约改嫁他人，要求交人完婚。参见文尾附表中的案例1—3。
2.妻子改嫁，财产被霸占
比如，开篇所提到的抗战军人熊松林，抗战返乡后发现，妻子被岳父母改嫁，产业被侵占；还有，出征军人汪国忠，出川抗敌，妻子看其杳无音信，自认被遗弃，携幼子无生活能力，亦无恒产可以提供生活来源，被同乡教唆改嫁，财产被霸占；抗战军人彭友福，民国二十九年（1940年）被本保征送抗敌，妻子彭陈氏被邻居唆使改嫁，财产被侵占；出征军人陈有道，遭保长强迫入营服役，妻子改嫁，所有动用什物被搬去；出征军人樊代喜，1942年入营，妻子被强占生子，儿子坠入粪池中憋死，父亲告到乡公所逾1年，无人理睬；出征军人段书均，被保甲征送入营，出省参加抗战，妻年轻寂守，意志薄弱，受其兄诱惑另嫁，家中财物受损；出征军人田荣昌，受乡间流氓串通陷害，应征入伍，妻子改嫁，家中所有贵重银饰衣物财产被侵占。参见文尾附表中的案例4—13。
3.妻子与他人通奸（甚至生子），财产被霸占
比如，出征军人邓银成，遭胞兄预谋居心霸产，暗串派出出征。抗战胜利后返乡后，发现其胞兄同妻子私通且生有一子，家中产业、田谷、家屋、动用、器具皆被夺；出征军人罗起伦，出征后，其妻子与人通奸，不守妇道，不赡养婆婆；出征军人刘继星，妻子与人通奸后，伪造离婚合同，后为追讨生活费反悔，请求认定离婚合同无效。参见文尾附表中的案例14—18。
（二）军婚受侵害的民间逻辑
相较于外来的国家立法建构，对老百姓而言，战争期间更现实的考量是如何生存下去。也就是说，在国家保护军婚的逻辑之外，还存在着另一种逻辑：即民间生存逻辑。特别是，战争造成的很多独守空房的军人配偶，其身体很容易被乡村社会其他男性觊觎：在无形间为未娶妻的男子提供了很多新机会，也给已婚男子提供了获得婚外性以可乘之机。而对于广大军人未婚妻或妻子而言，迫于生存的需要，在亲属的支持和第三人的诱拐或胁迫下，她们也可能会偏离原来的婚姻轨迹，主动或被动地改变着自己婚姻和处境，以各种方式追逐着获得新生活的权利。在这些民间生存逻辑影响下，抗战大后方军婚受侵害事件仍时有发生。国家建构起的保护军婚的话语体系，在短时间内似乎无法有效“征服”或取代民间传统并获得面向社会的现实支配力。究其原因，战争本身带来的社会动荡、家庭分离是军婚遭遇问题的主要诱因。此外，未婚妻或妻子独守空房的身心痛苦、生存困难、民众在战时对两性关系认识的松动以及舆论网络监督力量的弱化也是诱发妨害军人婚姻犯罪的重要因素。
从生存层面来说，许多农民被迫出征参军、奔赴抗日前线，加之战争时期交通及通信不畅，留在家中的妻子长期没有丈夫的消息，不得不独自面对生计的压力和忍受独守空闺的寂寞，寻求活下去的经济支持和心理支持成为她们的客观需要。因此，可以说，战争造成的征属身心痛苦和家庭经济困难是妨害军婚案件发生的主要原因。此外，长期的压抑和内心的激情也可能诱发不当行为。
从观念层面来看，“重庆历来文化教育事业不发达，人民群众中文盲多，受封建道德、传统观念、社会习惯势力中愚昧落后的东西很多”。战争与迁都促进了新、旧观念的交流与碰撞，在彼此不能完全取代的情况下，两种观念相互妥协、融合，形成了杂糅的特殊观念形态。受到新式婚姻观念的影响，主张“婚姻自由”的军人配偶可能由于不满“父母之命，媒妁之言”的旧式婚姻和追求新生活的需要，成为重婚罪、通奸罪的主体。
从舆论监督环境来看，重庆作为陪都，战争和人口迁移可能使得大量人口内迁。“流动人员生活不稳定，乡土监督网络基本不复存在，因而发生婚外性行为的可能性提高。”也许正是战争造成的社会动荡、乡村经济破败和民众生存艰难的现实，使民众对两性关系的认识有所宽松，当事人所承受的舆论压力与道德谴责也较平常为轻。
四、非诉抗争的失败与迫不得已提起的诉讼
档案资料显示：在这些案件中，在诉诸司法解决之前，很多自诉人曾尝试寻求其他救济，如找人理论，找族长、保长调解或向乡公所求助等。但是，在上述过程中，有些出征军人及其近亲属不仅没有得到来自社区或基层组织的帮助或救济，反而受到进一步伤害或侵害（比如被殴打或被羁押），使得他们不得不转向诉讼寻求他们希望的“正义”。为了更好地描述和分析这些案件诉讼情况，笔者制作了案件诉讼情况简表作为参考（参见文尾附表）。
（一）非诉抗争失败后才不得不转向诉讼
在开篇故事（即案例4）中，战后返乡军人熊松林先是找保长调解，对方自知其过错，答应赔损失法币一十万元，妻室儿女限日送还，但熊松林择日去取时，却遭诬告抢劫，捆绑押送羁禁乡公所十余日，后不得不转而向法院起诉。档案中提道：“随后，熊带孩子前往范家讲理，被范家人拘禁起来，后经该地曹保长及民该管保长朱伯卿等调解，该银轩自知其过错，愿意赔损失法币一十万元，同意将妻室儿女限日送还给熊。因其过期失约，熊到银轩处清询事由，被告等不惟分厘不给，反串该保土豪民丁周麻子（即绍青）、杨明寿、赵青云等以朱子廉劫案堕诬，搜掠去了熊身上自带法币三万零九百元金物，将熊捆绑起来，还以熊陷害诈欺为由，押送乡公所，次日转送江北县侦缉队羁禁十余日，熊缴纳保证金后暂时被无罪释放。”
熊松林的遭遇并非个案。案例5中，出征军人陈朝万的弟弟陈朝华，试图找对方理论，发生扭打，并被扯破长衫，转而向法院状告之。在案例13中，出征军人樊代喜的父亲樊长富到管辖乡公所理论无果，转向起诉。在案例9中，军人段书均报永兴乡乡公所数集理剖检，历时数月置之不理，情迫莫何，只得提起自诉。又如，在案例12中，出征军人父亲曾报本乡公所理，但因其既系乡公所干部至亲，而且又属共事，竟一再袒庇，不惟不秉公处理，反勒检认理费，转向法院告诉。在案例14中，军人邓银成去理论反被辱骂，又被抢夺法币，凭族亲保甲等在家理论，迫而凭乡公所理剖，无结果，转向刑事自诉。当然，也有经过调解达成息讼合约的。比如，案例6中，出征军人汪国忠的弟弟最终和被告自愿和解，财产归还，对方因此被法院宣布无罪。再如，案例18中，最终出征军人母亲撤回诉讼，与军人配偶和解，对方答应断绝与奸夫往来并赡养婆婆，检察署作不起诉处分书。
（二）迫不得已提起的诉讼
很多抗战军人及其近亲属在采取非诉的传统纠纷解决方式失败后，才不得已地将寻求心中“正义”的最后希望寄托在法院诉讼上。本文开篇故事的主人公熊松林在找对方理论和乡保长调解失败，反遭抢掠和限制人身自由的情况下，不得已以妨害出征家庭、束缚自由、串匪堕诬、抢夺法币财物等理由将妻子、唆使人刘海全、同居者范银轩以及同伙打人抢钱者周绍青、杨明寿等一纸刑事状纸告到江北县地方法院。
相对于战死的同伴，熊松林等从战争中活下来的军人无疑是幸运的。但他们终究还是不幸的：他们中的多数在战后返乡后不得不面对妻子和财产被侵夺的事实。面对这样的残酷事实，有些幸存军人选择自己主动提起刑事自诉。此外，也有些案子里，军人自始至终没有出现在法庭上，甚至他们对诉讼是否知情也无从得知，案子完全是由他们的近亲属围绕着军人的利益代为提起和展开诉讼的，而军人则以一种“身体不在场而利益在场”的方式出现。此外，也有军人是作为被告出现在诉讼中。在这些案件中，诉讼启动的方式主要有提起自诉、代为诉讼与被起诉三种。一是军人自己提起自诉。抗战结束返乡，面对妻子、财产尽失的遭遇，迫使抗战军人提起刑事自诉。比如，案例3、4、8、9、11、14、15。二是军人近亲属代为诉讼。有时，提起自诉的人并非本人。当出征军人权益受损害时，由于其在服役期间不知情或者知情但无暇维护自己的权利，很多诉讼案件是由其亲属代为提起的，比如，弟弟代讼的（案例5、6、7、16）、父亲代讼的（案例1、10、12、13）、母亲代讼的（案例18）。在这些案件庭审过程中，基本看不到抗战军人的身影。但个别案件中出征军人在诉讼后期参与诉讼。三是军人被起诉。有的军人被起诉，而不得不应诉。比如，案例2，出征军人被未婚妻父母起诉要求解除婚约。再如，案例17，出征军人被妻子起诉，要求确认离婚合约无效。这些军人的出征时间集中在1940—1944年，案件发生时间集中在1942—1945年，而诉讼时间都在战后，集中于1945—1948年。除了前面提到的自诉人多种多样外，被告身份也比较多样化，除了配偶、第三者（如军人的胞兄弟、保甲长等村干部及村里其他能人、有权势者，等等），有时还包括女方父母、媒人、邻居、社区其他成员等。
五、诉讼中的维权困局
在战时财产被侵害和妻子被霸占的既定事实面前，战后返乡的这些幸存军人，讨回公道并不容易。在求助社区和基层组织的非诉抗争失败后，诉讼成为这些抗战军人及其近亲属唯一的希望。一旦脱离亲邻救济和社区救济的轨道，转向求助国家公权力，也往往意味着双方关系的彻底破裂和难以修复。
这些幸存军人在司法程序中扮演各种不同的角色，诸如自诉人、被代理人、被告等。他们在案件中往往是以受害人的形象出现，且多以不同状态，或泪流满面，或激烈悲愤，或无可奈何地讲述或被讲述自身故事，故事的核心是出征后妻子的离去和财产的被侵害以及战后返乡无家可归和无法生活的种种艰难。以军人诉配偶通奸或重婚案件为例，透过发黄破碎的档案纸张，一场场典型的法庭审判场景似乎呈现在我们面前：一方面，出征军人一方竭尽所能力图建构起一个战前为国效力，战后返乡后发现妻子财产尽被侵占，生活无依的自我形象，以及一个“乘机淫妻霸产”的战时第三者形象；另一方面，作为第三者的新夫或奸夫，也在使尽浑身解数地解构被加于自身之“描绘”，试图重新洗刷自己，撇清与军人配偶（有时还包括两人所生孩子）的关系，建构起自己极度无辜甚至慷慨义气相助的形象，有时还要想办法给对方扣上图谋侵占财产进而诬告自己的帽子。而军人配偶们则多半站在与军人对立的层面上，倾向于不承认军人的指控，而是极力进行“自我道德化”的抗辩，描述自己在丈夫出征后悲惨的生活境况，不得已或被诱骗改嫁或被诱奸，将自己描述成形象弱小，被逼无奈，并非不想守志贞节的女子形象。可以想见，随着诉讼的进展，当事人之间，或在法庭空间里，或在诉讼文本上，进行着一场场不断升级的“道德化”的论战。而检察官和法官则对进入法庭空间的一切人进行持续的观察和思考，不得不在这种虚虚实实的“道德化”论战中给出自己的判断。
然而，很多案件的案情往往错综复杂，要查清案件事实并不容易，要讨回公道则会更难。档案显示：他们及其代为维权的近亲属在实际的诉讼过程中也多半处于明显的劣势地位。其维权困境来自提起诉讼难、调查收集证据难、获得社区支持难、认定事实难和长期坚持诉讼难等诸多方面。
1.诉讼提起难
抗日战争时期，很多军人死在战场上，无暇顾及身后的权益受损问题，更不可能自己维权。而那些正在战场上拼杀的出征军人，在远离家庭和交通、通信不畅的情况下，对很多侵害行为并不知情，即使有机会知情，也无法在第一时间返乡提起诉讼。对这部分出征军人受侵害的权益，除非足够重大且亲属的关系足够亲近，否则其近亲属也未必会代为提起诉讼。而对于极少数在战争中幸存下来的军人来说，当战后返乡发现自己的妻子离去、财产被侵占后，其中很多人可能会碍于熟人脸面、证据难求及社区压力等，选择忍气吞声，从而不提起诉讼。
2.调查取证难
维权行为不得不依赖于证据。但军人及其近亲属们查找证据和寻找证人的工作往往耗时费力却未必有成效。而且多数侵害发生时间较久远，加之出征军人长期离家造成的社会关系的隔膜和应对当下窘迫生活的迫切需要等，都是造成调查取证困难的原因。另外，很多侵害者本身是出征军人及其所在家庭的亲属或熟人，他们有着极其便利的实施侵害和毁灭、隐藏证据的条件。对于那些亲属代为提起诉讼的案件来说，信息不对称和身份上的不适格也是造成调查取证难的原因所在。在很多案件中，军人妻子在诉讼中往往面临着被追究刑事责任的现实威胁，为求自保，她们多不会选择站在军人一边。还有，出征军人及其亲属很难获取乡村社会成员的支持并找到愿意作证的证人。在有些案件中，即使出征军人及其近亲属作为自诉人能够提供证人名单，但在庭审过程中，这些证人往往推诿搪塞、含糊其词，且有些时候证人本身就是利害关系人，因而不愿作证。比如，在案例4中，出征军人方所提供的三个证人，在法庭上临时改口称不知情。再如，在案例5中，证人在庭审时称未见殴打和不知情。又如，在案例14中，证人为佃户，临时改称不知被告（即出征军人胞兄）和军人配偶住在一起。
3.获得社区支持难
出征军人及其近亲属在抗争维权的过程中往往难以从陌生的熟人社会获得有效支持。首先，很多侵害发生在兵荒马乱、物是人非的战争时期，相关证据很难被完好留存下来。而且，一旦军人出征后，家中惨状自不待言，而最有机会侵害其权益的，往往是那些关系极其密切的或是受委托或是负有道义责任帮助其家庭的人。比如，岳父母、邻居、熟人、乡亲等。因此，军人的诉讼行为往往不得不在关系亲密的熟人间展开，很容易受到来自熟人社会的种种阻挠。其次，出征军人长期离家抗战造成原有的社会资本大量流失。当长期离家抗战甚至被误认为已经死亡的出征军人重新回到家乡后，其原有的关系网络遭受破坏，在乡村社会关系网中处于相对劣势的地位，难以获得来自乡村社会的支持。特别是，在侵害人处于相对优势的情况下，其他乡村社会成员可能慑于侵害人及其所在圈子的权威或强势地位，不愿或不敢支持出征军人及其近亲属的维权行为。
4.法官认定事实难
法官的主要工作是在认定事实的基础上适用法律。但事实真相的分辨往往并不容易。特别是，一旦对方当事人为了争取自身利益，运用某种策略或技巧，进行自我道德化的说辞包装，呈现出一些特定的无辜者的举止和表情，情真意切地表演，很容易影响法官心证，使其难以分辨事实真相。比如，在案例4中，被告之一的媒人力证自己无辜的言辞使事实真相难以辨别。他指出：“民做媒一语实目原其说空言，主张既无证人可质，又无证据可凭，信口捏诬，意图陷人于罪，且查自诉人之妻果真嫁与范姓，今确不在范姓家，而在自诉人家中，可为捏词妄诬铁证，特为辩诉，恳请钧院俯赐察核准予宣告无罪。”此外，很多时候，有权势的对方当事人还能轻而易举地获取乡村社会成员的支持，提供相反的证据和证人，从而影响法官对事实的认定工作。比如，在案例12中，作为乡干部，被告李炳辉提供了保甲长、乡民等证人为自己作证，就可能存在这种情况。
5.长期坚持诉讼难
居无定所和生活没有着落也是战后返乡的出征军人难以长期坚持诉讼的原因所在。比如，案例4中，军人熊松林称自己无家可归并到处流浪，后来法院以传唤未到及其他理由宣判了对其不利的判决结果。再如，在案例9中，出征军人需要以劳力供养自己和母亲，不堪诉累，所以主动撤诉。“为不堪讼累，放弃自诉权，声请撤回自诉，以免损耗事。”“意得保冻馁，殊仍赤手空囊。声请人知妇逃亡，忿□难忍，虽向钧院自诉，但仍以劳力求资供养老母，一日停□即不能解决一日生活之需，是难以长久支持，只得放弃自诉。”又如，在案例12中，军人父亲称“为依法撤回，请予注销完案，以示体恤而息讼争事”，“惟正进行中间，幸逢双方至好人等，出而一舟负责，居间调停，而现又值农忙之时，无暇长此讼累，结果解释误会，化除成见，均甘水释前嫌，言归于好”。
还有，出征军人及其近亲属对自身在诉讼中相对不利的地位和较低维权希望的预判也是他们难以坚持诉讼的重要原因。在有些案件中，出征军人及其亲属在诉讼过程中主动放弃诉讼，自愿接受调解或自行和解，退而求其次地选择拿回部分财产以解决更为迫切的生活难题，不再追究侵权人的责任。比如，在案例18中，出征军人的母亲年老体衰，难以长期坚持诉讼，所以诉讼开始后不久，她选择进行调解并自愿撤回告诉，以省讼累。
值得注意的是，这些军人及其近亲属选择撤诉的做法，很难得到法官同情式的理解。个别法官倾向于认为，撤诉代表理亏，就此认定出征军人及其亲属撤诉，是因为无理或所控事实不存在因此知难而退，从而容易形成对他们不利的认知判断。比如，在案例9中，法官认为：“奉本院票传后，自诉人既不投案陈述，且于事后具状撤回诉讼，足见所诉非实，要难采信。”
此外，从已掌握的档案情况看，所有18起案件都没有聘请律师，这可能与军人及其近亲属因战争及其期间受侵害而造成的相对窘迫的生活处境相关，或许也是出征军人及其亲属难以长期坚持诉讼的一个原因。
六、徒劳无果的诉讼：被遮蔽的权利
在开篇故事中的主人翁熊松林不得已提起诉讼后，接下来，戏剧性的一幕发生了：媒人刘海全接到传票后，反诉自诉人熊松林捏诉刑事案件，要求法院予以处分。他声称，自己与自诉人家相距数十里，从不相识，对于其妻与范银轩通奸一事完全不知情，熊松林既没有证人也没有证据，因此是空言，捏造诬陷自己，要求宣告其无罪。而第三人范银轩辩称：征属目前不在自家，在自诉人家。
案件结局是熊松林的最终败诉。江北县地方法院在中华民国三十五年（1946年）做出判决，宣告“周绍清、赵青云、杨明寿、刘海全、范银轩、熊王氏均无罪”。败诉的理由是“自诉人熊松林虽曾进状攻击被告刘海全串同被告范银轩诱拐自诉人之妻室儿女，并透漏家产什物，嗣又串同被告周绍清、杨明寿、赵青云等以劫案诬告自诉人，但本院审理时，被告刘海全、周绍清、杨明寿、赵青云等既坚决否认，质云自诉人两举证人朱伯卿、朱文斌、吴海林等亦均供称不知该被告等之犯罪行为，既乏证明应予宣告无罪。再，自诉人熊松林既经合法传唤未到，被告范银轩、熊王氏又经本院认为应谕知无罪，自得不待其陈诉进行判决，合并声明”。可见，全部被告坚决否认，熊松林请的举证人朱伯卿、朱文斌、吴海林等又临时起变，均供称不知道被告抢掠熊随身携带之法币和限制自由等犯罪行为。而熊松林也传唤未到（熊后来解释为自己无家可归到处流浪，因而没有及时收到法院传票），故缺乏证据。最终，虽经历了坚持诉讼的种种苦难，从战场中幸存的军人熊松林最终却没有得到自己想要的正义，没能夺回自己的妻子和损失的钱财。
从档案显示的其他17起案件处理结果上看，有16起案件的处理结果也分别指向了不提起公诉、不予受理，驳回诉讼或无罪判决等四种情形。出征军人及其近亲属没有得到期盼的结果，军人权益最终没有得到公权力的有效救济。法院对这些案件似乎更倾向于采取不了了之或回避的姿态。出征军人以及近亲属耗时费力的诉讼几乎都是徒劳的。他们要求惩处犯罪、保护军婚的想法多半落空，而其返还财物和赔偿损失的请求也难以得到国家公权力的支持（个别案件中双方就此达成和解的除外）。他们能得到的只是控诉无门带来的绝望，还有可能因诉讼及其失败而带来的进一步恶化的乡邻关系和来自传统熟人社会的排挤以及愈加艰难的生存处境。
就案例1、2、3这3起婚约案件的审理结果来看，法官未直接适用《出征抗敌军人婚姻保障条例》保护军婚的规定，而是考虑多种因素，要么以婚约由未成年人签订为由，要么以人身不能作为民事诉讼请求之标的和婚约不能强制履行为由，做出不利于出征军人的判决。比如，在案例1中，张宗先与陈启凤是订立婚约的关系，后来张宗先出征抗日，陈启凤被和诱另与杨玉辉结婚。根据旧式婚姻传统，婚约是婚姻成立的一部分。张宗先的父亲张云龙试图用此逻辑来控告杨玉辉构成和诱有配偶之人脱离家庭罪。而且根据1943年南京国民政府颁布的《出征抗敌军人婚姻保障条例》，重婚者陈启凤必与和诱并且相婚者杨玉辉受到刑罚的制裁。但是，法院最终以婚约由未成年人签订为由，驳回了出征军人父亲的诉讼请求。在案例3中，法院以人身不得为民事诉讼请求之标的为由，驳回了出征军人胡志彬要求撤销未婚妻与他人的婚姻，交人完婚的请求。
重婚案件也是这样，审判结果多是不了了之，并没有按照《出征抗敌军人婚姻保障条例》中所规定的那样对改嫁的配偶及其相对人进行刑事处罚。其中，不予受理的如案例6，理由是自诉人不适格，非本夫不得告诉；自诉人撤诉而未和解的如案例9；因双方达成和解而自诉人撤诉的如案例12；适用《大赦令》，检察署做出不起诉决定或法院认为无罪的如案例7；判定人身侵害部分无罪，妨害军人婚姻罪未处理的如案例5；起诉被驳回的如案例13。
就通奸案件而言，只有案例15这一起案件出征军人胜诉，其配偶和奸夫被判刑。其胜诉有着极其特殊原因：出征军人自己提出诉讼，且配偶自认通奸罪行并控诉奸夫，加之法官巧妙地运用了自由裁量权，认为胞兄弟不可能以不名誉事相诬，因此做出了有罪推定。除此外，其他案件结局也大致多是不了了之。比如，判定侵害军人财产部分无罪而妨害军人婚姻罪部分不予受理的如案例14-，以自诉人不适格为由判处不予受理的如案例16；适用《大赦令》因而检察署做出不起诉决定或法院认为无罪的如案例10；达成和解而撤诉或检察署做出不起诉决定书的如案例18。
值得注意的是，其中部分案件起诉人资格上的瑕疵是案件被检方做出不予起诉决定或被法院判处不予受理的主要理由。比如案件1、7、16、18。在案例16中，法院以强奸罪以自诉人为限为由主张自诉人不适格，因而做出不受理决定。在案例18中，出征军人母亲告儿媳通奸虐待案，检察官做出不提起公诉决定告终。其不提起公诉的依据是刑事诉讼法第213条第二款规定“通奸罪是非配偶不得告诉”。但是根据战时特别法的特殊规定，代为诉讼是被允许的。《出征抗敌军人婚姻保障条例》第十条规定：“在出征期内，其妻与他人订婚，或与他人通奸，或未婚妻与人订婚，或者与人结婚者，须本夫或者未婚夫告诉乃论。如因障碍无法告诉时，该管检察官得依利害关系人之声请，指定代行告诉人，但不得与本夫或者未婚夫明示之意思相反。”值得注意的是，法院眼中的这种所谓“起诉人资格上的瑕疵”的来源是战争及其带给军人的种种身不由己所造成的，不该由从战场九死一生幸存下来的军人买单。而且按照特定法优先于普通法的原则，由军人近亲属代为提起诉讼是应当被允许的。检方及法院的做法值得质疑。下面笔者就来进一步分析其中缘由。
七、背后的“正当性”：战后《大赦令》的颁布与国家话语体系的转换
造成这些诉讼不了了之的原因固然是多种多样的。除个别案件是由于证据不足等本身因素外，更重要的原因似乎来自案件之外。战后，国家公权力呈现出某种不便言明的倾向性。随着抗日战争胜利，国家工作重心发生转换。抗战结束后，战时构建起的保护军婚的话语体系作为过时的产物逐渐被抛弃。尽快构建与民间日常逻辑相契合的新话语体系成为大势所趋。鉴于特殊社会情形的消失和维护现有的秩序的客观需要，国家公权力似乎更倾向于对战时民间生存逻辑以及破坏军婚的种种犯罪行为给予同情式的理解。《大赦令》的颁布即是这种态度变化的反映。
抗战胜利后，民国三十六年（1947年）元旦，南京国民政府颁布《大赦令》。至于颁布大赦令的理由，主要是考虑战乱对犯罪的影响以及战后建国和恢复秩序的需要。正如著名法学家陈盛清所言：“一是认为战时犯罪主因是战乱时的饥寒和迫于生计压力，二是考虑到建国和恤刑劝善的需要。”“犯罪的主要原因，还不是由于‘饥寒起盗心’，迫于社当生计而使然?况当日寇侵凌，国土丧乱，人民流离失所，饥寒交迫者不知凡几，因而铤而走险，以谋衣食，以育子女，作奸犯科，以身试法。所以抗战胜利后必须考虑大赦问题……抗战胜利，建国正待开始，建国工作千头万绪，需才孔亟，颁行大赦，可使失足之徒，利其才力将功赎罪，效劳于国家社会。各地监所，因犯罪激增，多有人满之患，颁行大赦，可以济刑政之失，减轻国家和法院的负担。划时代的历史开端之际，颁行大赦，以示普天同庆，与民更始，所谓‘以前种种，譬如昨日死，以后种种，譬如今日生’，在此非常的时期，应实行非常的办法，颁行大赦，使罪犯均得自新之路。”“各级官吏，尤应善辅人民，匡正风俗，勿使轻蹈法纲。以副政府恤刑重赦之至意。”又如《大赦令》开篇提道：“现代刑事政策，重视罪犯所以犯罪之环境及动机。常引为减科罪刑之主要理由。我国抗战八载，艰苦异常。民不安生，易触法网。显与平时情形不同。今于胜利之后，值中华民国宪法经国民大会制定明令公布之日。邦基永奠。建设方殷，尤宜依法颁行大赦。以启更新向善之机。”
关于赦免的适用范围，从犯罪时间上看，应为“罪犯在中华民国三十五年十二月三十一日以前。”从刑罚种类看，“其最重本刑为有期徒刑以下之刑者。”不赦免的情形主要是战争犯，惩治汉奸条例第二条至第四条之罪，惩治贪污条例第二条、第三条、第五条及第八条之罪，三代直系血亲尊亲属之罪，禁烟禁毒治罪暂行条例，专科，死刑或无期徒刑之罪。而减刑规则为：除上述各罪外，“犯罪在中华民国三十五年十二月三十一日以前。其最重本刑为无期徒刑以上之刑者。”减刑办法是“一、死刑减为有期徒刑十五年。二、无期徒刑减为有期徒刑十年。三、有期徒刑或并科罚金者，减其刑期或金额二分之一。”
在上述抗战后国家工作重心转移的时代背景下，国家公权力对战时保护军婚立法的态度发生了根本变化。从江北县的司法实践来看，随着《大赦令》的颁布，抗战军人及其亲属依据战时颁行的《出征抗敌军人婚姻保障条例》提起诉讼并要求维护自身权益和追究有关当事人罪责的主张无法再得到国家公权力的支持。比如，在案件7、8、10、11中，依据《大赦令》，检察官或法官直接做出了不起诉或不予受理的决定。正如案卷中所提到的其直接根据就是“民国三十六年一月一日，司法部重（36）训参字第三六三号《大赦令》之规定”。在现实的案件处理过程中，检察官和法官们不是从所谓普适的、理性的保护军婚的立法规则出发，而是不得不考虑民间社会现实，尽一切可能妥善解决纠纷，维护社会稳定。为此，他们必须小心行走于国家保护军婚的旧话语体系和维护战后稳定的新话语体系之间，努力寻找两者的平衡点，甚至不得不发展出一套特定的审判技术或技巧，以妥善处理案件：一方面尚不能公然彻底地抛弃旧的保护军婚的话语体系，以免引发军人及其亲属不满引起社会动荡；另一方面，又不得不去回应或暗合新的国家话语体系，以更好顺应民间生存逻辑，努力恢复和维持战后秩序。
八、结语
抗日战争的意义不言而喻。战争造就的特殊群体——抗战幸存军人群体，其命运值得同情。作为抗战的直接参加者，没有谁能比他们更能体会这场战争的特殊性和残酷性。从立法层面看，为了解除军人的后顾之忧，南京国民政府确实出台了一系列保护军婚和优待抗属的规定，但在民间社会中军人妻子改嫁或通奸等情形并不罕见。这也提醒我们“徒法无以自行”，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。立法必须以现有的社会环境（经济、政治、文化等因素）为依托。对于任何可能会破坏社会秩序的行为，虽然可以从立法予以禁止，但也必须考虑社会普遍价值观和民间逻辑。任何立法如果一味沉浸于缺乏社会现实基础的法律臆想，导致的将是法律权威与效力的大幅削减和国家立法与社会实践的背离，以及这种背离所带来的混乱局面。从实践层面看，在抗日战争爆发前后，我国国家与社会的关系经历着一系列微妙的变化。战时，虽然国家制定了保护军婚的立法，但却受到来自民间生存逻辑的严峻挑战，国家立法与民间逻辑之间呈现出某种对峙或背离的紧张关系。但是，随着战后国家重心的转移，国家公权力对自己先前构建起的旧的保护军婚的话语体系表现出与战时不尽相同的新立场，对民间社会日常生存逻辑下多数民众的利益采取了更多的顺应态度。在这种情况下，基层司法机关也迅速调整了其实践策略，甚至发展出一套特定的审判技术或技巧，努力回应这种国家立场和话语体系的转变，至此，国家与民间社会似乎呈现出某种一致性或相互融合的态势。然而，正是国家与民间之间这种经意或不经意的合谋，导致了战后抗战军人维护其因战争而受侵害的婚姻和财产权益的希望破灭，代表官方和“正义”的国家机关最终并没有按照之前法律所规定和他们所期望的那样，生产出他们所盼望的“正义”产品。战争时期，他们或自愿应征或被强征入伍，奔赴代表死亡的战场。国家公权力以维护民族大义的道德名义，置他们宝贵的生命和身体权益于极度危险之中。战后，在其九死一生侥幸存活下来后，却又不得不面临妻子和财产都没了的悲惨命运。当他们提起诉讼来维护受损的婚姻和财产权益时，国家公权力却以维护稳定秩序大局的“正当性”名义再次将他们抛向万丈深渊。“二次被害”由此而来。尽管，在战后国家立场和话语体系转换的背景下，国民政府基层司法不再遵照战时保护军婚立法判案的策略有其历史合理性，但其漠视、甚至损害军人权益的做法值得深思。
注释略，详见纸质书。
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法律史评论
中文社会科学引文索引（CSSCI）
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