圆桌讨论| 法律史研究的史料、方法、视野及新领域(张生、王健、赵晓耕、吕丽、李力、高汉成、李玉生、肖建新、张仁善)

文摘   2024-10-09 20:09   四川  

张生、王健、赵晓耕、吕丽、李力、高汉成、李玉生、肖建新、张仁善:《法律史研究的史料、方法、视野及新领域》,载《法律史评论》2024年春季卷(总第23卷),第395至408页。

(会议主办方供稿)

编者按:本篇系2023年7月8日至9日,由南京大学法学院、南京审计大学法学院联合承办的第十七届全国法律文化博士论坛专家圆桌会议的发言纪要。发言专家围绕“法律史研究的史料、方法、视野及新领域”这一主题,结合自己的研究经历,与青年博士(生)们分享了各自的经验教训及心得体会。每位专家发言限定8分钟,言简意赅,对研读法史的青年学子颇有启发。特此刊发,以飨读者。内容已经发言者本人审阅。

发言时间:2023年7月9日上午。地点:南京审计大学中和楼502室。

主持人:刘宏宇(南京审计大学法学院党委书记、法学博士)




张生 

(中国社会科学院法学研究所研究员)

各位同仁、各位同学,大家上午好!我的研究领域是近代法律史,侧重于近代民法史的研究。在全程聆听了各位青年才俊的报告之后,我感觉收获非常大。这么多年以来,我始终觉得做博士学位论文期间的研究,可能是大家学术生涯上的一个阶段性的高点。我博士毕业二十多年了,深感突破这个高点是非常困难的,在突破高点以后去追求一个体系性的创新也是很艰苦的。下面我把近年来对民法史研究的一些经验教训向各位同人、同学汇报一下。

民法史的基本理论范式实际上已经形成,这可能和其他领域的研究也比较相似。简单地概括起来,就是民法的三次继受,如史尚宽、吴经熊,他们一个参与民国民法的起草,一个参与民国宪法的起草,二人基本上都属于第一次法律继受的历史阶段,此后还有第二次继受和第三次继受,由于时间关系我在这里就不做进一步的展开了。从基本理论范式上来看,法律继受可能是目前比较权威的通说。所以如果评价史尚宽和吴经熊,还要看一看后来蔡枢衡对清末民国三十年立法的评价。因为蔡枢衡可能是第一次继受到第二次继受这一转型期的关键性人物。可以说从方法上来看,创新太难了,在民法学界也基本上形成了这样一套理论体系,能超越这套体系的学者极为罕见。在《中华人民共和国民法典》出台以后,我看过四个权威版本的民法典评注,它们基本接受了这个范式。并且在中国近代民法史的研究领域,主要文献史料已经挖掘得差不多了,具体来讲在2000年左右的时候,中国第一历史档案馆和第二历史档案馆所藏的民法史料就已经基本被挖掘完了,除了地方裁判档案,现在再挖掘发现新的立法材料是比较困难了。

反思自己的研究,在2003年的时候,犯过一个材料引用的错误,当时我认为民国民法的第一条,它的前身是德国民法第一次草案的第一条,但当时我并没有看德国民法第一次草案的德文本。后来在细读比较法的材料时,我看到了1875年日本的民事司法法令,再向前追溯,我发现民国民法的第一条在立法例上的来源,是德国的旧商法。可以说,民国民法第一条真正法条渊源是德国旧商法的第一条,但德国旧商法用的是习惯法,因为商法和民法有非常的大区别,商法承认习惯法效力,而民法则不然。后来民国民法第一条将此前的“习惯法”改成了“习惯”,并把日本词汇“条理”改成了“法理”。甚至于后来我们民法的第十条连“法理”都删去了。所以大家要注意到的一个非常重要的问题是,民国民法的第一条有一个非常大的变迁。通过请我的博士同学田士勇翻译德国民法第一次草案的第一条,还有奥地利民法、法国民法的相关条文,加以研读后,我认为,在清末民国时期翻译“法例”一词的时候,用了中国古代律典中的一个文言词汇,后来我们都误解了,“法例”这个词其实就是一般规则的意思,而我们阐释、运用“法例”的时候,把它变成了一个专有名词。如果从功能上来看,它就是一个一般规则,与民法总则在功能上极为相近。所以当我们发现新材料的时候,我建议做民法的同学一定要从法学的角度深刻理解一些重要的外文词汇,如果不求甚解的话,很容易造成误读误解,突破既有成说也就很难了。

现在我们可以把之前的一些错误厘正了。应该说从原文上来讲,法国的拉丁式编纂体例和德国的潘德克顿式的编纂体例,“法例”和“总则”本身是不兼容的,两者可以说是出于不同理念和体系样式的“一般规则”。瑞士民法的“法例”第一次引起了普遍关注,但“总则”与“法例”的第一次兼容则是在土耳其民法典中,民国民法在“总则”的开端规定“法例”,是参照了土耳其民法典。谈到这一个曲折认识,是希望各位博士们全面掌握材料、精准解读材料,如此才能站在学术研究的前沿,不能看了一些文章就把它们排列组合,造出一篇论文来。你们是法律史学的未来,你们应该有更清醒的前沿意识。


王健 

(西北政法大学教授)

首先非常感谢南京审计大学承办这次法律史专业博士生研讨会。这是我第一次踏进南京审计大学的校园,第一次到南京审计大学法学院进行专业交流。今天上午讨论法律史研究的史料、方法、视野和新领域,这是一个永远说不尽的话题。

我想说的第一点是史料的重要性。有无数强调史料之于历史研究重要性的论述。的确,没有史料,就没有办法开拓新的研究领域和写出新的文章来了,这是大家都能深切感受到的。往往有一条资料就可以写出一篇好文章,有一批资料就能写出一部好作品。我个人的体会是,一流的资料写一流的文章,二流的资料写二流的文章,三流的资料写三流的文章。资料和作品的关系,就是这样清楚。当然我说的资料不光是网上查出来的论文,这些严格来说大多属于研究成果类的资料。我说的是别人没有用过的、网上也查阅不到的新发现的档案资料。

第二点是史料和概念引导,也就是讨论议题的方法,我个人认为二者之间密不可分,是相互支持、互为发明的关系。有时候我们很需要概念来发挥引导作用。当有了某个概念之后,可以直接去探索和发掘相关方面的文献资料。举个例子,研究历史上的法律,以往我们的研究范式都以中央政权为中心,这实际上就是把对法律的理解局限在中央政权制定的法律这个范围内了。如果我们改变对法律渊源形式理解的范围,把地方民间生活的各种规则也包括进来,从而扩大法律的范围,这样就会引导我们去关注地方,研究地方民间社会的各种互动关系,由此,我们的目光就必须从内阁大库的档案转移到各种地方档案,去寻找地方的一些档案资料,像巴县档案、龙泉档案、紫阳档案,等等。所以概念引导很重要,我们在确立概念之后,就能以概念为引导去探索某一方面的文献资料。这是法律史研究常用的路径。再比如过去我们的法律史研究往往以汉族政权为主体,常常忽略少数民族,而当我们以中华民族多元一体概念为引导来观察中国历史上的法律时,就会关注除了中央政权之外的各边疆少数民族政权的法律,于是我们就会去开辟和探索诸如内蒙古、新疆、西藏、云南等地区的法律档案资料。我曾去内蒙古科技大学法学院,法学同人就告诉我说他们那里有一套很完整的土默特衙门档案,有蒙文有汉文,很少有人使用。而这些档案所反映的,正好是农业区和游牧区过渡地带的生活情况,包括司法审判方面的文件和案例。概念引导还可以深化我们对以往相对熟悉的知识领域的认识。例如研究革命根据地法制史,我们都知道1949年2月党中央发出的《中共中央关于废除国民党<六法全书>和确定解放区司法原则的指示》这一重要文件,但是这个文件是怎样起草的一直缺乏清晰的说明。现有的一些说法也带给我们大量疑惑。这就引导我们去进一步查找党史文献,不过这是一个很有难度的工作,主要是文献资料不对外开放。有次张生会长问我有关后甘泉村宪法起草方面的情况,也是文档封存无法看到而无从开展研究。现在关于中央苏区的研究资料,主要靠的就是《红色中华》,其他的资料就很少了。不过陕甘宁边区政府的资料,都全部完整地保存了下来,所以研究陕甘宁边区宪法也好,研究解放区土地法大纲也好,这些资料都是齐全的。最近这些年兴起研究红色法治文化,有些事件和人物随之慢慢浮出了水面,不过还是苦于文献资料不充分、不够用,研究就开展得不是很好。我们都说《中华苏维埃共和国宪法大纲》很重要,这是中共党史上第一个重大的法律。那么问题来了,这个文件是谁起草的呢?是毛主席,是项英,还是张国焘?无从得知。直到党史工作者陈刚先生费尽心力挖掘出了梁柏台这个消失的重要人物。那么问题又来了,梁柏台的法律知识又是从哪来的呢?顺着这个人物要往下追溯,我们知道梁柏台是共产国际远东局的人,曾在伯力这个地方工作,并因为当地华人交涉事务较多,被委派到伯力省法院当审判员,这样就促使他专门突击学习了苏联法律,可以说梁柏台是中国共产党早期领导人当中极少对苏联法律做过专门研究的人。那么问题又来了,梁柏台当时在伯力地区都判过哪些案子?怎样学习研究的苏联法律?要弄清楚这些问题,就涉及苏联方面的文献档案,特别是共产国际远东局的档案。总之,文献资料和概念引导相互支撑,这样才能更好地把法律史研究推向深入。


赵晓耕

 (中国人民大学法学院教授)

我就接着前两位老师的话题,我也想谈谈我的一些看法。说到了史料,我们这二十年有一个很突出的变化,比如说在先秦和秦汉,我们这个圈子里边的人好多关注的是简牍。此类研究对于一般意义上的文科以及社会都是有价值的。但你不要忘了你是个法科生。我始终说我们法律史专业之所以还在法学院,是因为法律史更多关注和法律有关的话题。不要辛辛苦苦读了三年硕士研究生、四年博士研究生,到毕业的时候,连我们现在基本的社会法律制度状况都不了解,你对不起那张文凭,怎么好意思跟别人介绍说你是法学专业的?

当然我们这个学科一经被选择,我们本人也很尴尬,连同行都认为我们不是法学专业人士,这就是要自我检讨的地方。我们到底都在关注些什么东西?比如说这些史料,同样的史料,不同的学科背景,大家的关注点是完全不同的。举个例子,我招了两个硕士研究生,这两个人一个本科是学法学,一个是学中文,然后我就布置了作业,让他们回去读1908年颁布的《钦定宪法大纲》,看看他们能读出什么来。过了两天我跟他们交流,法科的学生说这个宪法它基本上具备现代宪法的结构,比如有序言、正文等,所以他就按照这种传统的知识积累提出了一个问题,为什么这部宪法大纲没有附录?学中文的同学提的问题截然不同,他上来就问这部宪法为什么叫钦定?钦定到底是什么意思?可见他们的关注点完全不一样。今天学法律史的同学跟我们这一辈人是不一样的,我们虽然也是本科法科专业出身,但我们那个年代能读到的法律很有限,而诸位是很标准的法学科班出身,有很好的专业基础。随着人年龄阅历的增长,选择的能力是越来越强,但是能选择的范围一定是越来越窄。大家在法学院,选择了法律史,你更应该关注的是那些和法律有关的话题。简牍研究当然重要,但是回过头来检索一下,这20多年我们这些法律史专业人士搞的简牍研究,颠覆性的结论有多少?我举这个例子不是说这个研究没有意义,它可以在一些最基本的观念、概念,甚至在以往的一些价值判断上有一定的突破,但更多的是对法律史宏观整体上的一种补充。

我接着讲些跟刚才两位老师发言能够发生关联的内容,他们反复强调史料的重要性,我不否认,但是中国有句古话大家一定要记住,温故而知新。台湾学生有个很好的习惯,尤其是法科生,几乎每个人包里都装着一本“小六法”,我们今天也可以做到这一点。随手翻翻法典、资料,就会发现其实很多问题几乎都不是学术问题,翻一遍书大多问题就解决了。我们南大有位老先生钱大群,钱老师很早的时候写过一篇文章,公然和圈子里的人唱反调,说《唐六典》根本就不是行政法典,我们当时觉得这个观点很了得。把《唐六典》借出来翻一翻,就会很直观地感受到怎么能把这东西当作行政法典?我们好多貌似学术的问题,你只要拿出那本书看看目录,其实就会有自己的看法,它一点都不复杂。

很多人说我们需要发现新史料,但是,以往的那些史料其实更有价值。历史就是古人经过他们的智慧一代一代选择的结果。尼采说没有事实,有的只是描述。凡是映入眼帘的史料,都是前人留下的记录。史料真的很重要,但我们不是都要一味地去四处搜求新史料。我们面对的这些史料是一代一代人认为值得后人去阅读、去记取,才留存下来的。正史就是前人们不断梳理、整理、选择、判断留存下来的。大家今天感兴趣的各种司法档案,可能就类比于今天某个区法院的档案,固然再过500年,它可能也有某种新颖性,但它的学术价值究竟有多大,我们今天不难判断。


吕丽

 (吉林大学法学院教授)

感谢主持人,感谢南大法学院、南审法学院、百闻律所共同组织这次活动。前面三位老师谈到的我非常认同,围绕今天的主题,我主要谈两点看法与博士们分享。 

首先,应该理性对待国外学者的研究。国外学者的中国法律史研究,在史料运用、观点创新以及研究方法等方面都很值得我们学习、借鉴,但我们也不能盲从,不能跟风,不能盲目跟着外国的调子跑。比如说在史料运用方面,国外学者用案例判牍,我们就一度兴起案例判牍热;国外学者热衷于用司法档案,那我们也掀起了运用司法档案进行法律史研究的风潮。国外学者的研究,有他的优势,有非常值得我们学习与借鉴的地方,但是也可能存在着一定的局限,有的国外学者可能受限于汉语水平问题,或者对中华文化的理解存在偏差。另外,我们对国外学者的某些研究结论,也可能存在误解、误读。中国法律史学会上一期的法律史大讲堂,赵晶教授就谈到了一个问题,刷新了我的认知。她谈到日本学者关于律令体系和律令国家的论断,其实主要是就日本史上一段时期而言的,中国史上能否使用,日本学者是持非常慎重的态度的。但后来这一论断就被误读成了是日本学者对中国传统法律体系特点的概括而被我们较普遍地接受和运用了。顺便也谈一点我对中国古代法律体系特点的看法。实际上从晋到唐,律和令确实是法律体系中的两个主干,格和式如戴建国老师所言是律和令的辅助法。可以说中国的法律体系有一脉相承的特点,分为两大门类:一个是用以设范立制的“积极规范”,一个是用以正刑定罪的“消极规范”。晋至隋唐的律与令,向前追溯,三代的礼与刑,向后发展到明清的会典与律,其实都可以印证古人对国家制定法律的分类模式大体就是两大类。不过我认为在“积极的规范”这个门类下还可以再分出一个特殊的门类,那就是礼仪法。 

其次,就是关于如何对待史料和研究领域的问题。前面的老师其实也都谈到了这个问题,我也再强调一点,年轻学子应避免在对法律史的基本问题与基础史料缺乏基本的了解与积累的情况之下,把自己的研究过于单一化、局限化。例如不能单纯地就档案研究档案,沉迷其中无暇他顾,只见树木不见森林。如赵晓耕老师刚才谈到的正史,另外政书、类书、简牍、案例判牍、笔记、小说,等等,都可以成为主要的研究资料。我们的积累不仅要专和精,还要兼顾博和通。史料的运用要多元,要能互相印证。


李力 

(中南财经政法大学法学院教授)

我想谈三点。第一点,关于这个主题,我们在《法律史评论》最近一期上,邀请很多青年老师做了一个专门的栏目,涉及本次论坛的一些问题,可能代表了70后、80后老师的一些看法,大家可以看一看。我非常赞同刚才前面的几位老师对史料的判断。我想各位青年学子需要完成自己的博士论文,对学界讨论的前沿内容要大致清楚。法律史学科毕竟是一个法学和史学交叉的学科,我们应该有一些专业的认知和心理判断,要有阅读史料的能力、阅读史料的研究习惯,不能上来就套用法学理论。

第二点,我想讲的就是史料到底有没有新和旧之分。这种新旧当是以发现时间来考虑的,但是作为基本功,最基础的研究对象还是常见史料。不管哪一个历史阶段都有基本史料。按照以往史家的经验,围绕这些史料,我们应该去读懂它,要找问题。当然除了常见史料之外,可能还要考虑一下新史料,如地方司法档案、秦汉简牍、金文,甚至甲骨文。但是这些新史料的阅读学习往往有很大的困难。至于如何处理这些新史料和常见史料的关系,在法律史、在文献学中还是有基本看法的。一些问题,在基本史料都读不懂的情况下,是不能依靠那些阅读起来更困难的新史料去推测的。这样的推测很难成立。当然也有观点认为研究简牍可能没有什么意义,但这种并非是我们所要考虑的。我们要研究的是问题,这个问题我能不能把它解决掉,能解决到什么程度,这是需要去关心的。至于将来别人用不用,部门法看不看,和我们的研究没有关系。我想我们最根本的工作就是去研读史料,去看前人的二手研究,越全越好。

第三点,我认为史料常读常新,关键就是我们有没有能力发现问题。史料读不懂,史料性质搞不清楚,不了解史料是怎样生成的,那很多法律问题就很难去搞清楚。我个人的体会就是不管什么史料,面对它的第一件事就是读通它,然后看自己能不能发现问题,能不能做出文章来,至于研究的作用,我们目前并没有能力涉及。还有就是要注意一下我们现在的理论恐怕是不能直接套用在古代的法律上的,古代的一些东西,我们用现在的理论来阐释也不一定能适用。当然作为一个法学生,像民法、刑法这些法律体系的基本认识还是要有,法学基本功和史料基本功都要踏实。这是我个人的三点体会,在这里跟各位同学分享,也希望大家能够继续努力用功,把我们的学科做好。


高汉成

(中国社会科学院法学研究所研究员)

刚才几位老师都谈了很多,很受启发,我接着聊。其实大家可以看到刚才各位老师讲的都是史料的问题,像各位老师说的,史料有基本史料,也有现在很多学者关注的所谓的稀有第一手史料,就是我昨天打比方谈到的“挖矿”“淘金”问题,它们是需要提高深度挖掘技术来获取的东西,比如秦汉简的研究,以及对南部档案、龙泉档案等司法文书档案和民间契约的研究,等等。但正如刚刚赵晓耕老师所说的,这样的研究能不能改变现在法律史研究的面貌?也就是说如果今天出版的教科书和10年前的教科书,甚至20年前的教科书,历史叙事的基本观点还是一样的,我觉得这就意味着上述法律史学的研究工作是失败的,所以我不太建议大家追风做学术研究,还是要立足于对基本史料的研读和开发利用。另外就如王健老师所讲,有一些史料我们由于一些不可抗力因素难以窥视,不只是学生,像我们这些老师也看不见它们,所以完全寄希望于史料的稀有和独特性来取胜是很难的。再说“温故而知新”,这句话听起来很简单,其实对大家来说也很难,在很多时候仅仅是阅读基本史料,同学们是没有新的感觉和创新的冲动的,是找不到题目的。所以我认为现在最大的问题是如何解决没有问题意识这一个问题。你讨论这个问题,是在关心什么?前人的研究解决了什么问题,还没解决什么问题?你想从哪里出发来讨论这个问题?

我这样说并不是认为史料不重要,史料研究当然有很重大的意义。有一点意义在于,研究史料就不会人云亦云。比如晚清的法律文献,为什么有的加“钦定”,有的不加“钦定”?《钦定宪法大纲》可不可以直接叫《宪法大纲》?我个人看法,其实完全可以。原因就是晚清所有的法律都经过皇帝的亲裁,都是钦定的。如《大清刑律》,也可以叫《钦定大清刑律》,大家可以看当时刊刻的法律文本,封面上写的是《钦定大清刑律》,但是内页写的是《大清刑律》。这些东西,你只有看了文献材料以后,才能知道是怎么一回事。那么很可能从这里出发,你的问题意识就有了。再接着说《大清刑律》。现在普遍说法是1911年1月25日颁布的,但实际上这个问题是值得商榷的。1911年1月25日是宣统二年十二月二十五日,此时《大清刑律》总则部分资政院已经通过了,但是分则部分还没有讨论,所以宣统二年十二月二十五日其实是法律文本内容钦定的时间,但还没有定本,《钦定大清刑律》真实的法律文本还不存在,更谈不上颁布的问题。颁布这个词其实是一个近代法意义上的词,那么一般意义上说是公告的意思。到了宣统三年三月二十二日(1911年4月20日),宪政编查馆上奏《刑律黄册缮写告竣装潢进呈折》,才有了一份真实的《钦定大清刑律》的法律文本,上面写有“恭呈御览,另由臣等刊刻成书,颁行京外”。因此严格说《大清刑律》颁布的时间,至少应在宣统三年三月二十二日(1911年4月20日)之后,而不是1911年1月25日。这些问题你要是不去看材料,尤其是第一手的材料,你是根本发现不了的,自然也就不会产生问题意识。

我觉得大家既然已经选择了法律史这条路,要在这条道路上走下去,那么大家就应该有这样一种意识———从史料出发,但是不要拘泥于或一定要执着于是什么样的一条史料,大处着眼,小处入手。我还是希望在10年以后,经过我们大家的努力,从“卫星”上看到我们法律史的“田野”的时候,它是越来越绿的,我觉得这个是最重要的,也是法律史研究真正取得进展的证明。


李玉生

(南京师范大学法学院教授)

非常高兴参加这个论坛,我这些年主要忙于实务,在本专业研究方面,跟各位专家比确实是惭愧,但是也有一些体会想跟大家交流一下。就这个主题,我想大家要注意的首先是一些基本的观念。我们这一代人是从20世纪80年代开始学习法律史的,那个时候中国法律史学界整个的学术倾向是批判的,对传统法律否定的居多。大约从2000年之后,随着中国综合国力的提升,大家越来越觉得传统文化、传统法律中还是有一些值得肯定的地方。尤其是随着年轻一代的登场,这种态度倾向的变化越发明显。但是这带来另外一个问题,现在大家一直在说要传承和创新中华优秀传统法律文化,我们在看到中国法律史发展机遇的同时,也要注意到现在我们传承的应当是优秀传统法律文化,并不是全部的传统法律文化。因此在这种情况下,作为研究者,我们更要注意传统法律文化当中还有不好的一面,是不能全盘继受的。对于中华传统法律文化,我们不能只看传统,不讲优秀,要一分为二地看待,要取其精华,去其糟粕。

还有一点,在一些宏观的观念上,有一些概念的使用我们还是要注意的。比如说像法治,这个词怎么用,能不能用到现在传统法律文化研究里面去?我想这个要谨慎。就在前两年,安徽六安举办了一个“皋陶法治思想与法治中国建设研讨会”,我想这恐怕就是用词不当了。还有后来《光明日报》上刊登了一篇包括曾国藩在内的湖湘人物法治思想的文章,我当时也在思考法治这个词用得妥当与否。因为关于法治这个词,学术界对于其概念已经有了一个明确的共识了,我们在研究中国传统法律文化时,最好还是重新使用一个词语,至少你得重新界定法治的含义,不能不顾共识。

第二个问题,当代中国法学的学术转向大家都是知道的,就是研究的主流方向已经从立法转向了司法。法史学界也受其影响,从过去重点关注立法的法史学转向了更加关注古代司法的法史学。司法当然是要更关注实际运行中的法律,但是与此同时,我们也不能忘了古代的立法情况,这是研究法律史的前提和基础。如果我们对于古代立法情况不太清楚,就直接去研究司法或法律实施问题,可能就会出问题。最简单的,我们如果对古代某个法律文献的性质不清楚,那么在引用时就可能发生偏差。就比如刚才晓耕教授讲到的《唐六典》,它究竟是不是法律甚至行政法典?其实在古代的传统书籍分类中,中国古人从来没把它当法律看,像《唐会要》把它记载在“修撰”门,而不是记载立法的“定格令”中,《新唐书·艺文志》则是将其记载在史部“职官类”而不在记载法律的“刑法类”中。最早将《唐六典》定性为行政法典的,依据杨鸿烈《中国法律发达史》的说法,是近代日本学者织田万,他在其清末民初所编的《清国行政法》中说中国“古来有两大法典,一是刑法典,一是行政法典”,然后我们才开始有人接受这个观点。二十年前中国政法大学出版社点校出版了织田万的《清国行政法》一书,但是我没有找到杨鸿烈引用的这句话,不知何故。像这种对于古代法律文献性质的认识,是能直接影响到论文的表达的。既然《唐六典》不是法律,那引用时就不能说其规定了什么,只能说书中记载了什么。同样的,昨天我也提到南宋的《庆元条法事类》,它也不是法典,而是法律汇编。与《庆元条法事类》同时存在的,还有那些敕令格式,这些才是当时适用的法律,《庆元条法事类》不过是把当时的敕令格式等重新分类编排了一下。

更为重要的是,中国古代历朝制定的法律都不止有一种,比如唐代就有律令格式四种,后来还有格后敕。因此在研究唐律是否得到实施时,不仅要关注唐律前后的修订变化,而且要注意唐律与令格式特别是格之间的关系。有学者从史籍中找到一些唐代定罪量刑与唐律规定不一致的案例,就质疑说唐律没有得到有效的实施,是不是这样呢?显然不是。因为唐律不仅在唐代中期以前有先后十余次的修订,而且唐格也会对唐律加以修正或者增加一些规定。因此,如果对唐代立法中律令格式之间的相互关系不太清楚,如何能够透彻分析唐代司法中的某些问题?这种问题其他朝代也有。如此,就会落入一些日本学者所批评的“缺乏常识”,这是很重的话,应当避免。

谢谢大家!


肖建新

(南京审计大学法学院教授)

谢谢主持人,感谢会议提供的发言机会!

昨天的博士论坛很成功、很圆满!在目前学术凸显功用、功利的环境下,还有这么多的同学、学者仍然坚持从事法律史和基础法律理论问题的研究,我很感动,也很敬佩。今天这个圆桌会议的主题很好,是法史研究的基础问题,很有价值,也是昨天论坛的继续和深化,是进一步的交流学习和研讨,我很乐意参与,并向同学和同人学习,分享自己心得,希望能提供一点参考。为此,昨晚做了个作业,备了一点课,主要是对我在史料,包括法律史料基本问题上的研究和思考做了一些梳理、反思,现在向大家报告。

我们做法史研究的,还是要返本于这一研究的本源、本质问题,在浮躁的学术氛围之下返璞归真,更是难能可贵。我们谈的史料问题实际上是一个基础的问题,这从昨天一些同学们的报告中就反映出来。有些同学在史料的应用上就很认真,也有些就不规范了,比较简陋粗疏。史料和史料学的重要性和基础地位,我就不多重复了。在我国学术史上,傅斯年早就讲过,历史学是什么?史学就是史料学。梁启超也指出史料是历史的细胞。所以我们研究法律史离不开这个基本的要求、基本的遵循。目前我们既要有研究方法、思想的创新,同时也要对史料的本质和运用再重视、再思考。在此主要想谈四个方面的看法。

第一,历史材料所讲并不都是曾经发生过的历史事实。我们要看到任何史料都有意识性和精神性的内容,主动或主观地渗透其中,不要以为你看到的法律史料就是法律的事实、法律的历史,中国历史上有汗牛充栋的记述,在记述的那一刹那,已经介入了主观的人的意识。无论“左史记言,右史记事”,还是“述而不作”,其所言、所记、所述未必全是事实,其中往往带有“微言大义”“成一家之言”的认识。对这种材料,如何分析它,如何区别叙事与所叙则是有相当难度的。之所以强调这个问题,是要引起我们的注意,不要被现在的一切历史都是思想史、当代史的口号或观点所蒙蔽,更不能盲目崇拜。要明确你到底研究什么:是研究叙事还是所叙?还是二者兼而有之?你对所研究的历史、法史到底采取什么样的态度?要特别注意其中所强加的意识性、精神性的内容。

第二,我们研究时所引用的所有史料,包括中国法律史料,在它的发展过程中,是经过了一系列的建构、解构、重构而形成的,在研究过程中,研究(或认识)主体、史料中介、历史客体三者循环往复,不断深化或创新,史料是重构的结果。如《史记》所述的汉武帝时代法制,实际上是司马迁—《史记》—汉武帝时代法制重构的结果。面对呈现在我们面前的史料,即使你从中得出一个重大的发现,也是经过一代又一代人的认识而获得的一种接近历史的反映,是重构的一个节点。所以在这种情况下对于史料的重构性一定要注意,要有所警惕。今天对待口述史料时,更要谨慎、慎重,一定要科学地、理性地去看待和利用。要有自知之明,人的记忆是有欠缺的,认识也是有差异的。

第三,一定要注意到史料是研究的中介,或者说史料具有中介性。这是基于上述史料重构的观点而对史料性质做出的基本判断。史料的三重建构往往不断进行,历史记载、材料传承、研究再现,经过多次重复的建构,有时更接近历史真实,而有时离历史的本来面貌也可能会越来越远,但我们的研究是要去接近真实的历史。我们没法回到古代,只有通过中介材料去认识历史,所以这种中介性认识或认识中介性是应该存在的,也是历史包括法史研究的规律。

最后一点,也是我最近思考的问题。我们研究中国法制史的时候,大家都知道这是一个交叉学科,但是,还是一定程度上停留在某种表面上去考察的。我们一定要注意,中国法律史学的交叉,不仅是法学与史学学科的,而且是社会科学与人文学科之间的。这一点从学科的本质去考察,是比较重要的,也是以往人们注意不够、重视不够的地方。法学应该主要是社会学科,而法史学主要是人文学科,二者的差别不只是学科的差别,更是学科领域(社会与人文)的区别。这两大学科领域在材料基础、资料应用、研究方法上都有很大的区别。从这个方面或角度讲,我们以往的思考、反思是很少的。限于时间,不做进一步的说明。最后借用《易经》上的一句话来概括如何对待法律史文献的基础性问题,“观乎天文,以察时变;观乎人文,以化成天下”,法律史的研究就是通过史料呈现历史上的“天文”“人文”现象,探寻历史上真实发生过的事情,并通过还原这些历史真相揭示历史规律;而发现这个规律又是为了启迪民智、内化于心,形成历史的自觉,获得历史智慧,为现代社会服务,最终的目的是“化成天下”。显然,这是法学基础性、理论性学科研究的使命,与部门法的研究是有很大差异的。

张仁善

(南京大学法学院教授)

指导什么是谈不上的,这个会议手册是我花心思去做的,这个圆桌的主题“法律史研究的史料、方法、视野及新领域”也是我定的,就是想借这么一个机会,请各位专家聊一聊经验,和大家交流一下。反正成功的都是经验,失败的都是教训。现在学界似乎有个现象:年轻人在玩概念,中年人在忙课题,老年人在做史料,这可能就是一个研究的过程。刚刚就史料、方法,大家都提了不少,这里结合我最近研究的心得来简单讲讲。史料、方法和视野之中,视野要特别重视,视野就包括了思维、视角,还有见识、眼界。我下面谈谈我的感触。

第一,我的一个感触就是,中国法律史越学越胆小,越学越觉得心虚。在法律史,包括中国法律史、西方法律史的研究中,越学越觉得自己的知识结构不够,要不断扩大视野,多了解信息。比如,我近年来在关注郑天锡先生的自传,在关注的过程中,我发现中国目前对于郑先生的研究还不够,郑先生之前是海牙国际法院的法官,还做过大理院的推事,把大理院的判例翻译成英文,但是这么一个中国的国际法律大家却少有人关注。最近我和学生翻译的郑天锡先生自传《东方与西方》英文原版书,就是20多年前我在南大教过的一个本科生帮我在英国二手书市场买的(他顺便帮我买了郑氏另一本书《孔子塑型之中国人》),《八十感言》则是一位后来去港大读博的南大诉讼法研究生,也是我篮球场上的球友帮我搜集到的。同学们知道吗?清代黄六鸿的《福惠全书》早就有人全文翻译成英文了,民国《民商事习惯调查报告录》也早有日文翻译版,这些也都是学术信息。

还有我认为知识结构不够的一点是,在研究中可能涉及一些英文、法文、德文及其他语言的应用。我最近正在关注一位法国学者让·爱斯嘉拉(或译作艾斯加拉),他是20世纪前半期法国法学界研究中国法律的绝对权威,一直参与、指导民国北京政府、南京国民政府的法律建设,直接参与到中国的立法、司法等法律实践,并协助指导中国政府收回治外法权,但我们对他的研究还是不够。他最有代表性的一本关于中国法律的著作《中国法:概念与沿革、立法与司法制度、法律学科与法学教育概况》(以下简称“《中国法》”),用法语写成,1936年于巴黎、北京同时出版,这样一部关于中国法律的书有日文版(1941年),有英文版(1959年),却没有中文版。我搜集到法文版、日文版、英文版,我英文还可以,但法文、日文的水平并不足够支持阅读,不懂法文,日语虽然读博士时期学过,期末考试成绩也是优秀,但长期不用,生疏了。英文版又在美国的几个大型图书馆里,没法进入查阅,只能请朋友通过馆际借阅,分段陆续扫描复制。我现在只能请今年刚招进的在日本留过学的博士生帮忙,通过翻译日文版的《中国法》,把整本书介绍到国内来。我所要表达的意思,是自己的语言跟不上,所以要不断学习。再如瞿同祖的《中国法律与中国社会》,这本书的英文版就是请爱斯嘉拉全文审核的,可见爱斯嘉拉的地位,这种关联性需要广泛的阅读和语言基础才能建立。就是在这种情况下,越学越觉得自己知识不够,语言水平不够。做法史研究还是很有必要学习外文的,我们不仅要学金文、甲骨文,还要提升自己的外语水平,多掌握几门语言。学习法律史的人一定是越来越谦虚、谨慎的。

第二,是觉得自己要多交朋友,要多交老、中、青朋友,多和青年人交流。前天晚上我还在读瞿同祖先生《中国法律与中国社会》英文版的序言,其中有一个不解,序言作者是法国人,序言脚注中一个注释,简介了爱斯嘉拉的讣告发在“T’ungPao”上,这个词的意思我当时有疑惑,后面就问了我认识的一个南大听过我讲课的后来去法国留学的国际法研究生,他立即在瑞士图书馆的东方研究部查到,系1890年在荷兰创办的英文刊物,中文名字叫《通报》,在欧洲汉学界很有名,我以前却没有关注过。再如近代中国在法国拿到法学博士学位的有两百多人,在德国拿到法学博士学位的也有十七八个,这些人的论文都是用法语、德语写成的,我已经搜集了一批德语论文,目前还没有人把它们翻译过来,或者从事这方面的研究,有机会,看能否组织一些学德语的学生做做翻译工作。我的意思是,这些工作都需要不停地去交朋友,不停地去学外语,扩大自己的视野,扩大自己的知识面。学者只耕耘自己的一亩三分地也是可以的,但是法律史的研究,不只有一亩三分地,还有更广阔的天空。


注释略,详见纸质书。


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