郑智 | 须发与刑罚 ——秦汉髡耐（完）刑的法文化思考

对于个人而言，须发在生理上具有再生的功能，在人格意义上具有形体美化的功能，此外对人体而言，也无关痛痒。然而，在中国古代尤其是秦汉时期的法律史上，竟然存在着有关须发的犯罪和刑罚。近现代法律史学者们踯躅于它的史实确认，人类学学者们则讶异于它的功能和价值。作为附加于劳役刑的髡耐（完）刑（须发刑），本身具有耻辱宣教的性质，不仅攸关刑犯个人的性命荣辱，也关乎其背后整个家族血脉命运的荣辱兴衰。因此，探索须发刑的神圣意义与刑罚正当性的关联及其背后的思维原理，实是领会传统中国礼法文化中家族主义观念的管窥蠡测之举，并能对当下中国如何对刑犯展开耻辱宣教，有效发挥刑罚体系的个别预防功能提供借鉴。

一、法律史学关于髡、耐、完三种刑罚性质的争议

髡、耐、完刑在先秦文献中已显现身影，睡虎地、龙岗等地下秦简中既有能与传世文献相印证者，也有能与相关陈说相龃龉者，下文对此略论一二。

（一）髡

髡刑与头发有关，基本已是确论。争议在于髡刑的方式，是剃光头发，还是留发三寸。相对而言，耐、完之刑争议较多。

（二）耐

关于耐刑，其源起尚无清晰的说法，只是在秦汉文献中有颇多记载，并已成为较成熟的刑罚。耐刑一说是针对须鬓的刑罚，并且因为保全了头发而被认为轻于髡刑。“完而不髡，曰耐。”这里将“完”解释成了使头发保全完整而与耐刑等同的意思。另一说认为，耐刑并非具体刑罚的称谓，也不是轻刑，而是一种“不施肉刑、较附加肉刑的劳役刑轻的劳役处罚的总称”。

另外，秦汉有关刑罚的简文中有大量“耐”字单独出现的情形。那么，耐刑能否独立适用呢?从《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中两条简文的比对来看，否定论者似乎更占上风。同是盗赃值一钱，盗窃祭祀用品的，当“耐”；而普通的盗窃，却“迁”之。很明显，盗窃祭祀物品与盗窃普通物品相比，在赃值等额及其他构成因素保持不变的情形下，前者处刑理应重于后者。而“耐”若仅理解为须鬓刑，则与盗窃普通赃物一钱处“迁”的刑罚相比，就显得罪刑不适应。由此推论，秦汉刑罚简文中的“耐”并非独立刑，而是与其他刑罚附加在一起，并且简略了被附加的刑罚。

那么，“耐”简略了什么刑罚呢?在大量的简文比对后，有论者认为，“耐”是“耐隶臣妾”的简称。其论证的依据是，《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中有两条有关盗窃的罪状轻重相当，赃值一百一十钱，一个论“耐”，一个当“耐为隶臣妾”，并且张家山汉墓竹简的《二年律令·盗律》第55、56简对盗赃值一百一十钱这种情形，明确规定了“耐为隶臣妾”的刑罚；另外两条是关于斗殴致人损伤的犯罪，《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中，是当“耐”，而《二年律令·贼律》中，则是“耐为隶臣妾”。

论者通过罪刑轻重相当的前提，得出刑罚应大体一致的结论，似乎并无不妥。但这一推理逻辑有三个疑点似乎仍需要追问：一是，出土简文中亦有“耐隶臣妾”的用语，那么，“耐隶臣妾”简略为“耐”遵循什么样的适用规律?二是，“耐隶臣妾”中，如果“耐”是有关须鬓的刑罚，而隶臣妾属于劳役的刑罚，二者附加在一起，理应是“耐刑”附加在“隶臣妾刑”上，也就是说，“耐”是从刑，“隶臣妾刑”属于主刑，为什么会省略主刑“隶臣妾”而保留从刑“耐”以示标识呢？难道是秦汉时代的立法者们，对附加刑中的主从刑关系不明确吗？三是，“耐”除了和“隶臣妾”结合外，也有与“城旦舂”“鬼薪白粲”“司寇”等结合使用的情形。那么，为何单单在与“隶臣妾”结合时省略了呢？反过来说，为什么能确定地说，“耐”省略的就是“隶臣妾”，而非其他劳役刑呢？

这些疑问表明，耐刑新说尽管有层出不穷的出土文献证据的支撑，但这些文献所透露给我们的信息，并没有充分到可以推翻陈说的地步。因此，我们对于耐刑的理解，仍然遵循沈家本等人的陈说，即：耐刑是轻于髡刑的鬓须刑，并且是与劳役刑相结合的刑罚，具有耻辱教化的意义。

（三）完

“完”的理解大致有三种：第一，只剃须鬓、不施髡刑说，也即是“耐”。第二，不施髡刑、劓刑说，即“完”是保全的意思，根本不是刑罚的名称。第三，“髡”的别称。诸说依据是《汉书·惠帝纪》孟康注“完”为“不加肉刑髡鬀也”。这句话连读的意思，就是第二种理解；若是“不加肉刑，髡鬀也”，则又成了第一种的理解。

结合秦汉出土文献，有论者又指出，“完”似乎只与“城旦舂”一刑结合使用，联想到前文介绍的“耐”可以与任何劳役刑相结合的情形，日本学者冨谷至又提出，“耐”是劳役刑的总称，“完”则是隶属于“耐”的一种具体情形。

“耐”的论断我们前面已有定说，即遵从沈家本等人的观点。因此，冨谷至的新论我们不再予以采纳。对于“完”，我们仍从沈氏所论，即是“完而不髡”的须鬓刑，也即是耐刑。

（四）再论与劳役刑相结合的“髡”

根据以上的论断，我们大致可以认为，髡、耐、完三种刑罚多少是与须发有关的，尽管其中的耐、完尚有不少争议。在这里，我们以相对比较确定的髡刑为代表，继续探讨须发刑与劳役刑的结合问题。

可以确定的是，髡刑是没有争议的与罪犯头发有关的刑罚，并且我们从大量秦汉时期的出土文献资料中可以看到，髡刑总是与劳役刑结合在一起附加适用，而且是与劳役刑的肉刑附加相区别而相对较轻的刑罚。

髡刑与劳役刑的结合在汉文帝刑制改革之时，表现最为显著。而事实上，汉承秦制，秦朝已然有了这一刑罚相结合的形式，区别在于，秦朝的劳役刑似乎是“不定期刑”，而文帝的刑制改革，不仅以附加髡、耐的劳役刑取代了残酷的肉刑，还确定了劳役刑的刑期，这被认为是文帝刑制改革的两个亮点。而髡刑与劳役刑的结合，最早可以追溯到《周礼·秋官司寇》中“髡者使守积”的记载。郑司农的注解是三年居作刑，是有别于残损肉体并附加了髡刑的劳役刑。郑玄则认为，髡刑应属于五种肉刑之一，只不过是作为王族成员犯宫罪的替代刑罚而已，目的是避免因王的同族被施宫刑而影响后世子孙繁衍兴旺。

郑玄的注解显然疑窦很多。不管出于什么样的考虑，以髡刑替代宫刑，必然会导致五种肉刑体系的比例失调。我们暂且先不问“为什么能用髡发替代宫刑”（后面会专门论及这个问题），我们只提出这样一个问题：宫罪可以由髡刑替代，劓、刖之刑却无继替，不是反过来比宫罪更重了吗？

出于这样的考虑，沈家本接受了郑司农的见解，认为髡刑在《周礼》的记载中是处于五刑之外，作为三年居作刑的附加刑而存在。然而，紧接着的问题是，髡刑的记载是在《周礼·秋官·掌戮》中，而此篇集中论述的是与肉刑有关的内容，髡刑在此似乎不协调，从其内容的性质看似乎更应该归入《圜土》一篇中。对此，沈家本的解释是，圜土是教化罢民之所，罢民不从教化作恶，但又没有达到用五刑惩治的地步，因此在圜土教化。又由于不是刑徒，圜土中的罢民只除去冠饰，而没有髡发。而对于教化不成功的罢民，又没有达到处五刑的严重程度，则要处三年居作的劳役刑，并附加上髡刑。

如果沈家本的解释成立的话，我们大致可以认为，《周礼》中所记载的西周时的髡刑，应该是轻于五刑，并与居作刑结合的附加刑。虽是刑罚，但本身教化的意味极浓厚，是一项兼具刑事惩罚和道德教化，并与劳役刑相结合的附加刑。

另外，秦汉法制史上的髡刑与劳役刑的结合应该源自西周，即便《周礼》被疑为战国时期的作品，在没有相反证据的情况下，我们也权且认可这一事实。而且，据沈家本的考证，髡、耐、完刑似乎一直延续到北周时期，才逐渐隐迹。

二、人类学视野中的须发问题

（一）须发的谜团：俞氏问题

与法史学只侧重于须发刑的史实考订不同，人类学对此事实背后的原因表达了浓厚的兴味。其中，俞平伯先生的三个疑问最具代表性。在给人类学家江绍原的信中，俞先生问道：其一，髡发刑无关身体的痛痒，如何能成为一种刑罚呢？其二，人的头发如果剃掉就不再长出，似乎会因不雅而有碍观瞻。但很明显，头发会再生出来，那么剃掉又有何妨？其三，若说剃了光头，便不齿于士大夫，阻碍其成为社会名流的前程，那么，六朝以来的高僧名流为士大夫所尊重者，并不乏其人，这又做何解释呢？

俞先生在信中表达了浓厚的求索兴致，并嘱托江绍原先生从人类学的角度予以探询。江先生在其人类学著作《发须爪：关于它们的迷信》一书的脚注中将俞先生的致信全文照录，表达了深切的共鸣。那么，江先生又是如何应对俞氏问题的呢？

（二）江绍原先生的应对

江先生《发须爪：关于它们的迷信》一书显然远远超越了俞先生仅对髡发刑的偶然兴致的范围。对于中国人有关发须爪的迷信，江先生给予了全方位的关注，并不遗余力地搜求与之相关的大量实例，从中确认了有关头发的三个客观的、物理的事实：第一，头发的颜色和长短，同本人的体质、健康状态、年龄有直接关系；第二，尸体埋葬后，与容易腐烂土化的血肉相比，头发不会简单土化，是人体中最能长存的组织；第三，人体中唯有头发（以及髭、爪）在剪掉后能够再生。

由此三点，江氏总结出两个观点：第一，头发是肉体的精华，富含生命力和精力。因此，保养头发有益身体，损害头发则会对身体产生损害。同样，适量摄取此能量可以为药，而摄取过度也会有害。第二，人与头发有着一种持续的关系，即使头发与该人的肉体分离，也不能切断两者之间的关系。

由江氏的观点及人类学考察出的大量例证可以看出，头发成了人类生命力的象征，积聚了人类最为精粹并能长久保持乃至不断再生的能量元气。由此再回到髡刑的问题上，江先生认为，人道主义者一厢情愿地将髡刑视作纯粹精神上的痛苦，并与肉刑所制造的肉体痛苦相比较，将其作为人类刑法史文明进步的标志，或许过于轻率了。

为了更好地说明这个问题，江先生别具匠心地将髡刑与宫、劓刑对照理解。宫刑去“势”，使去势者不仅有生为假男、死为馁鬼之忧，亦有精力元气日益涸竭之危险。劓刑中割掉的鼻子，在中国人看来，是生命中至关重要的物什，“鼻祖”一词仍为今人乐道。《左传》《公羊传》《谷梁传》中都有杀战俘而叩其鼻血以衅社主的记载。鼻子作为生命气息的呼吸通道，鼻血横流乃至受损伤，必然会影响到生命的元气。而人的须发同精白血红一样，髡发也必然被视为生命精元的损伤流失，似乎人的第二生命就此断送了。

由此看来，郑玄以髡代宫（“公族无宫刑”）的解释未必没有道理，但如前述所见，他的注解却又受到了时论的抨击。须发象征生命但并非生命本身，象征的隐喻尽管会让人产生本体的联想，但在刑罚体系的设置中，二者并不能消除其实质性的差异而互相替换。人类学学者指出了髡刑现象背后的隐喻，但现象与隐喻之间的思维模式的关联却又成了未解之谜。

（三）西方神秘的发须爪现象及其人类学的解释

发须爪不仅是古代中国人的迷信，也不仅呈现在古代中国的刑罚体系中，它在世界很多古老的原始部族中都曾有过某种神圣的意义。这种神圣的意义有时被指认为巫术性的，有时则被指认为宗教性的。

《旧约·士师记》中参孙的故事令人印象深刻。拥有神力的参孙一旦头上的七条发绺被剃除，驻在他身体里的神力也就随之消散。参孙的神力与头发有着某种神秘的关联。弗雷泽的《金枝——巫术与宗教之研究》一书中也讲述了一个隶属于日耳曼民族的法兰克国王与头发有关的故事，法兰克国王认为头发的长短与国王的权力之间存在隐秘的关联。托拉加人在为孩子剪发时，总会保留头顶的一绺头发作为魂魄的隐蔽场所，否则，魂魄无所依归，孩子便会生病。此外，世界各地几乎都有这样的观念，认为人可能因自身剪下的头发、指甲或其他任何东西而受到巫术法力的影响，并且显现出神秘非凡的关联现象。

这些有关须发的神秘关联现象的背后，充斥着与我们今天的思维模式完全不同的东西，尤其是在我们接受了唯理论哲学和实证科学的西方现代性思维模式的背景下，这一差异就显得格外地突兀。

1.纯物理地看，须发的色泽、疏密和长短，是一个人生命体征的客观反映，而且与肌体的其他部位比起来，并非至关重要。须发的表征应当是一个人生命体征健旺或衰竭的客观结果的反应，而非反过来，成为导致人的生命衰竭枯萎的原因。这一倒果为因的现象很符合弗雷泽总结的基于相似律的“模拟巫术”的原理，这一原理表现为同类相生或倒果为因。须发的荣枯与人生命的兴衰之间，是符合“相似产生相似”的巫术基本原理的。

2.纯物理地看，须发（还有指甲）一旦被剪掉后，本身就已失去了活力，并与整体的生命迹象脱离了联系，并且亦不可能再对人的生命产生任何正面或负面的影响。但从江绍原先生的总结中，我们看到，剪掉的头发既能治病，亦能致病，且能与原宿主产生通感，甚至成为原宿主生命的替身。这一现象符合弗雷泽总结的另一交感巫术原理，即基于接触律或触染律的“接触巫术”原理。这一原理表现为，物体一经接触，在中断实体接触后还会远距离互相作用。

然而，不管是相似律还是触染律，都无法解释有关须发神秘意识中所产生的矛盾律。须发和指甲不管多么纤细和琐屑，都必定占据了一定的物理空间。在同一物理空间内，怎么可能既存在看得见的须发（或者指甲），而同时又被看不见的灵魂占据呢？另外，若说须发和指甲上寄居着“魂魄”，代表了死者的存在，那么，坟墓里的那具尸体不也是死者的存在吗？一个事物在同一时间既可以存在于此处，又可以存在于彼处，这又怎么可能呢？

对于有关须发的物理性与其抽象神秘意识之间的矛盾，弗雷泽将其归之于“交感巫术”原理的谬误，并且认为其必将被科学和宗教的正确所取代。涂尔干从宗教社会学的角度出发，不能容忍这一沉积在须发上的谵妄和谬误。那么，涂尔干对于来自须发的矛盾律又有什么高明的看法呢？涂尔干首先是对人类知识的类型进行划分，将基于感官的个体经验排除在普遍性和必然性的知识范畴之外，这样就理所当然地将属于个体经验领域的有关须发的色泽、长短、疏密等物理属性，一并排除出知识范畴以外。同时，涂尔干将理性知识和神秘意识规整到先验知识范畴之内，并将其源泉追溯到集体智识运行的社会。既然个体的经验不足以产生知识，那么，人们有关须发的神秘意识就不能还原到个体经验上去，反过来，个体经验有关须发的认知要受制于先于个体而存在的社会。

涂尔干回避来自须发的矛盾律的论证手法十分精巧，尽管尚有不少的纰漏，但他将须发的抽象神秘意识的实在来源归于社会，这给了我们很大的启发。法国社会学家列维-布留尔对于原始思维最一般规律的探索也是在被其称为“集体表象”的社会基础上的。但与涂尔干不同的是，布留尔没有否认基于个体感官的经验认知的客观属性。布留尔同时指出，对于原始思维而言，纯物理的现象是没有的。个体对于须发知觉的整个心理生理过程，都被集体表象这种复杂的意识形态包裹着。须发作为生命的一部分，与其整体的抽象神秘意识产生了“互渗”的效果。而互渗律是基于一种被称作“原逻辑”的思维方式，与基于矛盾律的逻辑思维并行不悖。正是“互渗”使得须发产生了整体的生命意象，而且这一意象显现为一种抽象的神秘意识。

须发与整体生命抽象神秘意识的“互渗”，在很多方面表现出经验上的不通和逻辑上的矛盾。然而，这并不意味着人们对须发的神秘意识，可以不受任何规律节制，甚至是完全随意的，乃至于我们完全不能理解。正相反，这种思维通常表现出的特质是内容和细节上的稳定、停滞。也正因为它的“互渗”不服从任何的逻辑运算，所以它绝不是自由的。这种思维的一致，反映的是它所符合的社会结构的一致。

综上所述，涂尔干和布留尔都不约而同地将个体对须发的抽象神秘意识的来源归于集体性的社会，先于个体而存在的社会现实将有关须发的抽象神秘意识不容置疑地强加给每个集体成员，由此构成布留尔所谓的“集体表象”。问题是，作为“集体表象”的社会，是以何种方式将有关须发的抽象神秘意识强加给个体的？并且，有关须发的抽象神秘意识是与什么样的具体社会结构结合在一起的？这些问题仍然需要结合中国法制史的具体情形予以探析。

三、须发刑的正义与神圣信仰意识 

（一）纤维毕现：须发中的法律正义

或许是因为中国人相信须发与人的整体生命意识之间有“一损俱损，一荣俱荣”的抽象神秘关联，才有了秦汉时期如髡耐（完）刑这般与须发有关的刑罚。须发刑尽管不如酷烈的肉刑那般直观和淋漓尽致，但它却以另外一种更为隐喻婉转的形式，展现了与生命整体的休戚与共。这一在经验和逻辑上难以圆满解释的有关须发的神秘意识，却堂而皇之地以髡耐（完）这种须发刑的形式得到了正式意义上的法律表达。不仅如此，秦律《法律答问》中甚至有关于须发的罪名及相应的刑罚。

那么，这是否意味着，法律以一种无保留的态度赋予须发以崇高的神圣意义呢？任意拔高须发的神圣意义难道不是对法律正义本身的一种伤害吗？这一伤害难道不会反过来使人们对须发的神圣意义产生荒诞的理解吗？我们不要忘记，前文曾提到过的一个现象，即汉代郑玄对《周礼》中的髡刑是王族宫刑替代刑的解释所受到的非议。非议的根由并非是对须发神圣意义的否定，而是在强调这一神圣意义的同时，不能无视髡刑与宫刑横亘在刑罚体系结构中的现实差距，而正视这一差距恰恰是逻辑运算的结果。也就是说，髡耐刑关于须发的神圣意义是一种布留尔所谓的“原逻辑”思维的体现，遵循了须发与生命整体之间神秘互渗的规律，这是中国社会特有的“集体表象”强行赋予在每个中国人的个体意识之中的，并且借助刑罚体系中的髡耐刑，进一步强化了这一效果。更难能可贵的是，髡耐刑所体现的来自须发与整体生命之间的神秘互渗，并没有破坏其在整个刑罚体系结构中的逻辑秩序，印证了布留尔所说的，原始思维中互渗律与矛盾律并行不悖的结论。

当然，这种并行不悖并非意指二者的各行其是。我们不得不说，秦汉时代的中国人对于须发刑的逻辑矛盾律的认知是笼罩在须发与生命整体的神秘互渗律的原逻辑思维之下的，而造成这一特殊思维结构的，无疑与中国人传统的生死观、血族意识以及以此为基础的家族主义为核心的社会构造相关联

（二）须发的神秘渊源

须发与中国人生命整体的神秘互渗从何而来？它又是如何能够以髡耐刑的形式体现在法律的刑罚体系中的呢？

俞平伯在谈自己对髡刑的疑问时，首先忆及的是自己幼时读《孝经》中的“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”这句话。这话令幼年的俞平伯每次读到，都“凛然而惧，悄焉而悲”。这里的“惧”和“悲”的情感，不正是中国人有关须发与生命整体神秘互渗的自然流露吗？

如果答案是正确的话，那问题又来了。的确如《孝经》所言，我们的须发包括整个身体，都来自父母的生物基因，但这只解释了须发生物学上的原因，由此推导出父子之孝的社会伦理已然显得牵强，再讲到须发上所体现出的神圣意义就更显得思维过于跳跃。若不能解释清楚这中间的关联，我们必然会遭遇颠覆性的质疑：谈须发的神圣意义，并与法律的正义关联一起，难道是要在21世纪的现代性舞台上重新唤起人们对人体须发的拜物教吗？

我们先了解质疑者的思维路径。他们质疑问题的逻辑顺序是，从须发的生物学基础推导不出父子之孝的社会伦理，进而推导不出须发的神圣意义。每一步推导都逃不出逻辑上的矛盾律。但问题是，秦汉时期的中国人是否遵循我们现代人所安排的逻辑顺序进行思维呢？或许，我们现代人对于须发的逻辑推理与他们真实的思维过程就是颠倒的。秦汉时代的中国人对于须发神圣意义的理解和道德情感，与其说是建立在逻辑的矛盾律基础上的，不如说是建立在原逻辑的互渗律基础上的，并且他们的逻辑意识深深地嵌合在原逻辑的集体情感之中，这才是秦汉时期髡耐刑成立的实际基础。

中国人关于须发的神秘意识来自与整体生命力的互渗，而这一生命力又不仅限于个人。个人的生命力源自同族血脉的能源，亦即始祖以来孜孜不倦继承下来的同一血族的能源。个人的须发连同身体，在属于自己的同时，也是父母遗传下来的，并且仍要在子孙的生命中延续。个体生命的至上命题乃在于血族的永续，在这一意义上，有关须发的髡耐刑就不只是针对个人了，它更重要的指向乃是个体背后的家族。须发的损伤使得犯罪人背后的整个血族蒙羞，不仅让活着的族人羞愧，而且遗羞于地下长眠的先人及未来的子嗣们。正是在这一前提下，我们才说髡耐刑的本质是一种耻辱刑，而不是前文中连宏所定性的劳役刑。并且，这一耻辱刑建立的基础正是以家族主义为核心的社会构造。汉代“以孝治天下”的总方针通过文帝十三年（公元前167年）的刑制改革，在髡耐刑这一层面得到具体而微的展现。

不唯如此，如果我们进一步审视髡耐刑的话，还会发现一个特殊的规律。即：髡耐刑总是与城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾等劳役刑结合在一起运用。而令我们产生浓厚兴味的是，这些刑徒一旦身陷罪籍，能否保留良民的身份，或者服刑期满后，能否重新恢复良民身份？这是需要进一步考证的另一个主题，我们在此不深究。我们只提一个问题，就是秦汉时代劳役刑中的隶臣妾，他们的良民身份显然已被奴婢的贱籍取代。而据日本学者尾形勇的专门考证，在中国古代良贱异制的前提下，汉唐时期的奴婢是没有“姓”的，尽管尾形勇对是否由法律剥夺了罪犯的“姓”仍持谨慎保留的态度，但有一点是很明确的，即：在汉唐时期，有“姓”即有“家”，无“姓”即无“家”，二者显现了互为表里的双重性。而一个人的“姓”被剥夺，意味着对于其个体和他的家族是一种双重意义上的伤害：对个人而言，“姓”被剥夺，即是从这个血族氏族制中被强制剥除出来；而对其家族而言，祖先血脉的延续在他身上发生了断裂，以至于家族血统的永续意识受到了伤害。因此，虽然对于其他的劳役刑，由于我们没有做过全面的考证而不敢妄言，但在隶臣妾与髡耐刑的结合这一点上，我们可以很明确地讲，这体现了中国古代刑法的家族主义的基本特质。

根据以上的论述，我们可以对髡耐刑的实质意义做一总结：与劳役刑相结合的髡耐刑，是施于人的须发的刑罚，有耻辱性的宣教意义。这种刑罚正是结合了秦汉时代中国人基于血族永续的神圣意识以及相应的家族主义观念，才把法律的正义理念与人们有关须发的神圣信仰意识完美地结合在一起。

（三）法律对于须发神圣意义的滥用

髡耐刑借助须发的神圣意义，凸显了刑罚正义理念的信仰意识。但若是滥用，则反过来会与法律的正义理念背道而驰。俞平伯和日本学者高木智见都曾不约而同地提到过《左传》中的一个有关滥用须发神圣意义的事例。反叛者庆封一派的卢蒲嫳向出外狩猎的齐景公哭诉道：“余发如此种种，余奚能为？”意思说，我头发都这么短了，命恐怕不会长久，我哪还能继续反叛呢？齐景公回去跟子尾和子稚商议此事，子尾竟也心软了，欲饶过他，并恢复他的爵位。而子稚却坚决不同意，并说了一句意味深长的话：“彼其发短而心甚长，其或寝处我矣。”头发的长短能够和政治叛乱的心志勾连在一起，并且这一说辞竟还差点说服齐景公、子尾，这说明头发在当时人心目中的神圣意义和重要地位，而且卢蒲嫳也认同这点，才不遗余力地以此为说辞。而齐景公和子尾之所以差点被蛊惑，也正是因为其不由自主地滥用这一神圣意义，致使反叛国家的政治犯罪差点逃脱应有的制裁。正是在这一意义上，子稚纠正了二人不恰当的想法。

与卢蒲嫳的做法迥异，孔子似乎将发型与种族意识进行了有意识的关联。孔子在赞叹管仲的历史功绩时，认为其不以兵车的武力而能够辅佐齐桓公“九合诸侯，一匡天下”，是符合儒家“仁”的精神理念的。孔子进一步指出，“微管仲，吾其被发左衽矣”。孔子本人似乎还没有将须发式样与种族意识之间的关系绝对化。然而，在两千年后的清朝，清兵入关统治后不久，当时的摄政王多尔衮就下达了一份强制汉人施行满洲式削发的谕令，而之后礼部又为这道谕令包装了一层儒家伦理的外衣。礼部的包装是儒家惯用的手法。礼部首先以君民犹如父子的比喻立论，紧接着追问：“父子一体，岂可异违？”既然皇帝采用前额削发、后面留辫发的形式，作为子民应当与君父保持形体上的一致。而对于顽抗谕令、坚守汉式发型的汉人，则被“视同逆命之寇”，格杀勿论。即便对此事说项的官员，亦是心存明制，对本朝的政治忠诚度值得怀疑，多尔衮理所当然地采取了“格杀勿论”的霹雳手段。

清代的削发令并未出现在《大清律例》和《大清会典》的正式条款中，但在处置剃发问题时常用的语言，却大致能够和《大清律例》“十恶”第三项“谋叛”的用语相对照，即“谋背本国，潜从他国”。小小的留发削发问题，却引起了朝廷的大动干戈。而汉人对于留发的取舍，最初竟也多少有些种族情结在里面。太平天国起义时，农民起义军多以蓄发表达自己抗清的意图，由此被冠以“长毛贼”的称号，这更加显现了头发中所蕴藏的种族意识。

清朝有关头发神圣意义的滥用，是其皇权走向专制极权的一个极端性诱因，这一有关强制剃发的谕令激起了民众情感的激烈抗争。从削发令这一个小点上，我们看到了清朝少数民族政策的合法性建构并不成功。而正因如此，种族革命成了孙中山最初凝聚人心的一面有力旗帜。随着近代以来家族主义的广受批判及隳然瓦解，清代留发的问题，才最终在孙中山的中华民国南京临时政府总统任上，通过一道强行剃发辫的行政谕令得到彻底解决。自此以后，须发的神圣意义成为真正的历史陈迹，它再也不能够成为法律正义所须借助的力量了。

四、结语

法律史所论秦汉时期与须发有关的髡耐（完）刑，新的文献以及基于此的新论层出不穷，但都未达到推翻沈家本陈说的地步。我们仍认为，秦汉髡耐（完）刑是至北周才在法律史上渐行隐迹的一种与须发相关的、兼具惩罚与教化功能的耻辱刑。人类学对须发神圣意义的全面考察，显现了须发所寄寓的一种与逻辑思维并行不悖的且与整体生命意象神秘“互渗”的原逻辑思维方式。髡耐刑不仅被视为宿主生命精元的损伤流失，断送了被刑之人的第二生命，并且会使其整个血族蒙羞，遗羞于地下的先人和未来的子嗣，深刻表达了髡耐刑以须发为表征且以家族主义为底蕴的耻辱刑的法文化机理，与传统中国人特有的生死观、血族意识以及以家族主义为核心的社会结构密切嵌合。髡耐刑基于神秘“互渗”的原始思维尽管不符合逻辑思维的矛盾律和因果秩序，但并非意味着它可以随意而不受任何规律的节制，它的思维特质恰恰是整体内容和细节上的稳定、停滞。髡耐刑象征意义的滥用会导致刑罚逻辑秩序的混乱，像清代削发令过度拔高乃至固化了须发的精神象征意义，最终成为种族革命的诱因。随着家族主义在现代化国家历史舞台的淡出，须发刑也成为中国法制史上的历史陈迹，但它仍然向我们揭示了一个最为朴素的道理：刑罚不唯是罪刑体系逻辑运算的过程，也不仅仅是所谓人文主义普适性真理的胜利，它的设置和运作机理，更是与一个国家民族情感的文化心理机制以及国家社会结构深入嵌合的结果，而恰恰是后者的嵌合深度，彰显了刑罚的使命、效果和正当性价值。