喻平 | 遵法与从权：法学家苏轼的司法实践与审判风格

喻平：遵法与从权：法学家苏轼的司法实践与审判风格，载《法律史评论》2024年春季卷（总第23卷），第171至281页。

中国传统司法是否“依法审判”，是法史学界的经典命题。在各种讨论中，尤以20世纪90年代，滋贺秀三与黄宗智的争论为代表。滋贺秀三认为，清代民事审判基本上不引用任何实定法，情理是清代民事裁判的法源。所谓“情理”，简单说来就是“常识性的正义衡平感觉”。黄宗智则认为，清代的民事审判基本上是以法律为准据的。此后，随着讨论深入，学者从不同侧面对此议题有所拓展。然而，既有研究仍有进一步深入的可能。一方面，滋贺秀三和黄宗智关于清代法源的争论，及其后来的研究，大体基于类型化的比较，往往聚焦于不同类型审判的基本框架和主要特点，且将各种类型视为一个稳定的结构，因此忽略了在同一时期的司法官在审判风格上的共时性差异。事实上，更为细致的研究表明，胡颖、蔡杭、刘克庄等南宋司法官在审判中风格各异，司法官对于法源的选择有各自的倾向和偏好。那么，讨论具有代表性的苏轼的审判风格及其在司法实践中对法源的抉择，可为解决上述问题提供有效的学术积累。另一方面，滋贺氏与黄宗智的争论主要集中于民事审判领域。那么，在处理命盗重案时，断罪依据是否也存在一定模糊性呢？以及，我们是否可以超越“依法审判”来讨论此问题？本文拟在此基础上结合苏轼的审判风格，进一步申说。

苏轼所判四案，大抵涉及刑事领域。就刑案的法源问题，《晋书·刑法志》载：“律法断罪，皆当以法律令正文。若无正文，依附名例断之。其正文名例所不及，皆勿论。”在唐、宋及后世的法典中，有“诸断罪皆具引律、令、格、式正文”等类似规定。有学者指出，对于普通刑事审判，法律构成了判决的基础。也有学者认为，宋代的司法审判中出现了专门“检法官”以及给“案由”制度，意味着“依法审判”的倾向。主张在听讼中适用“情理”的滋贺氏也认为：“处理重罪案件的官吏则必须引用这种律例中的某项条文，据此才能进行刑的处断。”

在苏轼的司法实践中，尽管法外用刑的情况多有，但细致分析，不难发现其对于遵法守法的重视。例如，在杭州颜氏案中，因颜氏兄弟素来为害乡里，犯罪情节严重，公然阻碍税收新政，苏轼在常法之外，判处兄弟二人刺配本州牢城。但是，在结案后，苏轼立刻上奏朝廷待罪。待罪奏状中，苏轼在细致阐述了“（颜氏兄弟）蠹害甚深，难从常法……庶几明年全革此弊……所贵今后京师即本路官吏军人，皆得堪好衣赐”等理由之后，仍乞朝廷“重行朝典”。御史们的弹劾，恐怕也是苏轼上奏待罪的原因。宋人笔记记载，苏轼法外刺配之事被御史论为不法，屡章不已。可见，宋代存在依法审判这一基本共识。

究其原因，笔者认为，制定法在传统社会具有宣誓审判正当性与合法性的作用。首先，法律是皇权的产物。汉代杜周在讨论律、令出处时曾言：“三尺法安出哉?前主所是著为律，后主所是疏为令。”在历次的法典制定和颁行过程中，无不反映这一点。其次，制定法的权威是政权稳定的基础。东晋元帝时熊远的奏议说得颇为明晰：“自军兴以来，法度陵替，至于处事不用《律》《令》，竞作属命，人立异议，曲适物情，亏伤大例……愚谓命录事更立条制，诸立议者，皆当引《律》《令》、经传，不得直以请言，无所依准，以亏旧典也。若开塞随宜，权道制物，此是人君之所得行，非臣子所宜专用。主者唯当征文据法，以事为断耳。”熊远认为，魏晋以来的变局，因法度陵替、不遵律令所致，在一般情况下，议政施政均应以《律》《令》、经传为准，即便需要调整立法，也应遵循“法自君出”的原则，在处理具体事务中，臣子遵法即可。数百年后，苏轼亦有类似的法律表达。他在《论每事降诏约束状》中称：“天子法天恭己，正南面，守法度，信赏罚而天下治，三代令王，莫不由此。若天下大事，安危所系，心之精微，法令有不能尽，则天子乃言，在三代为训诰誓命，自汉以下为制诏，皆所以鼓舞天下，不轻用也。若每行事立法之外，必以王言随而丁宁之，则是朝廷自轻其法，以为不丁宁则未必行也。言既屡出，虽复丁宁，人亦不信……臣谓立法不为不重，若以为未足，又从而降诏，则是诏不胜降矣。”苏轼认为，法度是天下安危所系，即便是天子，也不能肆意频繁更改，一脉相承地表达了守法度和维护法律稳定性的法律观念。再次，遵法是有序治理的保障。自制定法运动开端时代的魏晋南北朝始，便有不少关于遵守法律的讨论载于史册。例如，《晋书·刑法志》载：“夫天下之事多涂，非一司之所管；中才之情易扰，赖恒制而后定。先王知其所以然也，是以辨方分职，为之准局。准局既定，各掌其务，刑赏相称，轻重无二，故下听有常，群吏安业也。”尚书裴危页在陈表中，借先王而言时政，表达对当时有法不依状况的不满，并提出要守恒制、遵准局，使得政事有常而群吏安业。有趣的是，晋朝裴氏遵法奉法的态度，在赵宋苏轼的奏对中仍然出现。在《策别十七首·策别三》中，苏轼称：“今天下治安，大吏奉法，不敢顾私，而府史之属招权鬻法，长吏心知而不问，以为当然。”苏轼认为，属吏“招权鬻法”是当下弊政之一，言下之意，即应上下一体，遵守法律。总之，遵皇命制定颁行的法律，是以皇权为中心的政权有序治理的基石，律令法度的权威需要君臣上下维护。当然，稳定的律令法典难免遇到现实中“法有限而情无穷”的问题，为避免事实与规范的冲突，在立法上，可以遵循“法自君出”原则，通过敕、例、故事等法律形式来补充律令等基本法律，以确保法制稳定。

如上文所述，在司法实践中，作为州县官的苏轼确有遵法的审判风格，传统社会中也确有遵法守法的观念与事实。然而，与既有研究结论有别的是，苏轼之“遵法”的主要目的并不在于在司法过程之中严格遵照法定程序或者依法判决，而是将遵法守法作为牧民之官论罪议刑的前置性条件，以取得审判的正当性与合法性。

四、从权：多重价值间的衡平

学者在考察传统社会司法审判的过程中，常将论域限于单纯的审判活动，而忽略了州县官的多重职责及其审判行为在州县事务格局中的实际地位。事实上，州县官是代表皇权治理一方的亲民官，司法审判仅为其实现一方之治的众多政务之一种，而非现代三权分立意义上的司法行为。因此，州县官审理案件的首要目标并不是确保程序正当及严格适用法律，而在于平息社会纠纷，达成良好的治理效果。这一点，在探究苏轼审判风格的过程中令人印象深刻。

在苏轼的司法实践中，屈国法伸人情的从权情形大量存在。例如，在密州盗窃案中，苏轼并未依照朝廷颇为重视的盗贼重法处置盗禁物的百姓，而是从“人情”出发惩治了斗杀百姓的暴卒。在杭商负债案中并未“依法”处罚制扇商人，而是亲自题写扇面，帮助商人偿还债务。在杭州颜氏案与杭州高丽僧案中，苏轼分别做出了“法外刺配”颜氏兄弟和对徐戬“法外重刑”的处理。细绎之，在密州盗窃案中，苏轼就是否处置盗窃禁物的百姓，需要综合考虑的情况有三：其一，从朴素的正义观出发，已有百姓在官民冲突中被杀，遭受了较为严重的暴力侵害，若再施以重刑，恐于情理不合；其二，从地方治理的角度来看，作为知州的苏轼所面对的是“百姓奔走，诉至州衙”的紧迫局面，若再大面积抓捕百姓，恐有逼良民为匪盗的风险；其三，从司法官的角度出发，在不久前的仁宗朝，密州便发生过一起盗窃禁物案，对于盗窃禁物的处置，宰相与中央法司之间产生了较大分歧，“顺势而为”将避免再次陷入纷争。总之，在权衡利害之后，苏轼并未处置盗“禁物”的百姓。在杭州颜氏案中，是否重惩颜氏兄弟也需权衡。首先，在起因上，颜氏兄弟挑起的骚乱起源于苏轼整顿税政。其次，在时间上，苏轼的施政发生在其就任杭州的当月，很有可能是新官上任第一把火，若处置不力，将严重影响其往后的施政效果。再次，据载“其时（颜章）寻拑撮翁诚叫屈。颜益在后用手推翁诚，令颜章拑去投州，即便走出三门前，叫屈二声，跳出栏干，将两手抬起，唤众户扇摇叫啖，称一时投州去来。众户约二百余人，因此亦一时叫啖相随，投州衙喧诉”。颜氏兄弟当场压制官员、鼓动骚乱的恶劣行径可见一斑，不重惩难以修复遭受侵害的官方公信力与权威。最后，苏杭夏季税收对于朝廷非常重要。据苏轼自述“庶几明年全革此弊……所贵今后京师即本路官吏军人，皆得堪好衣赐”。综上，苏轼冒着台谏弹劾的压力，力主对颜氏兄弟法外处刑的奏请，变得容易理解。同理，在杭州高丽僧案中，高频度多人次的高丽进贡对国家安全、地方治理的确造成了严重影响。在处理完高丽僧案之后，杭州、明州等地又发生了王应升请往高丽拨船入辽，李球往高丽经纪致使高丽人李资义等二百六十九人来朝等事件。对此，苏轼在元祐五年（1090年）的《乞禁商旅过外国状》中提出：“勘会熙宁以前《编敕》，客旅商贩，不得往高丽、新罗及登、莱州界，违者，并徒二年，船物皆没入官。窃原祖宗立法之意，正为深防奸细因缘与契丹交通。自熙宁四年，发运使罗拯始遣人招来高丽，一生厉阶，至今为梗。……若不特降指挥，将前后条贯看详，别加删定，严立约束，则奸民猾商，往来无穷，必为意外之患。”然而，删修法令需要经过复杂程序与较长时间，站在地方官的角度，若眼下不对徐戬等奸民猾商特事特办、严肃惩治，恐怕难以遏制其往来无穷的行径，以致难以避免“意外之患”。在杭商负债案中，宋律对于负债不如期归还有较为详细的规定，据《宋刑统·杂律》“公私负债”条：“诸负债违契不偿，一匹以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；百匹，又加三等。各令备偿。”依照一匹大致一千钱的折算标准，本案中的两万钱显然已经超过了最低的起刑点。但是，如果严格依法裁判，作为被告的制扇商人将面临最少笞二十的刑罚。一方面，严格施刑，对于问题的处理并无裨益，只会减弱团扇商人的偿债能力；另一方面，此案属于民间细故，从情理出发解决问题无伤大雅。

如此说来，在具体审判过程中，无论是民间细故案件还是重罪案件，事实上分享同一理路，即苏轼以亲民官而非单纯司法官的角色体认，充分研判具体情况，综合运用情、理、法，在处理案件中衡平多重价值，以维护地方社会的安定与和谐，此即本文所称的“从权”。

五、结论

从微观视角考察苏轼在司法实践中所展现的审判风格，不仅可以还原更为全面的法学家苏轼；更为重要的是，可以发现，作为地方官的苏轼的审判，并非西方式的包含事实认定、规范选择和运用等环节的法律适用，而是在获取审判合法性的前提下，通过衡平多重价值，以达到综合治理效果的过程。一言以蔽之，即遵法与从权的并重。需要指出的是，本文所称的遵法与从权，在逻辑上并非并列关系。司法官需要通过“遵法”完成遵从皇权的宣誓，以取得审判的合法性与正当性，避免审判招致不必要的批判与纷争，此为审判前提；在实际审判过程中，司法官重点考虑的则是妥善衡平多重价值，综合运用情、理、法，以最为便捷有效，最能妥善解决问题的方式平息纠纷，在“从权”中维护一方之治，以完成其司法官兼行政官这一复合身份所赋予的多重使命。据载，处理完杭州颜氏案后，苏轼在《杭州谢放罪表》中曾言：“职在承宣，当遵三尺之约束；事关利害，辄从一切之便宜。”这或许是苏轼对其自身审判风格的真实写照。