北京刑事律师咨询公众号是由北京市浩伟律师事务所，职务犯罪辩护律师赵正彬管理编辑。主要以职务犯罪、渎职犯罪，经济犯罪、金融犯罪等相关的罪名解析,案例解读为主的专业刑事案件辩护律师及咨询公众号。
正当防卫中什么是防卫过当行为
根据《刑法》第20条的规定：防卫过当是“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的”行为。但什么叫“超过必要限度”，什么叫“不应有的危害”，本条中没有明确具体的规定，实践中认识很不一致，执法中有随意性，难以操作，不利于正确认定正当防卫和防卫过当的行为，不利于鼓励群众与犯罪作斗争，因此，97年修订刑法时，对防卫过当行为的内涵表述作了修改，即在“超过必要限度”之前加上了“明显”二字，将原规定的“不应有的危害的”改为“重大损害的”，力求划清正当防卫与防卫过当的界限。
根据本款规定，“防卫过当”应当同时具备以下特征：
（1）“防卫过当”必须是明显地超过必要限度。
所谓“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫的强度。“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度己经超过了正当防卫所必需的强度；
（2）对不法侵害人造成了重大损害。79年刑法规定的“不应有的危害”，实践中很难掌握。因此，97年修订刑法时，改成“重大损害”。
“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或者其他人人身伤亡及其他能够避免的严重的损害。
2．防卫过当的行为应当负刑事责任。
由于防卫过当的行为所造成的损害，是超出正当防卫所必需的防卫强度造成的，具有一定的社会危害性，因此法律规定，应当负刑事责任。3．对防卫过当的行为应当减轻或者免除处罚。防卫过当的行为虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，其主观恶性较小，社会危害也小于其他故意犯罪。社会危害程度不同，处罚也应当有所区别。因此，本款规定，对防卫过当的行为，应当减轻或者免除处罚。
《刑法》第20条第三款是关于对一些严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，不存在防卫过当问题的规定。根据本款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。这样规定主要有两点考虑：
一是考虑了社会治安的实际状况。各种暴力犯罪不仅严重破坏社会治安秩序，也严重威胁公民的人身安全，对上述严重的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，具有重要意义；
二是考虑了上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度，如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身的合法权益。因此，修订刑法时，对一些严重破坏社会秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪，作了不存在防卫过当的特殊规定。
执行本条规定，主要应当注意以下两点：
1．认定正当防卫时，应当注意划清正当防卫与防卫挑拨的界限。前者是为了维护国家、公共利益、本人或他人的合法权益，被迫实施的制止不法侵害的行为；而后者是为了加害他人，故意挑逗对方先向自己进行侵害，然后以正当防卫为借口损害对方。二者是有本质区别的，防卫挑拨的行为，不能认定为正当防卫。
2．认定防卫过当，应当注意进行全面调查研究，具体问题具体分析，防止简单从事。
防卫过当的具体适用
最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2020年8月28日制定了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，明确了正当防卫的具体适用的四个条件指导意见。
1.准确把握防卫过当的认定条件。根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。
2.准确认定“明显超过必要限度”。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。
3.准确认定“造成重大损害”。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。
4.准确把握防卫过当的刑罚裁量。防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、公正。对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑，以确保案件处理既经得起法律检验，又符合社会公平正义观念。
过往文章
全国刑事律师咨询服务平台
