非法经营罪案例裁判要旨汇总共20个（上）

非法经营罪案例裁判要旨汇总共20个（上）

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《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

01指导性案例97号：王某某非法经营再审改判无罪案

入库编号：2018-18-1-169-001

关键词：刑事、非法经营罪、严重扰乱市场秩序、社会危害性、刑事违法性、刑事处罚必要性

裁判要旨

1.对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。

2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

相关法条：《中华人民共和国刑法》第225条

基本案情

内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院指控被告人王某某犯非法经营罪一案，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院经审理认为，2014年11月至2015年1月期间，被告人王某某未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，被告人王某某主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日，被告人王某某主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。原审法院认为，被告人王某某违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王某某案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人王某某依法从轻处罚并适用缓刑。宣判后，王某某未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。

最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。

再审中，原审被告人王某某及检辩双方对原审判决认定的事实无异议，再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院提出了原审被告人王某某的行为虽具有行政违法性，但不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，建议再审依法改判。原审被告人王某某在庭审中对原审认定的事实及证据无异议，但认为其行为不构成非法经营罪。辩护人提出了原审被告人王某某无证收购玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，应宣告原审被告人王某某无罪。

裁判结果

内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院于2016年4月15日作出（2016）内0802刑初54号刑事判决，认定被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人王某某退缴的非法获利款人民币六千元，由侦查机关上缴国库。最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院于2017年2月14日作出（2017）内08刑再1号刑事判决：一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802刑初54号刑事判决；二、原审被告人王某某无罪。

裁判理由

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原判决认定的原审被告人王某某于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王某某构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王某某无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王某某及其辩护人提出的王某某的行为不构成犯罪的意见成立。

02杜某狮非法经营案

——利用电商平台消费信用额度非法套现行为的性质认定

入库编号：2023-03-1-169-001

审理法院：重庆市江北区人民法院

案号：（2017）渝0105刑初817号

关键词：刑事、非法经营罪、电商平台、消费信用额度、套现、虚构交易

裁判要旨

采取虚构交易、虚开价格、交易退款等方式为他人提供电商平台消费额度套现服务，将交易货款支付给买家，违反了国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，属于非法从事资金支付结算行为，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。

相关法条：《中华人民共和国刑法》第225条第3项

基本案情

2015年7月，被告人杜某狮与杜某城（另案处理）等人共谋串通淘宝用户，在淘宝网上店铺虚构商品交易，利用“蚂蚁花呗”套现，并从中收取手续费。其具体手法是，杜某狮、杜某城等人向杜某民（另案处理）等人购得可以使用“蚂蚁花呗”支付的淘宝店铺后，通过中介人员将店铺的链接发送给意图套现的淘宝用户，淘宝用户则根据其套现的金额点击链接购买同等价值的商品，同时申请由“蚂蚁花呗”代为支付货款。杜某狮、杜某城所掌控的淘宝店铺的支付宝账户在收到货款后，淘宝用户在无真实商品交易的情况下即在购物页面确认收货随即再申请退货，杜某狮、杜某城等人扣除7%～10%的手续费后，将剩余的款项转入淘宝用户的支付宝账户。杜某狮、杜某城等人所获取的手续费，除一部分支付给中介人员外，余款由二人分配。2015年11月10日至2015年11月13日，被告人杜某狮等人通过“阿斌8822”“心心相印潮尚馆”“大祥小祥大大祥”“值得一饰潮尚馆”等淘宝网上店铺，串通多名淘宝用户，虚构交易2500余笔，利用“蚂蚁花呗”套取470万余元，被告人杜某狮获利6000余元。

“蚂蚁花呗”系重庆市某小额贷款有限公司于2014年下半年开发的小额信贷产品，该公司经营范围为在全国范围内开展办理各项贷款，票据贴现、资产转让业务。“蚂蚁花呗”的特点是用户在淘宝、天猫和部分外部商家消费时，可选择由“蚂蚁花呗”先行垫付货款，在规定的还款日之前向“蚂蚁花呗”偿还欠款无需支付利息及其他费用，但其不具备直接提取现金的功能。

重庆市江北区人民法院于2017年11月14日作出（2017）渝0105刑初817号刑事判决：被告人杜某狮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元。宣判后，被告人杜某狮未提出上诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人杜某狮伙同他人利用淘宝店铺虚构交易收款并扣除手续费后再通过支付宝向淘宝用户支付资金，数额达470万余元，扰乱了市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。

关于辩护人提出杜某狮的行为不属于非法从事支付结算业务，其行为不构成犯罪的辩护意见。经审理认为，根据中国人民银行《支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金结算的行为。银行是支付结算和资金清算的中介机构。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动。而杜某狮在没有真实交易的情况下，通过虚构交易，将重庆市阿里巴巴小额贷款公司的资金直接支付给淘宝用户，并从中获利，系未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的行为，符合我国《刑法》第二百二十五条第三项所规定非法经营罪的构成要件。杜某狮到案后，如实供述罪行，审理中认罪、悔罪，依法对其从轻处罚。

03尹某某等非法经营案

——代客炒股并场外配资行为性质及情节特别严重的认定

入库编号：2023-03-1-169-002

审理法院：重庆市渝中区人民法院（一审）、重庆市第五中级人民法院（二审）

案号：（2019）渝0103刑初651号、（2021）渝05刑终225号

关键词：刑事、非法经营罪、代客炒股、场外配资、情节特别严重

裁判要旨

1.代客炒股是证券法规定的证券资产管理类业务，具备证券资产管理的本质特征，未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，任何个人或组织不得经营证券业务。场外配资本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资业务活动，2019年修订的证券法第一百二十条将融资融券业务规定为特许经营行为，同时规定除证券公司之外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务，明确了融资融券业务的特许性。行为人违反国家规定，吸引他人投资并配资，扰乱市场秩序，属非法经营证券业务，情节严重的，构成非法经营罪。

2.非法经营证券业务的经营数额，应以委托交易金额即投资人投入的本金加配资认定。将客户投入的本金认定为非法经营数额不必赘述，关键在于如何评价配资行为。场外配资与场内配资并不以物理或空间区域区分，一般以是否需要金融牌照或批准以及是否需要接受金融监管为划分标准。非法配资即指场外配资，是此类犯罪行为的典型特征之一。

相关法条：《中华人民共和国刑法》第225条第3款

《中华人民共和国证券法》第120条第4款

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条

基本案情

被告人尹某某于2014年4月成立重庆某发资产管理有限公司（以下简称某发公司），经营范围不包括银行、证券、保险等需要取得许可或审批的金融业务。某发公司先后从事场外配资供客户炒股、现货等业务。自2016年下半年开始，尹某某通过指使招募的业务员电话推销、制作宣传片等方式宣传某发公司实力雄厚、有专业操盘团队、专门从事证券投资业务、能够操控股市等，引诱客户到公司面谈。后由工作人员带客户参观办公场所、展示虚假盈利截图、查看受托客户账户、口头承诺承担亏损等方式获取客户信任，进而签订《借款协议》《交易委托协议书》等，为客户提供配资并代为炒股。客户将本金转入尹某某指定的账户，由某发公司财务部人员根据尹某某指示将该本金转给被告人程某某。程某某明知尹某某经营的某发公司不具有经营证券业务的资格，仍为该公司提供配资，收取利息，并在“牛管家”等交易软件中开设子账户后提供给某发公司，某发公司再发送交易软件让客户下载。客户可通过上述软件查看自己账户的交易情况。尹某某实际控制的某发公司通过上述方式，以收取客户配资的利息、交易佣金、客户获利后的分成等方式，获取非法利益。

经统计，2016年6月至案发，被告人尹某某等人共计收取184名客户资金2923余万元，承诺配资金额7034万元，委托交易总金额9962万元。户名为尹某某、张某某的四个银行账户共计转入7356.41万元，转出7361.78万元，其中流入被告人程某某账户的资金共计3633.64万元，返还客户900余万元。

重庆市渝中区人民法院于2020年12月29日作出（2019）渝0103刑初651号刑事判决：一、被告人尹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一百万元。二、被告人程某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金九十万元。三、对被告人尹某某、程某某的违法所得依法予以追缴；对依法冻结的证券账户中的资金及股票变卖后的款项按比例发还投资人。宣判后，二被告人均提出上诉。重庆市第五中级人民法院于2021年8月24日作出（2021）渝05刑终225号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：关于被告人程某某及其辩护人提出程某某不构成非法经营罪的辩护意见。经查，程某某明知尹某某等人不具备证券经营资质，仍为尹某某等人提供配资用于股票交易，并将股票交易软件以及软件中开设的股票账户提供给尹某某使用的事实，得到银行账户交易明细、司法审计报告书、电子证据勘验工作记录等书证，证人杨某、秦某某等的证言，同案犯尹某某供述，以及程某某在侦查机关供述的印证，现有证据足以认定程某某主观明知尹某某等人非法从事证券经营而为其提供配资、交易软件并从中牟取利益的事实。2014年修订的《证券法》第一百二十二条规定：设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。2019年修订的《证券法》第一百二十条第四款规定：除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。根据我国《刑法》第二百二十五条之规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。尹某某、程某某等人未经国家有关主管部门批准，为客户提供配资用于炒股，代客户炒股并管理股票账户，系未经批准非法经营证券业务的行为，其行为构成非法经营罪。程某某是否系某发公司股东、高管或者员工，不影响对程某某行为性质的认定。

关于被告人程某某提出原判认定其犯罪数额有误的意见。经查，自2014年尹某某与程某某所在的上海某嘉公司合作配资用于股票交易开始，程某某作为该公司业务员从事为尹某某提供配资相关行为，2017年程某某以个人名义从事股票配资后，与尹某某合作并为尹某某提供配资从事非法经营证券活动，此间的证券交易金额均应计入程某某的犯罪数额。一审判决根据司法鉴定机关对184名投资人的投资及配资金额进行司法鉴定后作出的鉴定意见，认定了本案的涉案金额，并未将尹某某超出股票交易总账户金额之外的子账户股票交易金额认定为程某某的犯罪数额。本案涉及的投资人中，多数均与尹某某等人签订了《交易委托协议书》并委托尹某某等人代为炒股，少数自行炒股，无论是由尹某某等人代为炒股，还是客户自行炒股，均从尹某某处获得配资，且使用程某某提供的证券交易账户从事股票交易；尹某某证实其向客户提供配资的资金来源于程某某，故程某某应对客户自行操作股票交易的金额承担责任。

对于程某某提出尹某某在某坤公司配资的资金不是其提供的事实，得到银行账户交易明细、司法审计报告书、证人张某、谢某的证言及同案犯尹某某的供述印证，尹某某等人使用190万元资金在某坤公司配资1900万元用于炒股，程某某未参与该配资行为，该项配资金额不应计入程某某的犯罪数额。程某某所提尹某某在某坤公司的配资金额不应计入其犯罪数额的意见成立，对其犯罪数额所提的其他上诉意见不能成立。

综上，被告人尹某某、程某某伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。尹某某、程某某在共同犯罪过程中均起主要作用，均系主犯。尹某某、程某某到案后如实供述主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。故一、二审法院依法作出如上裁判。

04吴某强、黄某荣等非法经营案

——非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多的定性

入库编号：2023-05-1-169-001

审理法院：广东省潮州市中级人民法院

案号：（2014）潮中法刑二初字第1号

关键词：刑事，非法经营罪，制造、贩卖毒品罪，生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，精神药品，盐酸曲马多

裁判要旨

1.对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：（1）被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。（2）麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。（3）获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。

2.行为人在构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪和非法经营罪的竞合时，应在三罪中择一重罪处罚。

相关法条：《中华人民共和国刑法》第25条，第26条第1款、第4款，第27条，第37条，第64条，第67条第3款，第225条第1项

基本案情

被告人吴某强、黄某荣以牟利为目的，在没有依法取得药品生产、销售许可的情况下，于2010年年底合伙生产盐酸曲马多及其他药品，二人约定共同出资，并由且吴某强负责租用生产场地、购买生产设备和原料、联系接单及销售渠道，黄某荣负责调试生产设备、配制药品及日常生产管理。其后，吴某强租用陈某群位于潮安区一处老屋作为加工场地，并雇佣被告人吴某源从事生产加工，雇佣被告人陈某金帮助运输原料和生产出的药品成品。吴某强还安排吴某源找个体印刷厂印刷了“天某牌”盐酸曲马多包装盒及说明书。陈某金按照吴某强的指示，多次将加工好的盐酸曲马多药片及包装盒、说明书运送至潮州市潮安区潮汕公路等处交给汪某（另案处理）等人转卖。经查，2010年年底至2011年9月间，吴某强共卖给汪某盐酸曲马多65件，汪某通过物流公司将盐酸曲马多等药品转至河北省石家庄市等地销售，公安机关在涉案的医疗器械经营部提取到部分违法销售的“天某牌”盐酸曲马多。2011年9月15日，公安机关查处了吴某强等的加工场，现场扣押盐酸曲马多药片115.3千克、生产盐酸曲马多的原料1280.25千克及加工设备等。至查处为止，吴某强等生产和销售盐酸曲马多药片等假药，获取违法收入人民币50750元。

广东省潮州市中级人民法院于2014年4月22日作出（2014）潮中法刑二初字第1号刑事判决：一、认定被告人吴某强犯非法经营罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人黄某荣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币10万元。三、被告人吴某源犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币5万元。四、被告人陈某金犯非法经营罪，免予刑事处罚。一审宣判后，各被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人吴某强、黄某荣、吴某源、陈某金违反药品管理法规，未经许可，合伙非法生产经营国家管制的精神药品曲马多，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人吴某强、黄某荣、吴某源犯贩卖、制造毒品罪，指控被告人陈某金犯生产假药罪的理由依据不足，不予支持。被告人吴某强、黄某荣共同出资生产假药，其中，被告人吴某强负责购买生产设备和联系销售，被告人黄某荣负责组织生产，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴某源受被告人吴某强和黄某荣的雇佣和指挥参与制售假药，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人陈某金帮助运输材料和假药，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，视其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。遂作出上述判决。

05曾某某等非法经营案

组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准时的处理

入库编号：2023-05-1-169-002

审理法院：广东省深圳市罗湖区人民法院（一审）、广东省深圳市中级人民法院（二审）

案号：（2011）深罗法刑一重字第1号、（2011）深中法刑二终字第619号

关键词：刑事，非法经营罪，组织、领导传销活动罪，立案追诉标准

裁判要旨

对组织、领导传销活动的行为，如未达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，行为人不构成组织、领导传销活动罪，亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。

相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第236条

基本案情

2009年6月始，被告人曾某某租赁广东省深圳市罗湖区某大厦A座3205房为临时经营场所，以亮某思集团（香港）有限公司发展经销商的名义发展下线，以高额回馈为诱饵，向他人推广传销产品、宣讲传销奖金制度。同时，曾某某组织策划传销，诱骗他人加入，要求被发展人员交纳入会费用，取得加入和发展其他人员加入的资格，并要求被发展人员发展其他人员加入，以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬，牟取非法利益；被告人黄某某、罗某某、莫某某均在上述场所参加传销培训，并积极发展下线，代理下线或者将下线直接带到亮某思集团（香港）有限公司缴费入会，进行交易，形成传销网络：其中曾某某发展的下线人员有郑某妮、杨某湘、王某军、杨某芳、袁某霞等人，杨某芳向曾某某的上线曾某茹交纳人民币（以下未标明的币种均为人民币）20000元，袁某霞先后向曾某某、曾某茹及曾某某的哥哥曾某建共交纳62000元；黄某某发展罗某某、莫某某和龚某玲为下线，罗某某、莫某某及龚某玲分别向其购买了港币5000元的产品；罗某某发展黄某梅为下线，黄某梅发展王某华为下线，黄某梅、王某华分别向亮某思集团（香港）有限公司交纳入会费港币67648元；莫某某发展龙某玉为下线，龙某玉发展钟某仙为下线，钟某仙发展周某花为下线，其中龙某玉向莫某某购买了港币5000元的产品，钟某仙、周某花分别向亮某思集团（香港）有限公司交纳入会费港币67648元。2009年12月8日，接群众举报，公安机关联合深圳市市场监督管理局罗湖分局将正在罗湖区某大厦A座3205房活动的曾某某、黄某某、罗某某、莫某某等人查获。

广东省深圳市罗湖区人民法院于2011年3月25日作出（2011）深罗法刑一重字第1号刑事判决：以非法经营罪判处被告人曾某某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金一千元；以非法经营罪分别判处被告人黄某某、罗某某、莫某某免予刑事处罚。宣判后，被告人曾某某提出上诉。广东省深圳市中级人民法院于2013年5月27日作出（2011）深中法刑二终字第619号刑事判决：撤销深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法刑一重字第1号刑事判决；被告人曾某某、黄某某、罗某某、莫某某无罪。

裁判理由

法院生效裁判认为：上诉人曾某某与原审被告人黄某某、罗某某、莫某某的行为，应当认定为组织、领导传销活动行为，而不应以非法经营罪定罪处罚。鉴于现有证据不能证明曾某某、黄某某、罗某某、莫某某的行为已达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，故其行为不应以组织、领导传销活动罪论处。曾某某上诉提出亮某思（香港）有限公司有真实的商品经营活动，其行为不构成非法经营罪，也没有达到组织、领导传销活动罪的立案追诉标准，该上诉理由成立。

06上海谷某贸易有限公司、上海睿某工贸有限公司、倪某钢非法经营案

将工业用牛羊油销售给食用油生产企业的行为定性

入库编号：2023-02-1-169-001

审理法院：上海市金山区人民法院（一审）、上海市第一中级人民法院（二审）

案号：（2013）金刑初字第74号、（2013）沪一中刑终字第1529号

关键词：刑事、非法经营罪、工业用牛羊油、食用油、情节严重

裁判要旨

以提供给他人生产、销售食用油为目的，违反国家规定，销售国家禁止用于食用油生产、销售的进口工业用牛羊油等非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

相关法条：《中华人民共和国刑法》第225条

《中华人民共和国食品安全法》第34条第1项（本案适用的是2009年6月1日施行的《中华人民共和国食品安全法》第28条第1项）

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款（本案适用的是2013年5月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款）

基本案情

上海市金山区人民检察院指控被告单位上海谷某贸易有限公司（以下简称谷某公司）、上海睿某工贸有限公司（以下简称睿某公司），被告人倪某钢犯销售伪劣产品罪，向上海市金山区人民法院提起公诉。

法院经审理查明，被告单位谷某公司、睿某公司分别成立于2003年、2004年，经营范围包括销售饲料、饲料原料和化工原料及产品等，二被告单位的实际经营人均为被告人倪某钢。上海仕某油脂有限公司（以下简称仕某公司）成立于2003年，经营范围为食用动物油脂（牛油），生产产品是食用精炼牛油，公司法定代表人为顾某章（另案处理）。被告人倪某钢在经营被告单位谷某公司、睿某公司期间，从澳大利亚、新西兰购入工业用牛羊油开展销售。2009年始，倪某钢将进口的工业用牛羊油在仕某公司进行储存、中转。其间，倪某钢与顾某章进行了业务洽谈，双方就仕某公司购入涉案进口工业用牛羊油用于食用牛油生产的情况进行了沟通、交流。倪某钢也参观了仕某公司的生产车间等。倪某钢在明知仕某公司是一家专门生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，且购入进口工业用牛羊油用于生产食用牛羊油的情况下，为牟利仍与顾某章达成购销协议，将二被告单位购入的工业用牛羊油销售给仕某公司用于食用牛羊油生产。2010年2月至2012年1月间，谷某公司、睿某公司分别向仕某公司销售工业用牛羊油2833680公斤、2706940公斤，销售金额分别为人民币（以下币种同）1794万余元、1915万余元，合计3709万余元。仕某公司利用上述工业用牛羊油生产食用精炼牛油，并对外销售给相关食品企业。对于生产食用精炼牛油过程中分解出来的少量杂质、废料，由顾某章自行销售给相关化工企业。2012年3月22日，倪某钢主动向公安机关投案。

上海市金山区人民法院于2013年11月18日作出（2013）金刑初字第74号刑事判决：一、被告单位谷某公司犯非法经营罪，判处罚金人民币九百万元；二、被告单位睿某公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一千万元；三、被告人倪某钢犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；四、责令被告单位谷某公司、睿某公司、被告人倪某钢于判决生效之日起十日内退缴违法所得并予以没收。宣判后，二被告单位及被告人均提出上诉。上海市第一中级人民法院于2014年3月7日作出（2013）沪一中刑终字第1529号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：

1.涉案进口工业用牛羊油属于非食品原料。

根据2009年食品安全法第62条的规定，进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明放行。本案中，在案证据证实，被告单位谷某公司、睿某公司从澳大利亚、新西兰购入的工业用牛羊油系国外工厂利用牛羊内脏、骨头加工而成，专门用于工业，不属于进口食品，也未经我国出入境检验检疫机构进行食品方面的检验，故应认定其属于非食品原料。

2.被告人倪某钢对仕某公司购入工业用牛羊油用于生产食用油具有主观明知。

经查，在案证据证实，仕某公司是一家生产加工食用动物油脂的企业，产品是食用精炼牛油，并销售给食品企业。被告人倪某钢在经营被告单位谷某公司、睿某公司期间，早在2009年就与顾某章发生业务关系，双方多次进行业务洽谈、互相介绍各自公司及产品情况，倪某钢还参观了仕某公司的生产车间等。虽然在具体销售环节上，双方说法有所差异，但倪某钢、顾某章均明确，仕某公司购买涉案进口工业用牛羊油产品的用途，是用于生产食用牛羊油，故足以认定倪某钢对贩卖非食品原料给他人用于生产食品具有主观明知。

3.二被告单位和被告人倪某钢的行为构成非法经营罪。

根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。本案中，被告人倪某钢在主观上具有将进口工业用牛羊油这一非食品原料提供给仕某公司生产食用牛羊油的目的，客观上实施了积极的销售行为，倪某钢负责经营的二被告单位的行为均违反了2009年食品安全法第28条第1项关于食品生产经营的禁止性规定，且二被告单位的销售金额分别为1794万余元、1915万余元，其行为已构成非法经营罪，且均属“情节特别严重”；被告人倪某钢作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以非法经营罪追究刑事责任，且属“情节特别严重”。公诉机关指控的罪名不当，予以变更。二被告单位及倪某钢均系自首，可以从轻处罚。故一、二审法院依法作出上述裁判。

07黄某某非法经营案

未经许可从事长途客运经营的行为定性

入库编号：2023-03-1-169-003

审理法院：江西省高安市人民法院

案号：（2022）赣0983刑初255号

关键词：刑事、非法经营罪、严重扰乱市场秩序、客运经营许可

裁判要旨

从事客运经营应当具备一定的条件，依照相关规定程序申请获得经营许可。未取得道路运输经营许可，擅自从事长途大巴客运经营的行为，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，情节严重的，以非法经营罪论处。

相关法条：《中华人民共和国刑法》第225条第4项

基本案情

自2012年3月始，被告人黄某某在未取得交通运输主管部门道路客运经营许可和道路客运班线经营许可的情况下，先后购买了赣CKXXXX七座面包车、赣CQXXXX七座面包车、赣C4PXXX十五座中型客车，一个人从事高安市太阳镇与深圳市龙华区之间的客运业务经营，从2017年1月至2021年4月，被告人黄某某累计往返300余次，共收取乘客车费约40万元，非法获利约30000元。2021年6月30日，被告人黄某某接办案民警电话通知后，主动到案接受讯问。

江西省高安市人民法院于2022年7月12日作出（2022）赣0983刑初255号刑事判决：一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年， 并处罚金人民币30000元。二、对被告人黄某某的违法所得人民币30000元予以没收，上缴国库。三、对随案移送的作案工具黑色华为P30手机一部予以没收，上缴国库。宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关未提起抗诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为，被告人黄某某违反国家规定，未经许可经营客运业务，严重扰乱了道路旅客运输市场秩序和客运班线的经营管理秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人黄某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首；且其自愿认罪认罚，对其依法从轻处罚。故一审作出如上裁判。

08韦某乙等非法经营案

购买含有非洲猪瘟病毒的猪进行私下屠宰后贩卖行为的定性

入库编号：2023-03-1-169-004

审理法院：广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（一审）、广西壮族自治区柳州市中级人民法院（二审）

案号：（2022）桂0203刑初277号、（2022）桂02刑终337号

关键词：刑事，非法经营罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，想象竞合，私设屠宰场

裁判要旨

购买含有非洲猪瘟病毒的生猪私下屠宰后贩卖，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条“违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”以及第十八条“实施本解释规定的非法经营行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’”的规定，韦某甲、韦某乙、韦某丙的行为均构成非法经营罪，且属于情节严重情形。

相关法条：《中华人民共和国刑法》第225条

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1、17、18条

基本案情

2021年5月至2021年12月，被告人韦某乙未经行政主管部门批准，从广西玉林市某地购买未经检验检疫的活猪运回柳州市，擅自在柳州市鱼峰区都乐路都乐桑果园内鱼塘边简易房私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰，然后将所得的猪肉拉到柳州市城中区青云路的莫某某（另案处理）摊点进行售卖非法营利。其中，2021年9月3日至2021年12月3日，韦某乙还雇佣被告人韦某丙协助其从事生猪屠宰，将猪肉分解后拉到上述摊点。经统计，2021年5月至2021年12月，被告人韦某乙向上述二人购买生猪转账金额为人民币（以下币种同）224830元，非法获利12万余元。被告人韦某丙在其参与期间的犯罪数额为105370元，非法获利30000元。韦某乙已由其家属代其退缴非法所得67989元至柳州市鱼峰区人民检察院账户。

2021年7月至2022年1月，被告人韦某甲（与韦某乙系叔侄关系）到广西平南县购买未经检验检疫的活猪运回柳州市，在柳州市鱼峰区都乐路都乐桑果园内鱼塘边简易房（即韦某乙处），以及自己加建的猪栏处从事生猪囤货及屠宰，屠宰后将所得的猪肉拉到柳州市城中区青云路的摊点进行售卖非法营利。经统计，2021年7月至2022年1月，韦某甲向上述人员购买生猪共计转账金额为322621元，非法获利30000元。经检验，公安机关2022年1月13日扣押到的韦某甲的猪肉，检测出非洲猪瘟病毒，结果显示阳性。韦某甲的违法所得30000元，已由其家属代其退赃 至柳州市鱼峰区人民检察院账户。2022年1月13日，被告人韦某甲、韦某乙、韦某丙三人均被公安机关抓获归案。

柳州市鱼峰区人民法院于2022年11月4日作出（2022）桂0203刑初277号刑事判决：以非法经营罪，判处韦某甲有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元，判处韦某乙有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元，判处韦某丙有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元，没收作案工具以及追缴相应违法所得。宣判后，被告人韦某甲提起上诉，柳州市中级人民法院于2022年12月21日作出（2022）桂02刑终337号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人韦某甲、韦某乙、韦某丙违反国家规定，私设生猪屠宰场（厂），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人韦某乙、韦某丙犯非法经营罪成立。指控韦某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪成立，但亦应以非法经营罪定罪处罚，法院予以纠正。在共同犯罪中，被告人韦某乙、韦某丙均积极参与，均是主犯，依法可以应当按照其参与的罪行来处罚。被告人韦某甲、韦某乙、韦某丙归案后如实供述其犯罪事实，且韦某乙、韦某丙认罪认罚，依法可以从轻处罚。韦某甲有前科，法院在量刑时予以从重考虑。综上，法院决定对被告人韦某甲、韦某乙、韦某丙均适用从轻处罚。公诉机关对韦某乙、韦某丙的量刑建议适当，法院予以采纳，对韦某甲量刑建议不适当，法院予以纠正。

09徐某某、江某某非法经营案

——非法经营弩和氯化琥珀胆碱行为性质的认定

入库编号：2023-03-1-169-005

审理法院：安徽省合肥市包河区人民法院

案号：（2013）包刑初字第796号

关键词：刑事、非法经营罪、弩、氯化琥珀胆碱

裁判要旨

1.在当前背景下，非法经营罪的适用应逐渐从市场管制向社会管理转变，重点应从单纯扰乱市场秩序的行为转向禁止性经营行为，将本来就为“国家规定”所禁止的行为，特别是为特定的违法行为或者违反社会公序良俗行为提供支持的经营性行为纳入进来。

2.非法经营行为是否构罪应当进行社会危害性和刑事处罚必要性的实质审查。非法经营氯化琥珀胆碱的行为具备公共危险性，对于发生在2015年《危险化学品名录》修订前的非法经营琥珀胆碱的行为，情节严重且尚未过追诉时效的，可以非法经营罪追究刑事责任。之后的涉及氯化琥珀胆碱的行为，可以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪追究刑事责任。

相关法条：《中华人民共和国刑法》第225条

基本案情

2010年底，被告人徐某某花费约1万元通过互联网从外地购买了一批含瞄准镜的弩（380元/套）和含有氯化琥珀胆碱的毒针（4元/支），并雇人将毒针组装成可以用弩发射的箭，然后以每套弩480元、每支箭5元的价格通过互联网销往外地，从中赚取差价5000余元。2011年11月，徐某某通过互联网以5万元的转让价格获得了毒针的配方技术。配方试验成功后，徐某某于2012年春节后网购了大量氯化琥珀胆碱药粉和兽医用针管、尾翼、塑料管等装配毒针用的材料，并以每把200元的价格网购了大批弩，并叫上被告人江某某一起从事装配、销售行为。徐某某负责配制药水、购买原材料、联系网购买家及发货等事宜，江某某负责装配毒针。2012年4月，因徐某某要去外地陪妻子生产，遂将配方告诉了江某某。徐某某离开合肥期间，通过电话或短信的形式将网购买家的地址、要货的数量通知江某某，由江某某通知快递公司前来取货后发往全国各地，买家收到货后将钱打到徐某某的账户上。截至2012年7月27日案发，徐某某通过互联网以每把300元的价格销售了525套弩和大量毒针，获利5万余元。江某某从徐某某处领取工资8000余元。

安徽省合肥市包河区人民法院于2018年2月5日作出（2013）包刑初字第796号刑事判决：一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金八万元；二、被告人江某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。宣判后，徐某某、江某某未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效判决认为：被告人徐某某、江某某非法经营弩的行为构成非法经营罪。2004年国务院令第412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》不是法律或者行政法规，对二被告人的行为不能适用刑法第二百二十五条第一项的规定处理。但是，该决定系经国务院批准并以国务院令的形式发布，属于刑法第九十六条规定的“国家规定”，且二被告人销售弩和内含氯化琥珀胆碱成分的毒针，确有一定的社会危害性，故可认定为刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪追究其刑事责任。

10胡某某非法经营案

——跨境代购国家管制麻精药品行为性质的认定

入库编号：2023-03-1-169-006

审理法院：河南省中牟县人民法院

案号：（2021）豫0122刑初665号

关键词：刑事、非法经营罪、跨境代购、管制麻精药品、加价销售

裁判要旨

主要以治病为目的，逃避海关监管，为他人代购被我国列为麻精药品的专属药品行为性质如何认定，刑法没有明确规定。在认定跨境代购麻精药品行为性质时，不能仅从行为特征本身予以认定，还应从侵犯法益、刑事处罚必要性等方面进行综合评价。行为人虽然明知某境外药品同时也是国家管制精神药品，但出于治疗特定疾病目的，通过逃避海关监管的形式为不特定人员大量从境外代购，不具有作为毒品替代物向吸贩毒人员销售主观故意、没有证据证实代购药品流向毒品市场或吸毒人员的，不应认定为毒品犯罪。明显超出必要成本加价销售，通过代购境外药品非法牟利，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。

相关规定：《中华人民共和国刑法》第225条

基本案情

公诉机关指控：氯巴占系国家管制的二类精神药品，在国内药品市场不允许私自买卖，喜保宁在境内药品市场无销售。氯巴占、喜保宁对治疗癫痫病有较好疗效。被告人胡某某女儿患癫痫病，日常服用喜保宁治疗。2019年5月，胡某某在为女儿购药过程中，联系到境外贩卖氯巴占的人员。为牟取利益，胡某某低价从境外人员处购买氯巴占、喜保宁，逃避海关监管，分批邮寄至国内其指定人员处，再由相关人员转寄至胡某某提供的地址，后通过微信群加价出售给癫痫病患者家属。案发时，公安人员共查获胡某某从境外购买的氯巴占共155盒、7750粒、105000毫克。根据国家禁毒委员会办公室发布的《100 种麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》，折算海洛因10.5毫克，故应以走私、贩卖毒品罪追究刑事责任。第二次开庭过程中，公诉机关变更起诉罪名，认为胡某某明知氯巴占、喜保宁系国内限制买卖药品，其中氯巴占还系国家管制的二类精神药品，未经许可在国内非法销售，销售金额共计50.414万元，依法应构成非法经营罪。

被告人胡某某辩解称，其所建微信群用于治病或就医交流，成员均系全国各地病友。其从境外购买药品并销售给病友属实，但未向病友以外人员贩卖，不具有走私、贩卖毒品的主观故意，不构成走私、贩卖毒品罪。无牟取利益的目的，也未实际获利。

其辩护人辩护称：涉案的氯巴占是用于治病，不应认定为毒品；胡某某向病友销售药品带有自救、互助性质，主观上没有以营利为目的，客观上没有牟取到利益，也没有达到严重扰乱市场秩序的程度，不具有社会危害性，不构成非法经营罪。

法院经审理查明：氯巴占、喜保宁、雷帕霉素均系境外销售药品，用于治疗癫痫病。根据我国相关药品管理规定，未经国家药品管理部门许可，该三种药品均不得在国内销售，其中，氯巴占还系国家管制的二类精神药品。被告人胡某某的女儿患有先天性癫痫病，可以通过服用喜保宁治疗。2019年5月，胡某某开始通过境外代购人员购买喜保宁，逐渐形成了较为稳定的购买渠道。购药过程中，胡某某结识了与自己有相同需求的患儿家长。为方便病友交流，胡某某建立了两个微信群，并了解到病友对除喜保宁之外的氯巴占和雷帕霉素也有需求。2019年5月至2021年7月间，胡某某未经许可，通过境外人员邮购多个国家和地区生产的氯巴占、喜保宁、雷帕霉素，部分药品由患儿家属接收后转寄给胡某某，胡某某将药品加价向群内成员销售，并通过微信、支付宝结算药款。2021年7月3日，公安机关发现胡某某从境外走私氯巴占等药品入境的线索，查扣了其购买的氯巴占155盒、喜保宁132盒、雷帕霉素18盒。经审计，胡某某从境外购买氯巴占、喜保宁、雷帕霉素共计支出人民币123.86万余元，向202名微信群成员销售药品总金额50.41万余元。

另查明，国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局于2022年6月23日发布《关于印发〈临床急需药品临时进口工作方案〉和〈氯巴占临时进口工作方案〉的通知》，允许指定医疗机构用于特定医疗目的临时进口氯巴占。

河南省中牟县人民法院于2023年3月31日作出（2021）豫0122刑初665号刑事判决：一、被告人胡某某犯非法经营罪，免予刑事处罚。二、被告人胡某某的违法所得人民币31676.4元予以追缴，上缴国库。三、扣押在案的氯巴占155盒、喜保宁132盒、雷帕霉素18盒，由扣押机关中牟县公安局依法处理。一审宣判后，胡某某未提出上诉，检察机关未提出抗诉，判决已生效。

裁判理由

法院生效裁判认为：氯巴占属于第二类精神药品，因能够使人形成瘾癖而具有毒品和临床药品的双重属性。被告人胡某某从境外邮购氯巴占目的是治疗疾病而非作为毒品的替代品，去向限于胡某某所建微信群内的病友而非流向了毒品市场或吸毒人员，故不构成走私、贩卖毒品罪。

根据法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。国家对第二类精神药品实行特殊管理、定点经营；喜保宁、雷帕霉素系尚未获准在国内销售的境外药品，任何单位、个人均不得从事相关经营活动。被告人胡某某明知涉案药品未经许可不得擅自在国内销售，采用逃避海关监管方式从境外大量购买后分散邮寄入境，事先传授代收人如何应对海关检查，在微信群中多次发布药品销售信息并加价销售，建议他人大量购买药品再转卖获利，承诺给予帮其推销药品的人员一定优惠，销售金额超过50万元。胡某某的上述行为客观上扰乱了药品市场管理秩序，且不属于《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定的“不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为”，依法应以非法经营罪定罪处罚。

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