从违法建筑登记谈不动产登记审查范围
本文刊登于《中国自然资源经济》2021年第3期
摘 要：转移登记时发现不动产上存在违法建筑，是否需要审查，能否予以登记。本文根据不动产登记的效力和性质，结合登记机构的职权和登记人员的能力，认为不应将与物权效力无关且登记人员无力和无权审查的内容作为登记审查范围，并对不动产登记审查范围提出立法建议。
关键词：违法建筑；审查；不动产登记
王某为孩子读书购买了某学区一栋私人自建房，在签订买卖合同和贷款合同并支付首付款60 万元后向不动产登记机构申请不动产转移登记。登记机构实地核查后发现房产证上记载房屋层数与实际层数不符，加建两层且无合法建设手续。登记机构认为该栋房屋存在违法建筑不予登记。王某提出先办理原4 层房屋的转移登记，加建两层由其与房主协商拆除或补办相关建设手续。有登记人员认为，有部分违法建设的建筑物申请不动产转移登记的，无论是要求办理连同违法建筑物一并转让而申请的不动产转移登记，还是仅办理合法部分的转移，均不宜以合法部分已登记或是违法查处不属于登记机构职能为由，办理此类情形不动产的转移登记。
不动产登记机构应结合当地处理违法建筑物的政策，对存在违法建筑物的房屋在房地产登记簿上予以记载，并不予办理房地产转让、抵押等不动产登记。笔者认为此案涉及不动产登记与行政管理的职权划分，对不动产登记审查的标准和内容影响巨大，下面具文分析。
1确定不动产登记的审查内容应立足于物权公示的本位
从不动产登记行为的性质上看，2007年《物权法》施行前，土地、房屋、林地等不动产登记由不同的行业管理部门主办，属于行政管理部门的内设处室和职能，登记成为行政确权的附庸。相关规定如《土地管理法》、《森林法》、《城市房屋权属登记管理办法》等明确规定，登记是行政机关对不动产权利归属的行政确认。2008年施行的《物权法》则将不动产登记作为物权公示的法定手段，认为登记簿的记载是物权依法获得承认和保护的依据。原最高法院副院长江必新在2016年的一次讲课中认为，不动产登记是当事人发生不动产物权变动的意思表示推动的结果，不能理解为国家对不动产物权关系进行的干预，解释为行政权力对不动产物权的授权或确认。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》规定，当事人因不动产物权归属发生争议起诉后，法院对产权归属的最终判断应当依赖于对原因行为或基础关系的审查，明确不动产登记并不具有绝对而不可推翻的法律效力。这是与澳大利托伦斯登记不同的地方。《不动产登记暂行条例》则把不动产登记作为不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记薄的行为，取消了确认权利的表述。
2008年《物权法》施行之前，土地、房屋等登记机构承担了许多行政管理和宏观调控的职责，根据管理的需要增加了很多非登记必须的审查内容，比如白蚂蚁防治基金等，引发了群众“办证难”的抱怨。当前国务院“简政放权”、“放管服”等改革将不动产登记作为与群众关系密切的重点内容，国务院办公厅《关于压缩不动产登记办理时间的通知》（国办发〔2019〕8号）要求通过压缩办理时间，解决登记耗时长、办理难问题。在客观存在登记申请量大、工作人员不足、专业化程度不高、审查标准和责任未完全明确等情形，要进一步缩短登记时限，势必要厘清登记机构的职责和审查范围，明确登记机构的审查责任。既不能层层加码，也不应在条件不许可的情况下主动加压。不动产登记机构应立足于物权公示的本位，认真梳理与登记无关但与行政管理相关的要件，审慎确定登记需要审查的内容，实现既规范准确，又高效便民的目标。
2应梳理行政管理、司法机构和登记的关系
2.1要厘清不动产登记与确权的关系[3]
我国实行权利登记制，在依法律行为发生物权变动的情形，必须登记方可发生物权变动效力。但不动产物权并非由登记机构所赋予，而是由行为人意思表示内容决定，登记机构也无法确定权利归属。不动产登记是将权利等事项记载于登记簿的行为，登记簿记载具有权利正确性推定效力，有高度盖然性的证明力，但可经法定程序根据基础法律关系被推翻。相反，不动产存在尚未解决的权属争议是不能登记的。存在争议的不动产权属应根据基础法律关系判断，通过法院和仲裁委员会的法律文书，
或者政府的权属争议调处决定来确定。原国土资源部《土地权属争议调查处理办法》规定，土地权属争议由土地管理部门提出处理意见，报人民政府下达处理决定或报人民政府批准后由土地管理部门下达处理决定。确定争议土地权属的职权在政府，生效的土地权属争议处理决定是土地登记的依据。登记与确权是不同范畴的概念。登记机构只能按照法律、行政法规规定的规范对申请登记材料予以审查，无力也无权对权利归属作出认定，不宜要求审查时增加于法无据涉及确权的内容。
2.2要厘清司法机构与登记机构职权的区别
在职权上登记机构并非司法机构，无权判断合同的合法性和有效性。在依法律行为变动物权的情况下，登记是物权变动生效的要件。但登记机构无权审查法律行为（意思表示）的有效性和合法性，只能审查所提交的申请材料的表面一致性。这是由登记机构的职权决定的。即使土地登记局为地方法院的德国，也认为由于职责不同，“土地登记局不对基础行为之效力进行审查”。另一方面，法院需要两造齐聚，倾听辨析后方可判断合同是否存在如胁迫、欺诈等意思表示不真实可能导致合同无效或可撤销的情形。
登记人员大部分并非法律专业，一半以上是聘用人员，缺乏专业能力和条件判断合同的有效性和合法性。登记机构审查时除故意或明知合同存在无效情形外，不应要求审查合同内容的有效性和合法性。
2.3要厘清行政管理与登记的关系
不动产登记实质上是公共服务事项，依法依规对无权属争议的不动产权利依申请予以审查并将相关事项记载在登记簿上，按照法律规定发生物权变动的效力，发挥物权公示的作用。在确定登记审查范围时不宜继续将行政管理职责过多的绑定在登记机构。登记机构在受理审核时只能依属地原则就申请材料的形式和完备性予以审查，只有法律、行政法规规定不予登记的情形方可作出不予登记的决定。要求登记机构承担本部门乃至其他部门承担的行政管理职责，并就申请人是否完成行政管理的要求一一把关，是登记机构无法承担的重担，可能因此承担行政复议和行政诉讼风险。在登记时限不断压缩，登记人员没有增加的情况下，要想有效完成登记工作，只有进一步梳理登记要件清单，减少登记审查内容，减轻登记人员审查的工作量。
3应谨慎确定登记人员的审查内容
在考虑登记申请审查内容时，既要考虑登记的物权公示定位，也要考虑登记职能属于自然资源主管部门，应协助参与自然资源管理，但不宜过度参与，更不宜要求登记机构承担其他部门的职权。
3.1要切实将法律法规有明确规定且登记人员可以把握的事项作为审查内容
自然资源主管部门出具的权属来源材料如出让合同、划拨决定书、批准用地的文件等材料的合法有效性可以通过信息共享方式由登记机构取得审查。查封登记是否到期，异议登记是否在规定时间内提起诉讼等与期限或有相关部门明确文件可以佐证的事项，不涉及法律行为的效力判断和权利确认，是登记人员可以明确把握的事项。《城市房地产管理法》规定，转让房地产时应已支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。目前《不动产登记操作规范》只对是否缴纳出让金进行审查，并未要求审查投资额等内容。这是法律要求且登记机构可以把握的内容，应明确予以审查。
3.2法律法规有规定但不属于登记职权不宜作为审查内容
《不动产登记暂行条例》规定首次登记、在建建筑物抵押权登记，不动产灭失导致的注销登记等情形可以对申请登记的不动产进行实地查看，对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，可以进行调查。上述案例属于转移登记，并不属于所列实地查看的情形，登记人员无需现场查看。是否违反规划建设依法应由城乡规划主管部门或城市综合管理部门认定和处理，不宜强调登记人员对规划管理的审查和把关。机构改革后规划职能也在自然资源主管部门，但分属于不同科（处）室，登记人员无权也无能力对建设是否违反规划予以认定。登记机构对符合规划等登记条件的不动产予以首次登记后，权利人是否违章搭盖，登记中心不宜越俎代庖予以审查认定。当然对于已经被认定为违法建筑的不动产，登记人员应按照相关规定不予办理登记，但不宜主动认定为违法建筑并因此不予办理转移登记。如果登记人员发现可能疑似违法建筑的不动产，可向规划处室等违法建筑处置部门函询是否违建，并对附有违法建筑的房屋在房地产登记簿上予以记载，不予办理房地产转让、抵押等登记。
比如《村庄和集镇规划建设管理条例》规定，村庄、集镇建设的施工质量由县级建设行政主管部门监督检查。不能将不动产登记认为是对不动产建筑质量、规划管理等方面的认可，将行政管理职责与登记混为一谈，更不能将行政管理职责直接推给登记人员。
再如处分未成年人的不动产，按照《不动产登记操作规范》的规定，应由监护人出具为未成年人利益的承诺。该承诺效力如何，当申请人违反承诺时由谁来审查和监督，是否要全体监护人一起申请，这种做法是否足以保护未成年人利益，在法律没有明确规定的情况下，登记机构不宜过度审查，避免承担不必要的责任。还有农垦国有土地使用权是否可以转让、抵押，应由相应主管部门规定，不宜由登记机构审查。
3.3属于产权管理应由出让合同约定的事项不宜作为登记申请审查内容
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。但这是登记人员难以审核的事项。按照《国务院关于促进节约集约用地的通知》规定，建设项目竣工验收要审核建设项目依法用地和履行土地出让合同、划拨决定书的情况。只要申请首次登记时已经提供竣工验收备案证明，应认为即符合出让合同的约定，登记人员无需对申请人履行出让合同情况予以审查。目前转移、抵押登记时限基本压缩到3-5天，即使土地使用权人违反出让合同约定的开竣工时间涉嫌土地闲置的，登记人员无权也无时间到现场查看，且闲置土地认定需要利用科（处）室调查并最终认定，因此登记中心要与利用科室做好内部的信息共享，但无需审查是否构成土地闲置。
比较常见的焦点是转移登记时是否应审查交易限制条件，如对厂房等不动产能否分割转让、限制人才房、限价房、安置补助房在若干年内不能交易。很多地方负责出让的科室不做或难以明确，申请人直接到登记中心申请分割转让登记。有地方要求登记中心审查或出台确定是否限制交易，能否分割转让的文件，还是将登记作为行政管理手段[p7]
。实际上这些限制属于产权管理的内容，对不动产的交易限制，应由利用部门或主管部门在土地出让或不动产出售时约定，登记人员根据不动产单元设定的规则确定如何分割登记，并按照相关规定审查转移登记申请是否符合土地使用权出让合同及相关不动产的限制条件。对于合同明确约定限制分割或者交易的不动产，登记人员按照合同约定审查。
3.4对需要审查但未列入法律法规的应尽量列入法律法规
登记需要依法依规，不予登记也要依法依规。原国土资源部《闲置土地处置办法》规定，不得办理被认定为闲置土地的转让、出租、抵押和变更登记。《自然资源部办公厅关于进一步规范储备土地抵押融资加快批而未供土地处置有关问题的通知》规定，不动产登记机构不得为储备土地办理抵押登记。都是规范登记的内部文件，应按照《不动产登记暂行条例》的规定，尽快上升为法律或行政法规。
事实上登记机构由于信息与手段不对称，责任与收费不成比例，一定意义上属于弱势群体。即使审查时发现证件证明造假，也缺乏足够的反制手段。将登记机构认定为强势部门，承担无过错的审查责任和过于宽泛的审查内容，缺乏必要的执业保险等机制保障，不利于登记事业的持续发展。在确定登记审查标准时，应明确登记机构不对合同有效性进行审查，除明知或可从审查材料、现场查看和调查中获知的情形外，不对权属来源材料、借贷合同等原因证明文件的有效性进行审查。
同时对登记审查内容应尽量明确化，法定化，尽量减少兜底条款。减少自由裁量权，其实也是明确登记机构的责任和职权，有利于减轻登记机构的责任和赔偿压力。正在酝酿的《不动产登记法》[p8]
可借鉴央行动产融资统一登记公示系统，明确规定登记内容的真实性、完整性和合法性由办理登记的当事人负责。提供虚假材料办理登记、给他人造成损害的，应当承担相应的法律责任。这也与自然资源部进一步明确不动产登记核验内容、精简申请材料，对设定权利的必要申请材料明晰化、具体化的要求相符。
