如何确定登记机关尽到审查责任
本文刊登于《中国不动产》2024年第5期
地方有一案例，甲与乙为夫妻，甲在婚姻存续期间购买了一套住宅，并申请一手房转移登记。购房合同和贷款合同的当事人都只有甲。登记人员在受理申请时询问甲该不动产是否存在共有人，甲回答是单独所有。其提交的不动产登记申请表中就申请登记不动产是否共有一栏在“否”上打钩。登记人员给甲办理了单独所有的不动产权证。后某甲将该住宅出售给某丙，并办理了不动产转移登记。三个月后当地房价暴涨，某甲心生悔意，唆使其妻乙起诉不动产登记机构，认为登记机构未经某丙同意就给某甲办理不动产转移登记违法。本案涉及的不动产转移登记申请时是否需要审查婚姻关系，是否要求夫妻双方一起到场，笔者已专文阐述。但本案反映的问题，包括不动产登记申请人在申请不动产登记时提交虚假申请材料应当承担何种法律后果，登记人员的审查责任和边界在哪里，尚未得到立法和实务界的正式回应，影响了后续的告知承诺制的实施。
一、不动产登记要求就是否存在共有人进行询问
夫妻婚内财产的归属如何确定，理论界和实务界，包括司法机关，一直有不同看法，也困扰着不动产登记人员。从立法规定来看实际上不应存在矛盾。原《婚姻法》及《民法典》明确，婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的归属，以夫妻财产约定优先。男女双方可以约定归各自所有、共同所有或者部分共有。没有约定或约定不明确的，按照财产类型，适用法定的共有或者一方所有制度。很多人依然认为只要是婚内购房不管登记到谁名下都属于夫妻双方共有。这一认识导致不动产分散登记时期房屋登记机关一直有审查一方购买房屋过户时是否存在隐形共有人的情形。但这一认识是错误的。原《物权法》乃至《民法典》已经明确，不动产登记簿是物权归属和内容的依据，具有权利推定的效力。对于善意信任不动产登记簿记载的第三人，即使登记簿存在登记错误，也能依据物权公示公信的原则善意取得该不动产的权利。鉴于此类财产约定没有明确的对外公示的方式，以不动产登记簿作为物权归属可以促进交易流通减小交易成本，保护交易安全，维护物权秩序稳定。《民法典》对此类财产约定的效力也定位在债权效力，认为对双方具有法律约束力。根据物权优先于债权的法理，也应当以不动产登记簿记载的权利人为准。至于可能存在借名买房、隐形共有人等实际权利人与名义权利人不一致的情形，应当按照《最高人民法院关于适用〈民法典〉物权编的解释（一）》规定，就不动产物权的归属,以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等争议,提起民事诉讼，或者申请在行政诉讼中申请一并解决此类民事争议，而非直接起诉不动产登记机关登记错误，提起行政诉讼。究其原因，另一方尚未明确其对该争议不动产的权利，利害关系人身份未定，不应受理行政诉讼。
我国的登记制度通说更接近德瑞等国的权证登记制，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力，不动产登记机关难以审查且无权认定基础民事法律关系的虚假或者合法性，夫妻之间是否存在财产约定，也只有申请人才清楚。因此《不动产登记操作规范》要求，申请人申请不动产登记，应当如实、准确填写不动产登记申请书，并对共有的不动产注明共有性质。同时不动产登记机构工作人员应根据不同的申请登记事项询问申请人，并制作询问记录。询问内容包括申请登记的事项是否是申请人的真实意思表示；申请登记的不动产是否存在共有人、共有性质和份额等。询问记录由询问人、被询问人签名确认。不动产登记机构应当核对询问记录与申请人提交的申请登记材料、申请登记事项之间是否一致。
二、申请人虚假陈述的赔偿责任
本案中申请人并未提交虚假材料，但在询问是否存在共有人时可能做了虚假陈述，并且此类陈述无法由申请材料审查出来。因此笔者多次建议参照瑞士、日本等地立法，建立婚内财产约定公示制度，可以由不动产登记机构进行登记。
我国在不动产登记材料的提交上实行申请人自我举证制度。在申请不动产登记时，申请人负有提交登记所需的必要材料的义务。虽然《不动产登记暂行条例》规定要求，申请人应当对申请材料的真实性负责。不动产登记申请书上也明确，申请人对填写的上述内容及提交的申请材料真实性负责。如有不实，由申请人承担法律责任。对于申请人提交虚假材料，或者在询问时提供虚假答复造成登记错误，《民法典》明确，当事人提供虚假材料申请登记，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。（询问笔录也是申请材料）但没有行政责任的规定，伪造材料的虚假申请屡禁不止，这也是告知承诺制在不动产登记领域难以推行的原因。
承袭自《物权法》，《民法典》规定，因登记错误造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。依照全国人大法工委编的《物权法释义》说明，该条对登记错误责任只是原则性规定，具体宜由不动产登记的专门法律规定。无论从降低错误率还是登记人员的审查能力出发，将本条认定为登记机构应当承担登记错误的无过错责任，都无助于提高登记人员积极性，同时鼓励了违法造假，违反了基本的法理。另外该追偿行为是属于何种性质没有明确，实务中从来没有登记机关追偿的案例。
2010年最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》明确，申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。之后最高人民法院办公厅在给国土资源部办公厅的复函中明确，不动产登记机构应当在审查时尽到合理审慎的审查义务，并以此作为判定登记机构是否承担赔偿责任的标准，实际上一脉相承，都是对法律规定实事求是的理解，缓和了对登记错误的认定要件。而是否尽到合理审慎职责，也成了认定登记机构是否违法及是否承担行政赔偿责任的依据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》明确，由于第三人提供虚假材料，导致行政机关作出的行政行为违法，造成公民、法人或者其他组织损害的，行政机关已经尽到审慎审查义务的，不承担行政赔偿责任。
有法院判决认为，即使尽到审慎审查职责也不能否定依据虚假材料作出的行政行为违法的性质，并将是否尽到合理审查义务作为判断是否应当承担赔偿责任的标准之一，无疑是不合理的，并且与上述的最高法院规定相违背。
三、合理审慎审查的标准
如何确定登记机构是否尽到合理审慎审查义务，实务界包括司法机关一直没有明确的标准。理论界一直有形式审查和实务审查的说法，但何谓形式审查、何谓实务审查，实际上并无明确的标准。制定《物权法》时立法者也因此没有明确审查标准。从另一方面看，不动产的审查范围不应当是纯粹的形式或者实务审查，而应当根据实际情况分类明确。法院在审理房地产登记案例时也探讨过这个问题，认为从登记规程和登记规则来看，不动产登记的审查要件既有形式的，又有实际的，因此不可一概归于某类。从国外不动产登记实务看，德国的不动产登记在法院，虽然名义上实行实质审查，但为避免审查的繁琐，确保登记效率，以当事人在不动产登记申请中的申请同意代替对申请人物权转移意思表示的审查，实质上是一种形式审查。最高人民法院办公厅关于印发《行政审判办案指南(一)》的通知（法办[2014]17号）明确，对行政登记案件中被告履行审查义务情况的认定，人民法院在审理行政登记案件中，应当以登记机关的法定职责和专业能力为标准，对其是否尽到合理审慎的审查义务作出认定。
笔者认为，可以引入民法中的注意义务，围绕登记机关的法定职责和专业能力，分类确定不动产登记申请材料的审核标准。首先可以将申请材料的审核分为合法性和真实性两类，对于合法性审核，比如抵押合同、借贷合同、购房合同等法律行为的效力，不动产登记机构无能力也无权予以审核认定，只需尽到一般的注意义务，即对明确的违反法律法规的法律行为不予登记，比如赌债、毒债等合同，但不应对以合法形式掩盖非法目的等脱法行为进行审核或者不予登记。对于属于登记机关法定职责并且可以审查出来的事项，应当尽到专家级别或者说民法上善良管理人的注意义务，比如闲置土地转让抵押、违反出让合同约定进行转让抵押、未取得土地使用权证书进行转让等。
对于申请材料的真实性审慎审核，也遵循这两种分类。对于公安、公证等其他机关出具的假身份证、假公证书等材料，要尽到一般的注意义务，比如是否有盖章等等。只要按照《不动产登记操作规范》的要求，从申请材料表面一致性、技术手段等方面尽到审查责任即可。对于自然资源主管部门出具的材料，由于自然资源主管部门也是不动产登记机构，因此应当尽到专家级别的注意义务，对于虚假出让合同或者虚假证书等材料未能审查出来的，不能免责。
可以依据这两种分类构建更为细则的审查标准予以明确指导，做好顶层设计。但应当明确，对于申请材料的合法性等法律关系，登记人员不应当认定。比如对于是否是最后一份遗嘱，只能由法院来确定，这也是为什么我一直主张参照国外立法成立遗产法院的原因。登记人员只要履行《不动产登记操作规范》规定的程序，应当认为已经尽到审慎审查责任。至于是否真的如何，在所难为。
最新文章（已在国家级刊物发表70余篇，详见汇编）
