违法转让行为认定问题探析
本文发表于《中国土地》2023年第12期
违法转让是土地管理实务中常见的行政违法行为。自然资源部《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》（以下简称《查处规程》）确定了四种违法情形。违法转让类情形由于涉及《土地管理法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等相关法律法规，其内涵、适用情形尚不明确，因此地方在行政处罚中存在理解上的偏差，可能导致同案不同罚的现象，并在行政复议和行政诉讼中处于不利地位，影响自然资源管理目的的实现。本文拟分析违法转让行为的内涵，梳理存在问题并提出相关立法建议。
违法转让行为的内涵
《查处规程》确定了违法转让的四种情形，涉及多个法律法规，其处罚依据主要是《土地管理法》的规定，但概念内涵并不完全一致。
文义解释。从文义解释来看，《土地管理法》第七十四条规定“买卖或者以其他形式非法转让土地”与第二条规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，对违法情形的表述都相同，也都符合行政处罚的立法模式。但从第二条后续条文“土地使用权可以依法转让”看出，第二条规定的“非法转让土地”指的只是土地所有权的转让。
实务认定。《查处规程》将主要土地违法行为分为五大类，其中违法转让类既包括《土地管理法》第二条禁止的买卖或者以其他形式非法转让土地（所有权）的行为，还包括其他三种违法转让行为。其中，擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违法将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，这些情形可按照《土地管理法》第八十二条进行处罚，而其余两种类型则是按照《土地管理法》第七十四条进行处罚。
第一种违法类型即未经批准，违法转让以划拨方式取得的国有土地使用权是实务中常见的。划拨用地具有无偿性和用途特定性等特点，其设立通过行政许可完成，若允许自由流转，将导致国家收入流失，破坏土地管理秩序，损害国家利益和社会公共利益。法律规定，划拨土地使用权未经批准不得自行转让。以划拨方式取得土地使用权的，其转让房地产时应当报有批准权的人民政府审批。划拨建设用地使用权属于《民法典》规定的“法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物”。最高人民法院在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确，企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权。破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可予以收回，并依法处置。
第二种违法类型即《查处规程》规定的“不符合法律规定的条件，违法转让以出让方式取得的国有土地使用权”，该情形不仅涉及《城市房地产管理法》关于房地产不得转让的规定，还涉及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的不得转让等法律条文，情形较为复杂。上述情形是否都属于违法转让行为，值得商榷。
违法转让行为认定中存在的问题
《查处规程》的违法转让类行为包括多种情形。这些情形是否一概构成违法转让并适用《土地管理法》非法转让的条文进行处罚，应当区分民事责任和行政责任，依据行为危害性和对土地管理的影响来判断。
违反法律规定的转让不应一概违法。《城市房地产管理法》规定了完成开发投资总额的25%以上等诸多不得转让房地产的情形。对于未具备规定的转让条件进行转让的，司法实践的观点正从合同无效逐步转化为有效。司法机关认为，未满足25%投资额不得转让的规定本意在于限制土地使用权人的“炒地”行为，属于行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。从行政管理的角度规定，转让土地不符合法定投资开发条件的，在行政法上产生的是不得办理土地使用权权属转移登记手续的后果，不影响民事合同的效力。
基于同样的理由，按照《民法典》物权编确认的债权形式主义物权变动模式，合同效力与物权变动应相区分，土地使用权人无权处分合同为有效合同，因无处分权而导致不能履行移转登记等义务的，买受人可解除合同并请求出卖人承担违约损害赔偿责任。《城市房地产管理法》第三十八条中规定了共有房地产，未经其他共有人书面同意的；权属有争议的；未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的情形，也应解释为此项规定不影响转让合同的效力，只影响能否发生物权变动。至于转让查封及依法收回土地使用权的房地产，由于标的物自始不能转让，应当认为转让合同无效。
《城市房地产管理法》仅对上述情形中以划拨方式取得土地使用权用地未经批准转让房地产和未满足25%投资额转让出让取得土地使用权的房地产进行处罚，按照《查处规程》，其他情形适用《土地管理法》第七十四条认定为违法转让并进行处罚。按照不动产登记相关规定，上述情形由于缺少了必要的申请要件，都属于不能办理不动产转移登记的情形。即使受让方实际接收、占有、控制土地，也可通过民事侵权诉讼等方式解决，不会影响土地行政管理的秩序，从而不应作为违法转让的情形。实务中也少有对此类情形的处罚。
违反出让合同期限和条件转让不构成违法。《查处规程》明确，不符合法律、行政法规规定的条件，违法转让以出让方式取得的国有土地使用权，构成违法转让。而《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》明确规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。
2008年，原国土资源部发布的国有建设用地使用权出让合同（示范文本）要求，明确约定用于商品住宅建设宗地的开工时间和竣工时间、项目固定资产总投资、投资强度和开发投资总额、建筑容积率、建筑密度等规划指标。其目的是为节约集约利用土地，更好的地利用土地调控市场，达到合理利用土地的行政目的。其中，对违反出让合同约定的开竣工时间、规划条件、固定资产总投资、投资强度和开发投资总额等进行开发建设的，出让合同有明确约定缴纳违约金的标准。即使构成闲置土地，也可按照有关规定进行认定和处罚。笔者认为，对于违反此类约定的行为，已有明确的违约责任和处理措施，不宜认定为违法转让。除了有明确规定的闲置土地不得抵押转让外，对于其他情形，不动产登记机构在登记时无需审核把关。
违反出让合同禁止转让约定是否违法尚不明确。除了国有建设用地使用权出让合同（示范文本）明确的期限和条件外，地方政府为改善产业结构、打造城市形象、建设总部经济等，在招商引资出让土地时，会要求引入特定的企业如高端星级酒店或者产业链龙头企业，或者对引入企业在品牌、实力等方面提出相应要求，并给予一定扶持政策。为避免企业享受完扶持政策后没有完成投资建设等合同约定义务，并将土地使用权分割转让，很多地方会在土地出让合同中约定不能分割，不得分割转让、不得分割抵押，须满足整体自持年限等要求。自然资源部在关于养老服务、停车场、工业配套设施等土地供应的文件中，也有很多要求不得分割登记的规定。自然资源部办公厅发布的《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》也要求，限制转让或分割转让等规定应写入合同，并落实分割转让审批。
但是，对于违反禁止项目产权分割转让的约定进行分割转让，或者违反自持的约定进行转让的，能否将其认定为不按合同约定的条件开发利用土地、视为违法转让进行行政处罚，并没有明确规定。从制度目的来看，笔者认为，出让合同承载了诸多行政目的和宏观调控职能，其规范目的在于行政管理和公共利益的需要。出让合同中予以明确限制条件，正是为了避免相对人违反合同义务擅自转让或者抵押土地使用权。因此，出让合同的此类约定应属于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定不得转让的条件，违反或者未满足出让合同限制转让条件的土地使用权不得转让，已经转让的应当将其视为违法转让行为进行处罚。否则，出让合同的此类约定形同虚设，可能会损害政府威信、侵害公共利益、破坏土地管理秩序，从而让违约的相对人不当得利，影响政府公共目的的实现。
相关立法建议
《查处规程》细化了《土地管理法》第七十四条规定的违法转让情形，引入了《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规，但上述条文的情形有的没有社会危害性，有的可按照民事纠纷进行处理，不可一概而论。
缩限违法转让的范围。在当前自然资源执法形势下，笔者建议，《查处规程》应从土地和自然资源管理的角度出发，按照行为的社会危害性、行政管理职责、救济途径、查处难度等方面，进一步明确违法转让类行为的内涵。对可通过民事方式处理、不影响土地管理秩序、没有社会危害性的违法转让行为，或者房地产管理等其他部门查处的违法情形，可不认定《土地管理法》第七十四条规定的违法转让情形，不作为应当由自然资源主管部门处罚的行政违法行为。
明确违法转让的内涵。出让合同承载了诸多行政目的和宏观调控职能，为避免相对人违反合同义务擅自转让或者抵押土地使用权等，一般会在合同中予以明确。若登记不动产时不予以把关，不但出让合同的目的会落空，相对人会取得违法收益，损害国家出让行为的效力，还可能被认定为履职不到位。因此，违反出让合同禁止或者限制转让的约定进行转让的情形，具有社会危害性，应当作为违法转让的情形予以明确。
删减部分不适应情势发展的情形。禁止出让取得的房地产未满足25%投资额转让的规定，起到了遏制“炒地”的作用，但也较大地阻碍了低效闲置用地的盘活流通。各地不得不试图通过预告登记制度规避该条款的适用，进行变相转让。《城市房地产管理法》颁布初期，大部分建设用地通过协议方式出让，土地的一级市场和二级市场存在较大的溢价，限制“炒地”无可厚非。但当前，商品住宅、商业、旅游、工业等经营性建设用地必须经过招标、拍卖、挂牌方式竞争出让，土地出让价款已体现了土地使用权的市场价值，是否应当沿用该条款继续限制上述用地的转让，值得在立法修订时考虑。从成本和时间考量，直接在《查处规程》中明确：此种情形不认为是违法转让，不予查处。这应当是最为便捷可行的做法。
