出让合同约定必须自持的房屋能否抵押
本文刊登于《中国不动产》2024年第1期
地方有一咨询，出让合同约定由土地受让人自持的不动产，能否办理抵押权登记。各地在出让土地时为招商引资，为了达到吸引特定有实力或者有品牌的公司前来投资落户，在出让公告中会针对性的制定出让条件，并在土地出让合同约定中限制分割并要求不动产自持一定年限。不动产登记机构能否将此权利限制记载于登记簿上，并以此限制受让人的权利，不予登记其抵押权申请。苏州曾发生此类诉讼，后被作为最高人民法院公报案例，令争议越加突出。这个问题涉及出让合同自持约定的效力和不动产登记机构的职责，下面具文分析。
一、允许抵押的不动产应当可以转让
所谓抵押权是担保物权的一种，指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
从法理上看，设定抵押权属于法律行为中的处分行为，实质上是授予相对人抵押物的处分权，处分的是抵押物的交易价值。因此抵押人应当具有抵押物的处分权。《民法典》明确规定，债务人或者第三人可以抵押的财产应当是有权处分的财产。抵押人以不属于自己的财产设定抵押的，构成无权处分。按照处分行为与负担行为相分离的原则，无权处分的合同依然有效，但未经不动产登记不发生物权效力。
处分权受限制的财产，如依法被查封、扣押、监管的财产、处分权不明的财产，如所有权、使用权不明或者有争议的财产，不得设定抵押。没有处分权抵押不动产的，抵押合同有效，但未经登记不发生设立抵押权的效力。
处分权是所有权中当然具有的一项权能，但不排除被宣告破产或限制处分的情形，比如破产人或不动产被查封的，不能设定抵押权。而接受委托有权代理本人处分不动产的代理人，可以设定抵押权。应注意，不动产的管理权与处分权不同，有权管理不动产的财产管理人未必具有处分权，未必能够设定抵押权。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释明确，居民委员会、村民委员会不能设定抵押权，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会除外。究其原因，就是因为居民委员会、村民委员会作为村民自治组织，对其名下的不动产没有处分权，而只有村集体经济组织才有不动产处分权。机关法人不能作为抵押人设定抵押权，也是同样的道理。
二、出让合同对物权的限制性约定具有物权效力
在出让行为尚未规范的时期，地方可能与特定的受让意向人达成协议，通过在出让条件量身定做的方式排除其他的竞争者，达到暗箱操作的目的，实际上规避了市场竞争，令国家利益受损，不利于土地市场的建立和完善。规范和取消前置要件有其积极因素。
另一方面，地方政府在土地出让中，并非仅仅是为了达到卖地收取土地出让价款的目的，当然不可否认这也是重要目的，但不是唯一目的，甚至也不是最重要目的。土地出让不是单纯的一手交钱一手交地的民事买卖关系，还需要考虑耕地保护、集约节约用地、保障居住、发展工业、实施城市规划等宏观调控的目的。特别是为达到招商引资、调控房地产市场等行政管理目的，对土地受让方的实力、资质、经验、品牌、行业地位等有很详细的要求，不只是单纯的价高者得就可以的。一味去除一切其他前置要件的因素，只考虑价格因素，可能引入跨行有钱或者没有经验只想以此套利的企业，导致可能好好的中心城区优质地块引入低档的业态，降低城市形象和档次，甚至出现烂尾楼，会给地方政府带来巨大的后续处置压力。
地方政府在招商引资中为了打造地方形象、提升城市档次，一般会在引入特定企业的同时在出让合同中约定受让人对建成的不动产必须自持，或者不得转让、不得分割转让等限制性条款的，这些约定笔者认为属于物权性质，通过双方合意，受让人自愿限制自己的处分权。出让合同在这个意义上属于行政合同，无论从哪个方面考虑，这些限制性的约定都应当得到尊重和执行。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》要求，土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。
当前的行政合同制度和规定在这方面考虑不足，对行政机关通过行政合同行使土地管理等行政职权的保护规定不足。实际上行政合同制度既有保护行政相对人权益的部分，又有保障行政机关行使行政行为乃至行政优益权的考虑，偏重于任何一方都是不合适的。
三、不动产登记机构要对出让合同的限制性约定进行审核
当前各地的不动产登记机构是自然资源主管部门，自然资源主管部门兼有土地管理职责，也是国有建设用地使用权出让合同的出让方和合同签订方。如果地方政府在招商引资协议或者土地出让合同中与相对人提出的禁止转让、禁止分割、禁止抵押等物权约定无法在不动产登记中落实限制，那么又能怎么保障政府行使行政职权，维护政府的利益，追究不守约定的受让人责任？
《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》明确，当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定” 栏记载转让抵押不动产的约定情况。出让合同限制转让的约定是双方签订的，其效力应当大于至少不小于上述规定，应该得到登记机关的保障和执行。
很多人有一种误解，认为如果只是限制买卖就没有限制抵押，实际上买卖与抵押都是处分行为，按照举重可以明轻的法理，买卖是比抵押更重大的处分，不允许买卖的不动产权利也不应允许抵押。如果确要放开，建议在出让合同中明确规定可以抵押。
因此对出让合同约定不得转让的不动产，笔者认为不动产登记机构也不能办理抵押权登记。也可由自然资源部发文明确出让合同限制转让的约定效力，在不动产登记簿中增加一栏，“出让合同是否存在禁止或者限制转让不动产的约定”，有此约定的不得办理不动产转移登记，也不得办理抵押权登记。
